Sentencia SOCIAL Nº 290/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0035298

Recurso número: 1078/2021

Sentencia número: 290/2022

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL VEINTIDOS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1078/2021, formalizado por D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 795/2020, seguidos a instancia del recurrente frente a OBRASCON HUARTE LAIN SL y MAPFRE GLOBAL RISKS, sobre responsabilidad empresarial, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Jose Pedro, cuyos datos personales obran en autos, sufre un accidente el 6-4-2015 en una nave sita en Arabia Saudí donde se encontraba desde el 6-2-2015 para los trabajos relacionados con la construcción del tren de alta velocidad a La Meca siendo OBRASCON HUARTE LAIN SL (en adelante OHL) la contratista principal con póliza de responsabilidad civil a cargo de MAPFRE. El actor era Capataz encargándose OHL de la estructura metálica de la nave donde sufre el accidente consistente en caída de altura sobre los dos pies tras subirse a las dos palas metálicas de una camioneta con carretilla elevadora de puente-grúa, no estando entre sus funciones dicho cometido.

SEGUNDO.- La póliza de Seguro de Responsabilidad civil MAPFRE Global Risks tiene nº 0961399800658 y vigencia de 17-7-2014 a 1-7-2015 prorrogable, con franquicia de 30.000€ por 'general/siniestro reclamados en España exclusivamente bajo la modalidad de cobertura directa', y limite global de indemnización para todas las coberturas por siniestro de 6.000.000€, y sublímites que no incrementen la cobertura anterior para responsabilidad civil post-trabajos/RC productos de 6.000.000€, por unión y mezcla de 1.000.000€, por perjuicios patrimoniales primios y derivados de daño no amparado de 5.000.000€ y daños a aeronaves en territorio español de 600.000 euros.

La cobertura básica según artículo Quinto de las condiciones Especiales y Generales se refiere a reclamaciones de daños y perjuicios ocasionados a terceros durante el desarrollo de la actividad asegurada (actividades de construcción, promoción, concesiones y servicios y otros negocios en general según se indique en el objeto social), mencionando a título ejemplificativo los posibles casos en letras a) a dd), añadiendo un supuesto de RC por accidentes de trabajo y la exclusión de riesgos que se dan por reproducidos dada su extensión.

TERCERO.- Ingresado el actor a su regreso en el Hospital FREMAP de Majadahonda el 9-4-2015, con diagnóstico de fractura bilateral de calcáneos es objeto de IQ el 15-4-2015 para reducción cerrada de fractura con fijación interna en calcáneo derecho con colación de tornillos percutáneos de Acutrac 50mm y 40mm y reducción abierta de fractura con fijación interna de calcáneo izqdo colocando placa moldeada para calcáneo, tornillo de fijación cortical y fijación a la placa, con buena evolución postoperatoria y alta a 21-4-2015 no debiendo apoyar los pies; iniciado expediente de IP, se declara la IPT para la labor de Capataz con fecha salida 25-11-2016 con el 55% BR 3.605,90€/m brutos o 1.987,509€ netos con efectos de 23- 11-2016 sobre AT y cuadro clínico de dictamen EVI de 22-9-2016 de persistencia de dolor plantar en apoyo bilateral por secuelas de fracturas de ambos calcáneos.

Mapfre cuantifica las prestaciones de IT sobre BR 90,15€ (75% BR 120,20€) de 6-4- 2015 a 17-8-2015 o 133d al 75% = 11.989,95€ y de 16-9-2015 a 22-11-2016 o 433d al 75% = 39.034,95€. Total, 51.024,90€.

El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 34% (26% + 7,5p sociales) físico con efectos de 30-1-2017 y carácter definitivo según Certificado y Resolución Consejería de Bienestar social de Castilla-La Mancha de 17-3-2017.

