Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2021 de 12 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 29 min
Orden: Social
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ La Rioja
Ponente: MUÑOZ HURTADO, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 26089340012021100029
Núm. Ecli: ES:TSJLR:2021:76
Núm. Roj: STSJ LR 76:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00029/2021
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000172 /2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. 29/2021
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilma. Sra. Dña. Mercedes Oliver Albuerne. :
Ilma. Sra. Dña. Mª Elena Crespo Arce. :
En Logroño, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
Ha dictado la siguiente
En el recurso de Suplicación nº 29/2021 interpuesto por DÑA. Adoracion, asistida de la Abogada Dña. Carmen Benito Martínez, contra la sentencia nº 277/20 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha treinta de diciembre de dos mil veinte y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, MUTURA FREMAP asistida del Letrado D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo, MUTUA ASEPEYO asistida por el Graduado Social D. Juan Manuel Amas Echeverría y SANYRES SUR S.L., ha actuado como
Antecedentes
Se le diagnosticó neuropatía del nervio cubital por atrapamiento en el canal epitróclea del codo izquierdo, siendo intervenida el 11 de agosto de 2017, procediéndose a la liberación del nervio cubital a nivel del canal cubital del codo.
El 10 de agosto de 2017 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por esa intervención de la que fue dada de alta el 11 de octubre de 2017.
Se produjo un nuevo proceso de IT del 19 de octubre de 2017.
El 19 de enero de 2018 se realizó liberación de adherencias y transposición del nervio cubital subfascial y subcutáneo.
El 10 de julio de 2018 se realizó una transposición submuscular.
El 28 de febrero de 2019 fue dada de alta laboral por resolución del INSS.
En fecha 13 de diciembre de 2019 se emitió informe de valoración médica con el siguiente contenido:
BA de codo normal. BA muñeca sin limitación. BM ESI 4/5
Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución con registro de salida de 10 de marzo de 2020.
- secuela de cirugía en codo izquierdo por atrapamiento del nervio cubital con dolor crónico en extremidad superior izquierda.
- parestesias en el cuarto y quinto dedo de la mano izquierda.
- limitada los últimos grados de flexión y abducción por dolor en región deltoidea.
- balance articular del codo izquierdo normal.
- balance articular muñeca sin limitación.
- BM ESI 4/5
- neuropatía cubital izquierda leve moderada a nivel del codo.
. radiculopatía motora crónica leve C5-C6 izquierda.
Se repite el estudio neurofisiológico el 2 de mayo de 2019 recogiendo las siguientes conclusiones:
En junio de 2020 se realizó a la trabajadora RMN cervical en la que se diagnostica:
Cambios degenerativos discuncartrósicos difusos con protusiones disco osteofitarias en vertiente posterior de cuerpos vertebrales que afectan a los niveles C3- C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7. En este último nivel parece observarse una voluminosa hernia que ocupa la región posterocentral y receso lateral izquierdo. Todos estos cambios generan un compromiso de espacio por ocupación del espacio epidural anterior, aunque no generan cambios de señal a nivel medular que sugieran mielopatía compresiva.
Además, el componente de dolor aparece mixto por su patología cervical también.
Es derivada a la unidad del dolor.
La base reguladora de la incapacidad permanente total valorada el tiempo del accidente de trabajo marzo de 2017 es de 1.163,07 euros y de la incapacidad permanente parcial es de 27.568,08 euros.
Fundamentos
Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución la beneficiaria formaliza recurso de suplicación, estructurado en dos motivos de revisión fáctica, canalizados a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal séptimo y completar el relato judicial con un nuevo hecho probado, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193.1 y 194.1 a) y b) LGSS.
Las dos Mutuas demandadas se han opuesto al recurso.
a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)
b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.
c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.
Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.
e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.
f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.
g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
B) 1.- El texto por el que se quiere reemplazar el ordinal séptimo dice así:
'La demandante en el mes de marzo de 2017 sufrió un accidente de trabajo que afectó a su codo izquierdo iniciando entonces un proceso de incapacidad temporal, que, interrumpido con algunos periodos de actividad se extendió hasta el día 7.10.2019, fecha en que se le extendió el alta con propuesta de invalidez. En la actualidad presenta como principales patologías derivadas de ese accidente de trabajo las siguientes:
- Neuropatía cubital izquierda leve moderada a nivel de codo, atrapamiento de nervio cubital
- Dolor en codo izquierdo con parestesias en mano y falta de fuerza.
- Atrofia musculatura de antebrazo.
- Limitación para tareas con manejo de cargas elevadas o moderadas repetitivas'
Desestimaremos la reforma propuesta por las siguientes razones:
- El contenido del primer párrafo, respecto a la evolución del proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, ya consta en los ordinales segundo, tercero y sexto, siendo pues, innecesaria, por superflua, su reiteración.
- La lesión a nivel de codo residuada tras la intervención también se recoge en el hecho probado original y en el ordinal noveno, lo que excusa su repetición.
- En cuanto a las parestesias, dolor y déficit de fuerza, son limitaciones funcionales asumidas judicialmente en los hechos probados quinto y séptimo y con claro valor fáctico en el tercer fundamento de derecho.
- A pesar de que la atrofia aparece como secuela en el informe que la recurrente cita, existen otros informes médicos que contradicen la presencia de tal déficit (IMS, documento 1 del ramo de prueba de Fremap (acontecimiento 63.3 - pgs 2 a 4-), no evidenciando pues el documento que se invoca el error valorativo denunciado, al no haberse tenido por probada dicha limitación funcional.
