Sentencia SOCIAL Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1337/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0040754
Procedimiento Recurso de Suplicación 1337/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 927/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 29/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a diez de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1337/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EDUARDO-FELIPE
FERNANDEZ GOMEZ en nombre y representación de D./Dña. Casilda , contra la sentencia de fecha
21.3.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Seguridad social 927/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Casilda frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora nació el NUM000 de 1.958.



SEGUNDO.- La profesión habitual es Pinche de Cocina.



TERCERO.- Por Resolución de 20 de Junio del año 2.016 del Instituto Nacional de la Seguridad Social le fue reconocida Invalidez Permanente Total con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55%, de una Base Reguladora de 1.050,69 €.



CUARTO.- Agotó la vía previa.



QUINTO.- Padece: Lumbalgia. Coxalgia izda Discopatia degenerativa lumbar. Leve artrosis facetaria 14-S1 Gonalgia derecha. Gonartrosis .Fractura de base del 5º metatarsiano del pie izquierdo con buena evolución. Obesidad grado II (C. bariátrica en 02). Valvulopatía reumática mitral y aórtica a los 12 años.



SEXTO.- La base reguladora es de 1.050,69 € al mes, y efectos del 15 de Junio del 2.016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Casilda , contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Casilda , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10.1.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta a una incapacidad permanente absoluta, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: '

QUINTO.- La actora se encuentra aquejada por el siguiente cuadro residual: - Epilepsia Idiopática - Valvulopatía reumática mitral y aórtica, anticoagulada por sintrom, secundaria a fiebre reumática, con corea asociada.

- Osteooporosis.

- Dislipemia.

- Varices.

- ACVA lacunar izquierdo.

- Polineuropatía axonal sensitiva leve simétrica en MMII - Hernia de Hiato.

Meningitis aguda por Strep Pneumonie resistente a penicilina.

- Otitis media crónica izquierda agudizada.

- Hipoacusia izquierda de años de evolución con defecto en el tegmen timpani del oído izquierdo.

- Angioma extenso en hemicara y hemicuerpo izquierdo.

- Inmunodeficiencia común variable asintomática.

- Alteración del ánimo con puntos miofasciales a la exploración.

- Fibromialgia. Sensibilidad dolorosa en 16 de 18 puntos de sensibilidad (puntos gatillo) - Cuadro doloroso generalizado - Dolor a la palpación en ambas rodillas.

- Dolor en ambos hombros, a nivel cecat - Parestesias y pérdida de fuerzas en manos y brazos.

- Hipoestesias en ambas manos, de predominio derecho y nocturno, con calambre y torpeza manipulativa, - Cefalea intensa en lado derecho.

- Dolor en la espalda, que no tolera sedestación.

- Dolor a la palpación en apófisis espinosas de D12 a L5 - Dolor en articulación cadera-pelviano-muslo.

- Espondiloartrosis Lumbar.

- Lumbalgia - Dolor lumbar intenso irradiado por Miembros Inferiores - Apofisalgia intensa.

- Dolor paravertebral izquierdo.

Dolor en escotadura ciática izquierda.

- Dolor en trocánter mayor izquierdo.

- Signos de artrosis en D12-L1.

- Hipercifosis y cambios degenerativos en columna lumbar.

- Calcificación ateromatosa de aorta abdominal y ambas ilíacas.

- Cadenetas quirúrgicas en hemioabdomen superior izquierda - Cuadro depresivo.

- Pérdida de memoria - Episodios de desorientación.

- Marcha claudicante. Precisa uso de bastón.

Limitación últimos grados del arco de movilidad de la rodilla derecha.

- Limitada para la realización de actividades de la vida, diaria.

- Incapacitada para la deambulación prolongada y para subir y bajar escaleras.

- Imposibilitada para mantener posturas estáticas prolongadas, incluidas bipedestación y sedestación.

- Limitada para realizar tareas que requieran la carga, la manipulación o movilización de pesos.

Limitada para realización de esfuerzos leves y moderados.

- Limitada para realización de actividades de la vida diaria y laboral - Tratada en la Unidad del Dolor' Ampara la revisión en informes médicos obrantes a los folios , 55 y 56, 60 y 61, 64 y 75, 67 a 69, 71 y 72, 82 y 83, 105 a 108, 109 y 110, 111 a 119, 115 y 116, 120 a 125, 126, a 128.

El motivo se desestima porque la juzgadora de instancia se ha basado en el informe del EVI para determinar el cuadro clínico de la demandante y en relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990 : ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' . Lo que pretende la recurrente, con la citada de los diversos informes médicos que indica, como señala la STS de 26/03/2014, recurso nº 158/2013 , 'es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica .'.



SEGUNDO .-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 137.5 de la LGSS y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que el mero hecho que presente sensibilidad dolorosa a un total de dieciséis puntos gatillo, del total de dieciocho puntos gatillo posibles, además de permitir declarar el cuadro de fibromialgia que la aqueja como un cuadro grave, hace que sea acreedora de la incapacidad permanente absoluta, y que al cuadro de fibromialgia debe asociarse y añadirse toda una serie de secuelas, síntomas y menoscabos funcionales que hacen que no esté capacitada física ni mentalmente para alcanzar el grado concentración que es imprescindible para desempeñar un trabajo remunerado.

Para la resolución del motivo debe partirse del relato fáctico en el que se constata que presenta el siguiente cuadro clínico: Lumbalgia. Coxalgia izda. Discopatía degenerativa lumbar. Leve artrosis facetaria I4-S1. Gonalgia derecha. Gonartrosis. Fractura de base del 5º metatarsiano del pie izquierdo con buena evolución. Obesidad grado II (C. bariátrica en 02). Valvulopatía reumática mitral y aórtica a los 12 años (hecho probado quinto).

Está limitada para actividades de muy elevados requerimientos articulares y/o carga física de elevada intensidad, tareas con sobrecarga de miembros izquierdos, bipedestación prolongada, manipular cargas, coger pesos, pudiendo desempeñar otras profesiones que ofrece el mercado laboral, distintas de la de pinche de cocina para la que está incapacitada totalmente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada Casilda contra la sentencia de 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , en autos nº 927/2016, seguidos a instancia Casilda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1337-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1337-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

.