CUARTO.- El evento dañoso ocurre cuando sobre las 20h del 6-4-2015 según Informe de Incidente laboral OHL, doc 2, el actor, capataz con funciones de supervisión y control que no de ejecución material reservada a los operarios, conjuntamente con Juan Alberto, Jefe de producción, deciden por voluntad propia llevar a cabo ellos mismos arreglar un problema en las maniobras de instalación de viga puente metálica sobre los 'down stop conductors' del puente grúa ya que al día siguiente se recibirían los vagones de tren que debían ser movidos con la misma, estando eslingada (sujeta, cogida) la viga-puente a colocar (croquis 1 y 2 de la escena) por 4 cadenas, dos por cada camión-grúa que izaban la misma, no en horizontal como se precisaba sino inclinada hacia el suelo lo que hacía preciso estabilizarla para colocarla en su sitio, decidiendo el actor subirse a las dos pinzas metálicas de una carretilla que previamente es colocada para que quedara debajo de la viga, juntando aquellas para que cupiesen los pies y prescindiendo de todo EPI adecuado como arnés o línea de vida para prevenir la caída, manteniendo la vertical sólo en equilibrio sobre ambos pies, siendo izado por el Sr Juan Alberto e intentando el Sr Jose Pedro estabilizar la viga para desbloquear la colocación (fotos del Informe que se dan por reproducidas) empujándola con un tablón de madera para recuperar la horizontalidad, desequilibrándose durante la acción con caída inmediata en vertical sobre sus pies a una altura aprox de 2.20m, fracturándose los calcáneos.

QUINTO.- Se reclamaban inicialmente 536.325,11€ partiendo de la fecha de nacimiento de NUM000-1971 y 600d impeditivos (6-4-2015 a 25-11-2016) de los que 15d fueron de hospitalización y 585d sin ella, generantes de una indemnización de 1.077,60€ por hospitalización y 34.169,85€ sin ella con el 25% de factor corrector según ingresos u 8.811,86€, total, 44.059,31€, a los que cabrá sumar secuelas de 16p por dolor residual bilateral + 40p por lesión axonómica muy severa + 12p de material de osteosíntesis bilateral + 20p de fascitis plantar que suman 262.793,06€ que con el 25% factor corrección o 65.698,27€ suman un total de 328.491,33€, junto a 2.400€ por asistencia sanitaria futura, 95.862,67€ por daños morales complementarios, 28.758,80€ por adaptación de vehículo y 36.753€ por lucro cesante.

Por escrito de 11-2-2021 se modifica la cantidad pedida que queda finalmente en 201.523,7€ sobre Baremo de Accidentes de 2015 e Informe pericial de parte (Dra Lorenza) desglosados en Tabla III o 42.545.40€ por 30p secuelas a 1.418,18€/el punto + 8.484,50€ por 10p perjuicio estético a 848,45€ el punto, Tabla IV 25% de factor de corrección de indemnización por lesiones permanentes o 12.757,48€ y daños morales complementarios (IPT) 95.862,87€, Tabla IV por IT 17d de hospitalización a 71,84€/d o 1.221,28€ + 537d impeditivos a 58,41€/d o 31.366,17€ 29d no impeditivos a 31.43€/d o 911,47€ + 25% factor corrección, total 41.873,65€.

SEXTO.- Se presentó papeleta SMAC el 20-2-2018 tras ser declarado el actor en IPT el 25-11-2016 y con burofax de reclamación extrajudicial de 17-4-2017 que da lugar a expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de instancia nº 19 de Madrid que acaba sin avenencia en Decreto de 24-5-2021, obrando en paralelo otra papeleta SMAC de 31-5- 2019 de la que en 21-6-2019 se levantará Acta sin avenencia, siendo la demanda origen de estos autos de 20-7-2020.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Jose Pedro frente a OBRASCON HUARTE LAIN SL y MAPFRE SEGUROS GLOBAL RISKS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de noviembre de 2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9 de Marzo de 2022, señalándose el día 23 de Marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra OBRASCON HUARTE LAIN SL y MAPFRE GLOBAL RISKS, en materia de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, y en la que solicita, tal como quedó concretada su petición en el acto del juicio, se les condene solidariamente a las demandadas a indemnizarle en la suma de 201.523,7€, excluida la franquicia de 30.000€, en el caso de MAPFRE GLOBAL RISKS, así como los intereses establecidos legalmente, que, en el caso de la aseguradora, considera serán los previsto en el art. 20, apartados 3 y 4 de la LCS sobre 171.523,70€ (201.523,7-30.000€) desde la fecha del accidente hasta su completo pago.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso lo destina, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS, a solicitar la declaración de nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia, por no haber dado cumplimiento la Juez de instancia a lo acordado a la finalización de la vista oral resolviendo lo procedente respecto a la solicitud formulada, a fin de que se reiterase a la Inspección de Trabajo la petición del informe previsto en el art. 95.4 LRJS, dado, y a su juicio, lo que aquí resumimos, a pesar de existir un resolución judicial firme por la que se acordaba requerir a la Inspección de Trabajo la realización del informe contemplado en el art. 95.4 de la LRJS, se ha pasado a dictar Sentencia sin que la Inspección emitiese dicho informe; tal informe, en su opinión, resultaba obligado en virtud del art. 87.2 de la LRJS, que impone a los jueces la obligación de resolver tanto sobre las pruebas como sobre las diligencias complementarias, así como en virtud del art. 24 de la C.E., puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva está integrado por el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, de la que se le ha privado.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986]; pero, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