- Finalmente, el alcance de la traducción disfuncional que se relaciona, anudándola exclusivamente a las secuelas del accidente, figura expresamente plasmado en el ordinal quinto, como limitación derivada del conjunto de dolencias de diversa etiología que la demandante aqueja, en convicción obtenida del dictamen médico oficial, que es el mismo documento que la parte cita, obviando que las conclusiones obtenidas por el médico evaluador no se asocian únicamente a las limitaciones a nivel de codo que son las causadas por el accidente, sino, como ya hemos dicho, a la situación patológica global de la paciente.
2.- El nuevo hecho probado con que se quiere enriquecer el histórico, que sería numerado como duodécimo, es del siguiente tenor:
'El artículo 17 del Convenio Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción y autonomía personal, aplicable al caso, enumera las funciones del gerocultor dentro del grupo profesional personal auxiliar de la siguiente manera:
- Apoyar al equipo disciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.
- Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.
- Colaborar en la planificación, organización, y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.
- Mantener la higiene personal de las personas usuarias.
- Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.
- Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.
- Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.
- Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.
- Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personas encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.
- Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.
- Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación
- Colaborar, bajo la supervisión de la enfermera, en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.
- En ausencia del enfermero, podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.
- Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, et., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.
- Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.
- Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la institución.
- Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y siguiendo las instrucciones de los profesionales competentes.
- Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.
- Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias, favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.
- Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.
- Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad profesionales de quienes dependan directamente.
- Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidas, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.
- Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado'.
No podemos admitir la ampliación fáctica propugnada, habida cuenta que lo que se intenta introducir en el relato judicial no son hechos debidamente acreditados en el proceso relevantes para dirimirlo, sino el contenido de una norma jurídica, cual es el convenio colectivo, que, por tal motivo no tiene cabida en la probanza ( SSTS 6/11/15, Rec. 305/14; 22/12/11, Rec. 216/10), sin perjuicio, claro está, de que podamos tomar como guía orientativa del contenido funcional del trabajo habitual de la demandante la definición normativa que del mismo se efectúa en dicha norma colectiva sectorial.
En los dos motivos de censura, cuyo estudio acometeremos de manera conjunta, dada su íntima conexión, se recrimina a la decisión del Juzgado no haber establecido adecuadamente el juicio relacional entre las limitaciones funcionales que presenta la recurrente y los requerimientos de su profesión, defendiendo que, al caracterizarse esta por el uso y manejo continuado de ambos brazos y tener seriamente mermada la funcionalidad del izquierdo por la lesión residual en el codo, su situación resulta incompatible con la ejecución de las labores propias de su oficio, o, en su defecto, le origina una merma del rendimiento en el trabajo superior a un tercio.
A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.
B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:
1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.
De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.
Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10).
2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).
C) La incapacidad permanente parcial se define en el punto 3 del Art. 194 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987184) y 30 junio 1987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 19754229], 18-5-1977 [RTCT 19772820], 26-1-1978 [RTCT 1978435] y 20-5-1980 [RTCT 1980 2985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.
D) El planteamiento de la recurrente, que a la hora de calificar la incapacidad permanente, fragmenta en compartimentos estancos su cuadro lesional, valorando tan solo las patologías de etiología profesional, sin ponderar la incidencia en su aptitud laboral de aquellas otras derivadas de enfermedad común, no resulta admisible, lo que, por sí solo sería suficiente para el fracaso del recurso, pues, como dijimos en nuestras Sentencias de 13/09/10 (Rec. 213/10) y 21/07/17, Rec. 209/17), siguiendo la doctrina sentada por la Sala de lo Social del País Vasco en la suya de 12/07/05, ...'a la hora de valorar el estado del trabajador y determinar el grado de invalidez que tiene, nuestro ordenamiento jurídico no ha optado por compartimentar el análisis, de tal forma que únicamente se valoren las que tienen su origen en una misma causa, sino que ha elegido que se haga una valoración conjunta de todas ellas, en conclusión que resulta del concepto mismo de invalidez permanente, en el que no se contiene limitación alguna en tal sentido ( art. 134-1 LGSS ) y dado que el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.
Un criterio consolidado y uniforme de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo así lo viene aplicando (entre otras, sentencias de 28 de octubre de 2002 , 18 de febrero de 2002 , 27 de julio de 1996 , 18 de febrero de 1992 , 18 de enero de 1991 , 29 de enero de 1991 , 28 de septiembre de 1988 , 25 de noviembre de 1987 , 3 de abril de 1982 , 20 de octubre de 1981 , 17 de junio de 1981 y 4 de marzo de 1978 )'.
E) En cualquier caso, y aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos la posibilidad de evaluar tan solo las lesiones de origen profesional como se propugna en el recurso, llegaríamos a idéntico resultado.
En efecto, siendo cierto que, como se indica en el escrito de formalización, para la ejecución de gran parte de las funciones propias de una gerocultora, según la definición de su contenido funcional efectuada en la norma colectiva sectorial, que hemos reproducido al resolver el segundo motivo revisorio, se requiere de la utilización conjunta de ambos miembros superiores, no lo es menos que, la neuropatía cubital a nivel de codo izquierdo secuela del accidente, no tiene la repercusión funcional que se le atribuye por la parte, sino que, tal y como establecen los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, tan solo origina una pérdida muy ligera de fuerza (4/5) y una clínica álgica de carácter crónico careciendo de cualquier dato indiciario de que alcance cotas notables, de manera que, coincidiendo con el parecer de la instancia, no apreciamos impedimento para que Dª Adoracion pueda acometer con normalidad la realización de las tareas propias de su ocupación de gerocultora, al tener indemne la extremidad rectora y no comprometer la afección del codo de manera trascendente y significativa la funcionalidad de la contralateral.
En consonancia con lo previamente razonado, el recurso se desestima, confirmando la sentencia de instancia.
Fallo
1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por
2º) Se
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0029-2021.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./
DILIGENCIA