Sentencia SOCIAL Nº 2898/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 708/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 8011582
CR
Recurso de Suplicación: 708/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 5 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2898/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Nicanor frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 31 de agosto de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 587/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de agosto de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Nicanor frente al Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Nicanor , nacido el NUM000 /1967, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de albañil (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Tramitado el expediente administrativo, el actor fue reconocido por el ICAM en fecha 15/03/2017, con el siguiente resultado: 'Tendinosis supraespinoso e infraespinoso y rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps braquial hombro derecho IQ (secuelas accidente no laboral 2014).

Meniscectomía parcial medial selectiva y plastia autóloga LCA rodilla derecha reciente (fase inicial de RHB)' (expediente administrativo; folio 156).



TERCERO.- Por resolución de 22/03/2017 el INSS declaró que las lesiones que afectan al demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 24/05/2017 (expediente administrativo; folio 7).



QUINTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería de 658,02 € mensuales para la IPT y de 537,84 € para la IPP, con fecha de efectos en caso de la primera de 15/03/2017 (expediente administrativo y oficio de la TGSS obrante en el folio 170).



SEXTO.- El actor, DON Nicanor , presenta, como consecuencia del accidente no laboral (accidente de tráfico/circulación) sufrido en el año 2014, las siguientes secuelas: omalgia derecha secundaria a tendinosis supraespinoso e infraespinoso y rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps braquial hombro derecho intervenido quirúrgicamente el 10/01/2015 con buen resultado; gonalgia derecha secundaria a meniscectomía parcial medial selectiva y plastia autóloga (17/02/2017) de ligamento cruzado anterior rodilla derecha; asma persistente leve (dictamen del ICAM, informes periciales de parte y documentación médica complementaria).

SÉPTIMO.- Por resolución del Departamento de Bienestar Social y Familia de fecha 05/02/2018 se reconoció al demandante un grado de discapacidad total del 52% con efectos desde el día 06/03/2017, señalándose en dicha resolución que supera el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad (folios 99 y 100). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Nicanor , la revisión del hecho probado sexto para que se añada al mismo lo siguiente: 'a día de hoy el demandante presenta un muy importante déficit de movilidad del hombro derecho de casi el 70%, lo que significa que solo conserva el 30% de dicha movilidad, y un importante déficit en la fuerza de flexión del codo derecho, asociado todo ello a un dolor crónico intenso. Asimismo presenta una limitación, dolorosa y crepitante, de la capacidad de flexionar la rodilla derecha, más un derrame crónico, una debilidad global de la extremidad inferior derecha. Puesto en relación todo lo descrito con los requerimientos de la profesión de albañil, se determina que el estado secuelar derivado del accidente es incompatible con la realización de las tareas fundamentales exigibles en dicha profesión'.

Dicha adición, que se ampara en su propia prueba pericial y en sendas RM magnéticas, que obran a los folios 117 y 114, no puede ser estimada ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida. A este respecto de las resonancias magnéticas que se citan no puede deducirse de forma clara e incuestionable las limitaciones funciones que se alegan, las cuales son fruto de la valoración realizada por el perito del actor. Por el contrario, el dictamen del ICAM, en relación al balance articular del hombro derecho, hace constar que consigue pasivamente 90º de elevación y que la abducción y rotaciones no se valoran por negativa del paciente, y la pericial del INSS refiere un balance articular de las extremidades superiores no valorable por manifestación de dolor y en codo derecho un balance articular activo mínimo y el pasivo no valorable por poner resistencia al movimiento, así como que la rodilla derecha es estable con balance articular conservado. Por ello no cabe considerar suficientemente probadas las limitaciones que se alegan, ni que las mismas sean incompatibles con los requerimientos de su profesión de albañil por su carácter valorativo y predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que las lesiones y secuelas que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según el hecho probado sexto de la sentencia el actor presenta como consecuencia de un accidente no laboral (accidente de tráfico/circulación) sufrido en el año 2014 las siguientes secuelas: omalgia derecha secundaria a tendinosis supraespinoso e infraespinoso y rotura completa del tendón de la porción larga del biceps braquial del hombro derecho, intervenido quirúrgicamente el 10.1.2015 con buen resultado; gonalgia derecha secundaria a meniscectomía parcial selectiva y plastia autóloga (17.2.2017) de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, así como asma persistente leve.

Tales secuelas en su actual estado de evolución no le incapacitan de forma permanente y total para las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, ni le ocasionan una limitación igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, ya que la pérdida de fuerza o movilidad en el hombro derecho no está suficientemente acreditada y en cuanto a la gonalgia el informe del especialista en traumatología de 31.10.2017 (folio 99), al que se alude en el fundamento de derecho tercero, pone de manifiesto que no se aprecia ningún tipo de patología que justifique el dolor, siendo el ligamento cruzado anterior competente y la rodilla estable, existiendo únicamente un mínimo proceso degenerativo medial sin edema óseo asociado y que no justifique la clínica subjetiva de dolor.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicanor contra la sentencia de 31 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos nº 587/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.