Nótese que la nulidad de la sentencia es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional, puesto que se trata de retrotraer el curso de las actuaciones, con la consiguiente dilación temporal - algo que el proceso laboral trata de evitar, puesto que, entre otros principios, se rige por el de celeridad, ex artículo 74.1 LRJS - y con la también consiguiente posibilidad de utilización de este remedio para subsanar defectos de la defensa de la parte que lo promueve en supuestos en los que, como en éste, la retroacción planteada obligaría a repetir el acto del juicio oral, una vez conocida la argumentación y prueba de la contraparte y la posición del propio juzgador.

Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar de los medios de prueba necesarios para su defensa reconocido en el art. 24.2 CE, el Tribunal Constitucional ha consolidado un cuerpo de doctrina que puede resumirse en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio, FJ 3, por todas):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2; y 77/2007 , de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

TERCERO.- Son varias las razones por las que este primer motivo del recurso viene abocado al fracaso.

A).-Porque ya en el fundamento de derecho cuarto se explica no constan antecedentes sobre el tema, y en todo caso el artículo 95.4 LRJS precisa que en los procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el órgano judicial, si lo estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los organismos públicos competentes en materia de prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto.

B).- Porque en la propia página 2 del escrito de demanda se advierte que por el lugar en que ocurrió el accidente no hay informe de la Inspección de Trabajo.

C).- Porque la respuesta de la ITSS, de 23 de febrero de 2021, que figura incorporada al folio 514 de los autos, es categórica cuando afirma que no hay antecedentes sobre lo solicitado, ni el hoy recurrente consideró entonces que debía requerirse nuevamente al citado organismo, ni tampoco, entre la múltiple y diversa prueba documental por ella requerida anticipadamente, solicitó que se cursara el correspondiente oficio a la Inspección de Trabajo.

D).- Porque no fue hasta el acto de la vista, el 4 de mayo de 2021, cuando el recurrente solicitó que se acordara reiterar el citado requerimiento. Para entonces, tanto la ingente prueba documental aportada anticipadamente, como la prueba practicada en el acto del juicio, proporcionaron sobrados elementos fácticos y de convicción para que por la iudex a quo, en ejercicio de sus facultades, se entendiera innecesaria la reiteración del requerimiento como diligencia final.

E).- Porque la parte recurrente, a fin de poder justificar la necesidad del citado informe, plantea ahora en el motivo una cuestión nueva: la ocultación por la empresa a la Inspección de Trabajo de la ocurrencia del accidente y ello porque la respuesta de la ITSS fue que no disponía de antecedentes sobre el accidente en cuestión. Este planteamiento de la recurrente resulta insostenible desde el momento en que la empresa cursó los partes Delta, tal como se deduce de los documentos aportados por ella, junto al escrito de impugnación del recurso, y que admitimos por su relevancia ( art. 233 LRJS), dado que no pudo hacerlo antes al tratarse de un hecho no sometido a debate en la instancia.

F).- Porque es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

G).-Porque para que el requerimiento denegado se muestre trascendente o relevante ' es preciso que la parte que invoca la indefensión demuestre la relación entre los hechos que quiso y no pudo probar y la prueba no admitida, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 )'.

CUARTO.- Pasamos por razones de método a examinar el tercer motivo, que en un orden lógico de estructuración debió enumerarse por el recurrente como segundo, en el que se denuncia infracción del art. 96.2 LRJS y 217.7 LEC, dado, y a su juicio, la sentencia recurrida desplaza la carga de la prueba completamente hacia el trabajador, obviando la dificultad probatoria en una situación en la que el accidente se produce en Arabia Saudí, y volviendo a insistir en que se ha ocultado el accidente a la autoridad laboral.

Conforme dispone el art. 96.2 LRJS:

'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Importante primicia de la LRJS ha sido desplazar sobre los empresarios la carga probatoria de que se ha actuado con la diligencia debida para evitar la producción de los accidentes de trabajo. Por ello, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, como consecuencia de la obligación que pesa sobre los empresarios de dispensar una protección eficaz a sus trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( art. 14 LPRL), ocupando una posición de garante en el cumplimiento de la normativa de prevención, corresponde a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Como afirma la STS 30 junio 2010, rec. 4123/08, no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL).

Pero, en contra de lo alegado por el recurrente, en la fundamentación de la Sentencia, concretamente en los fundamentos de derecho Tercero y Cuarto, lo que se argumenta es la improcedencia de la aplicación del principio de responsabilidad objetiva, y el erróneo planteamiento del que partió la demanda, precisando que para la concurrencia de responsabilidad se exige no solo la constatación del daño, sino también, el incumplimiento y la culpa o negligencia del empleador.

Si bien se mira el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, que analiza motivadamente las pruebas practicadas, descarta la Juez de instancia que la producción del accidente se produjera por un incumplimiento, descartando todos y cada uno de los incumplimientos que de forma genérica fueron denunciados por el demandante, y llegando a la conclusión de la inexistencia de nexo causal entre los supuestos incumplimientos denunciados y la producción del daño, debido única y exclusivamente a la culpa e imprudencia temeraria del trabajador, señalando que:

' (..) el actor, que es Capataz y, se reitera, ostentaba como tal funciones de supervisión y control que no de ejecución material de trabajos que está reservada a los operarios, fuera de horario aceptable y fuera de sus competencias, de forma libre y voluntaria se sube a las dos largas palas metálicas (me remito para mayor precisión a los hechos probados) que se juntan para que ambos pies cupiesen, sin arnés alguno ni línea de vida ni sujeción sólo en puro equilibrio cual funambulista profesional, y pese a ser consciente -es imposible no serlo- de que arriesgaba su integridad física consiente en ser elevado (sea por el Sr Juan Alberto sea por cualquiera que pasara por el lugar) para equilibrar una viga en altura inclinada sujeta con cadenas por dos camiones-grúa utilizando un palo de madera hasta que por mera obviedad (pues era imposible mantener el equilibrio necesario, y para esta acción del actor no le hacían falta cursos previos de formación en manejo de carretilla elevadora, en montaje de puente-grúa o que las instrucciones en materia de PRL se entregaran en español, inglés, en alfabeto cirílico o sistema braille) cae a plomo desde una altura de 2.20m (Informe Incidente OHL) causándose las graves lesiones que constan en autos, y ello se traduce en una preclara IMPRUDENCIA TEMERARIA traducida en CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAque se superpone y desplaza con valor absoluto a todos esos posibles/presuntos incumplimientos que imputa el actor a la empresa sobre formación, permisos, entrega de material de PRL en otros idiomas, etc etc al NO ser relevantes en el caso concreto al ser NEXO CAUSAL entre acción y daño sólo y únicamente la temeraria conducta del actor que arriesga sin sentido ni obligación alguna su integridad física -siendo consciente de que alcanzaba también a su vida al concurrir riesgos superpuestos por ejemplo de posible caída de la viga sobre él o caso de caer de cabeza...-, sin que exista culpa o negligenciaeficientea efectos de la causa del empresario que NO puede controlar y menos prever los impulsos temerarios repentinos de un trabajador esté en Arabia Saudí esté en Parla, siendo coincidentes (y aunque no lo fueran, la acción ES temeraria per se incluso sin caída) todos los testigos que deponen en juicio en que la acción del actor estuvo desprovista de toda lógica: 1º porque de entrada no es su cometido subirse a las dos palas para enderezar una viga en altura, llevara EPIs o no, y 2º porque dado que es Capataz o superior nadie podía obligarle a hacerlo, y de hecho pese a que habla del Sr Juan Alberto como supuesto jefe precisa acto seguido que le pidió su 'colaboración' y nunca le ordena apuntalando así la continua contradicción en la que incurre el actor en este punto ya explicada más arriba, Sr Juan Alberto que en la vista oral dice realmente ser Jefe de Producción que no de Obra, que ambos tenían puestos de superior, y que de motu proprio los dos decidieron 'echar una mano' (sic) considerando que 'quizá fue una mala decisión' (sic), puntualizando la juzgadora tras valorar la prueba practicada que en todo caso es Jose Pedro y nadie más quien decide subirse a las dos palas juntas, en equilibrio precario, sin protección alguna y a una altura relevante por lo que sólo y únicamente en él cabe focalizar toda la responsabilidad, por la sencilla razón de que ningún daño se hubiera producido si hubiera omitido tal acción (ya que el riesgo incluso mortal era obvio, nadie se lo ordenó ni entraba dentro de su cometido) dejando que al día siguiente se solucionara el tema con los operarios procedentes usando la maquinaria y los medios de protección adecuados, y todo ello no puede sino generar la íntegra desestimación de la demanda'.

Así pues no se ha producido una inversión de la carga de la prueba hacia el trabajador, antes bien las genéricas imputaciones de la demandante y la falta de indicios suficientes, colocaron a la empresa en una posición de difícil defensa, pese a lo cual ha documentado ampliamente, tal como puede comprobarse a su ramo de prueba, el cumplimiento de sus obligaciones en materia de deuda de Seguridad Social y cumplimiento de las obligaciones de prevención de los riesgos de trabajo, cuestión distinta es que no haya podido prever, como luego se verá ,la imprudencia temeraria del trabajador.

Se desestima el tercer motivo.

QUINTO.-En sede de revisión fáctica, y al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa en el segundo motivo adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'La empresa no notificó a la autoridad laboral el accidente de trabajo grave sufrido por D. Jose Pedro el 6 de abril de 2015'.

Justifica la revisión en que no se ha incluido, a pesar de tratarse de un accidente grave, que la empresa no notificó a la autoridad laboral el accidente de trabajo sufrido por D. Jose Pedro el 6 de abril de 2015, como resulta obligado en virtud de lo dispuesto en el art.23.3 de la Ley 34/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Tal adición, por lo razonado ut supra, constituye un hecho nuevo, rechazándose el motivo. Ni en el escrito de demanda, ni el escrito aclaratorio posterior se hizo alegación alguna sobre tal circunstancia, y tampoco en los escritos de proposición de prueba se requirió a la empresa su aportación. Pero, a más a más, la afirmación de que no se notificó el accidente a la ITSS no se ajusta a la realidad como puede comprobarse por los partes Delta que se acompañan junto al escrito de impugnación del recurso. En todo caso la declaración del empleado de OHL, D. Juan, no es un medio hábil para pedir la revisión, puesto que solo cabe modificar el relato fáctico con prueba testifical o pericial.

SEXTO.-El quinto motivo interesa, también al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, revisar el hecho probado primero, proponiendo esta redacción alternativa:

' Jose Pedro, cuyos datos personales obran en autos, sufre un accidente el 6-4-2015 en una nave sita en Arabia Saudí donde se encontraba desde el 6-2-2015 para los trabajos relacionados con la construcción del tren de alta velocidad a la Meca siendo OBRASCON HUARTE LAIN SL (en adelante OHL) la contratista principal con póliza de responsabilidad civil a cargo de MAPFRE GLOBAL RISKS. El día 6 de abril de 2015, pasadas las 20 horas y rebasada ampliamente la jornada de trabajo que finalizaba a las 17:00, D. Juan Alberto, superior de D. Jose Pedro, quien en ese momento asumía las funciones de Jefe de Obra, por estar D. Luis de vacaciones, indicó al trabajador que debían participar en el montaje de un puente grúa, maquinaria adquirida por Renfe, cuya instalación estaba encomendada a una empresa para la que ninguno de los dos trabajadores prestaba servicio. El montaje de esta maquinaria no era objeto de las funciones de D. Juan Alberto, ni de D. Jose Pedro. No obstante, para solventar el problema surgido al atascarse una de las piezas del puente grúa, D. Juan Alberto se colocó a los mandos de una carretilla elevadora, bajó las pinzas de ésta, e indicó a D. Jose Pedro que se subiese en las mismas, accionando los mandos de la carretilla elevadora D. Juan Alberto para conseguir que D. Jose Pedro pudiese desatascar la pieza del puente grúa, decisión que tomó D. Juan Alberto, aun siendo consciente de que la máquina utilizada para elevar a D. Jose Pedro no era la adecuada para realizar esa operación, debido a las prisas por terminar los trabajos, al cansancio de la jornada y a lo intempestivo de las horas.'

Pero la parte recurrente intenta sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia en la valoración de la prueba por el criterio subjetivo y parcial propio, siendo que la prueba documental y testifical practicadas evidencian que las funciones y cometidos del trabajador estaban perfectamente definidas y eran sobradamente conocidas por éste: dirigir, supervisar y vigilar el cumplimiento de las normas preventivas en la tarea consistente en elevación del puente- grúa que se estaba llevando a cabo el día del accidente.

La tarea concreta de esta actividad venía definida en los documentos elaborados por la propia OHL como 'ELEVACIÓN DE CARGAS DE ESTRUCTURAS DE ACERO' yen ella se establecía que la inspección, coordinación y vigilancia estaba a cargo del capataz. Es decir el capataz, para esta concreta tarea, estaba obligado a la inspección, coordinación y vigilancia del equipo a su cargo y vigilar que se adoptaran los procedimientos de trabajo y las medidas de prevención preestablecida.

En tal sentido del ramo de prueba de empresa destacan estos documentos:

A).- Documento N° 6(aportado anticipadamente el 17/05/2021) denominado 'INSTRUCCIONES SOBRE SEGURIDAD Y SALUD' y firmada su recepción por el demandante, que establece en su página 3 de 7: ' Como capataz es Ud. responsable de garantizar y obligar a todas las áreas de la obra a su cargo a cumplir los estipulado tanto en el Reglamento de Seguridad actualmente en vigor, como en el correspondiente PSS para la obra'

B).- Documento N° 10(aportado anticipadamente el 17/05/201), en sus páginas 16 y 17 de 63, en el apartado denominado 'TABLAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD' se contiene:

'RIESGO: Ser golpeado, aplastado por formas de trabajo o barra de acero durante las operaciones de carga y descarga'

'MEDIDAS PREVENTIVAS A ADOPTAR...Todas las cargas suspendidas deben esta controladas por al menos 2 trabajadores mediante cuerdas, guía o poste para evitar que se balanceen o tenga movimientos repentinos no controlados...No está permitido que nadie se quede de pie o trabaje a menos de 5 mts. de una grúa móvil autopropulsada mientras esta está en funcionamiento o debajo de cargas suspendidas'.

C).- 11

En el Documento denominado ' BASES DE TRABAJO PARA COLOCACIÓN DE ESTRUCTURAS DE ACERO'aportado en el acto de la vista, concretamente en sus páginas 6 y 7 de 22 se establece 'PROCEDIMIENTOS DE MONTAJE. Se utilizarán cuerdas de nylon para ayudar a dirigir el elemento de acero durante la operación de elevación y montaje'.Y en su página 17,en el APÉNDICE 1se contiene (cuadro): ' Comprobación física de los niveles de alineación para la ejecución de estructura de acero: Persona Verificador: CAPATAZ'.

De esta prueba documental y de las declaraciones de los testigos, propuestos a instancia del propio trabajador, la Sala considera que la sentencia recurrida obtiene inferencias lógicas cuando señala que (página 6):

'....reiterando nuevamente el actor que no estaba dentro de sus obligaciones contractuales el tema del puente grúa las cuales centra todo el tiempo (también en la vista oral) sobre ser electricista, obviando a voluntad la categoría y puesto de Capataz que es el que preside toda la documental de autos, los informes periciales y por lo que se le concede la IPT por el INSS, de modo que ésa y no la de operario electricista es la categoría puesto al que cabe atenerse en todos los hechos de la litis'.

Para más adelante señalar en la página 7 de la sentencia:

'Pero he aquí que el actor, que es Capataz, y se reitera, ostentaba como tal funciones de supervisión y control que no de ejecución material de trabajos que está reservada a los operarios, fuera de horario aceptable y fuera de sus competencias, de forma libre y voluntaria se sube a las dos largas palas metálicas (me remito para mayor precisión a los hechos probados) que se juntan para que ambos pies cupiesen, sin arnés alguno, ni línea de vida, si sujeción sólo en puro equilibrio cual funambulista profesional y pese a ser consciente -es imposible no serlo de que arriesgaba su integridad física consiente en ser elevado (sea por el Sr. Juan Alberto sea por cualquiera que pasara por el lugar) para equilibrar una viga en altura inclinada sujeta con cadena por dos camiones -grúa utilizando un palo de madera hasta que por mera obviedad (pues era imposible mantener el equilibrio necesario, y para esta acción del actor no le hacían falta cursos previos de formación en manejo de carretilla elevadora, en montaje de puente-grúa o que las instrucciones en materia de PRL se le entregaran en español, inglés en alfabeto cirílico sistema braile) cae a plomo desde una altura de 2,20 m (Informe Incidente de OHL) causándose las graves lesiones que constan en autos y ello se traduce en una preclara IMPRUDENCIA TEMERARIA traducida en CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA ....'.

Esta Sala comparte el cabal y ecuánime criterio de la Juez de instancia que ha efectuado una valoración objetiva e imparcial de la prueba, debiéndose recordar es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS. Y estas exigencias han sido cumplidas.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Se desestima el quinto motivo.

SÉPTIMO.-El cuarto motivo interesa se declare la nulidad de la sentencia, amparándose equivocadamente en el apartado b) del art. 193 LRJS, cuando es claro se está queriendo referir al apartado a) de ese mismo precepto, aduciendo para ello no se han respetado las reglas de motivación establecidas en los art.218.2 de la LEC y 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 120.3 C.E., así como infracción del art. 142 y 144 de la LEC y jurisprudencia asociada, pretendiendo suprimir el hecho probado cuarto de la sentencia.

Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10- ).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio). En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06-; 18/11/10 -rco 48/10-; y 23/11/12 -rco 104/11-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación ' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC 14/1991, de 28/Enero; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2; 184/1998, de 28/Septiembre, FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al ' paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes' (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4; . 160/2009, de 29/Junio, FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02-, 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09; y 21/10/13, -rco 104/12-).

Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS, en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS).

Por otra parte, y en cuanto a la supresión del hecho probado cuarto, olvida el recurrente que el recurso de suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley), lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).

Se desestima el cuarto motivo.

OCTAVO.- Según el firme relato fáctico, y en lo que aquí interesa, el actor sufrió un accidente el 6-4-2015 en una nave sita en Arabia Saudí donde se encontraba desde el 6-2-2015 para los trabajos relacionados con la construcción del tren de alta velocidad a La Meca, siendo OBRASCON HUARTE LAIN SL (en adelante OHL) la contratista principal con póliza de responsabilidad civil a cargo de MAPFRE. El actor era Capataz encargándose OHL de la estructura metálica de la nave donde sufre el accidente consistente en caída de altura sobre los dos pies tras subirse a las dos palas metálicas de una camioneta con carretilla elevadora de puente-grúa, no estando entre sus funciones dicho cometido. El evento dañoso ocurre cuando sobre las 20h del 6-4-2015 según Informe de Incidente laboral OHL, doc 2, el actor, capataz con funciones de supervisión y control que no de ejecución material reservada a los operarios, conjuntamente con Juan Alberto, Jefe de producción, deciden por voluntad propia llevar a cabo ellos mismos y arreglar un problema en las maniobras de instalación de viga puente metálica sobre los 'down stop conductors' del puente grúa ya que al día siguiente se recibirían los vagones de tren que debían ser movidos con la misma, estando eslingada (sujeta, cogida) la viga-puente a colocar (croquis 1 y 2 de la escena) por 4 cadenas, dos por cada camión-grúa que izaban la misma, no en horizontal como se precisaba sino inclinada hacia el suelo lo que hacía preciso estabilizarla para colocarla en su sitio, decidiendo el actor subirse a las dos pinzas metálicas de una carretilla que previamente es colocada para que quedara debajo de la viga, juntando aquellas para que cupiesen los pies y prescindiendo de todo EPI adecuado como arnés o línea de vida para prevenir la caída, manteniendo la vertical sólo en equilibrio sobre ambos pies, siendo izado por el Sr Juan Alberto e intentando el Sr Jose Pedro estabilizar la viga para desbloquear la colocación (fotos del Informe que se dan por reproducidas) empujándola con un tablón de madera para recuperar la horizontalidad, desequilibrándose durante la acción con caída inmediata en vertical sobre sus pies a una altura aprox de 2.20m, fracturándose los calcáneos.

NOVENO.-El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un 'producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad'. (Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de ' compulsión económica sobre el patrimonio', señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal, de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones. Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999,dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998- entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil, porque, aduce, en una sociedad que mantiene unos altos índices de siniestrabilidad laboral es necesario impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. Se acentúa con ello, dada la especial gravedad de la conducta patronal incumplidora de la normativa genérica o específica de la prevención de riesgos, el componente de indemnización punitiva o aflictiva del recargo de prestaciones, indemnización punitiva que es típica de los ordenamientos anglosajones, entendida como aquella que es adicional o independiente de otras de carácter compensatorio concedidas al perjudicado, en virtud de una conducta que aparece socialmente como especialmente reprobable, sirviendo de llamada o advertencia al infractor para que no vuelva a repetir su conducta antijurídica. Finalidad o componente este último que ya está comprendido en las previsiones de las sanciones y las penas, pudiendo exceder el resarcimiento del daño realmente producido, sobredimensionándolo, duplicándolo, cuando existe un único daño a reparar.

En la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( arts. 4.2, d) y 19 ET, y art. 14 de la Ley 31/95.

Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:

1. Producción de un daño.

2. Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.

3. Relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido ' devaluando'(Mercader) a través de distintos mecanismos que le conferían rasgos cuasi- objetivos, tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo de seguridad social se haya ido perfeccionando y complementando con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido, como ya veíamos, de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima, y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta.

Ni que decir tiene que el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922- un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932 - la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aun así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos). De ahí que legalmente sea posible el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.

DÉCIMO.-A destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, según el cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

El artículo 42.1 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, según el cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social vigente a la fecha de producción del accidente de trabajo el 30-6-2006, a cuyo tenor la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El debate a que se circunscribe el recurso, dentro de los términos acotados por las partes, nos sitúan ante una responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo, no siendo controvertido que la jurisdicción competente para conocer corresponde a la jurisdicción social.

En la Ley Dato de 30-1-1900, se instaura un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, al margen de la culpabilidad, superándose las exigencias del Derecho Civil, con recíprocas ventajas para empresarios y trabajadores. Estos no tenían que demostrar la culpabilidad del empresario en el accidente, obteniendo una indemnización rápida y segura, sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley Matos de 10-1-1922, pero, a cambio, los patronos limitaban drásticamente la reparación, no respondiendo de la integridad del daño producido, sino de una parte, con indemnizaciones tarifadas, tasadas, y no precisamente generosas. A la indemnización se añadía el recargo si, además, concurría culpabilidad del patrono. Pero con ello se cerraba el capítulo de la responsabilidad patronal, garantizándose el empresario, con el denominado principio de inmunidad, que el trabajador no ejercitaría la acción civil por culpa para compensar aquella parte del daño no reparado por la indemnización tarifada ni por el recargo. La víctima perdía así la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal.

Este principio de inmunidad se rompe con el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956, y definitivamente con La Ley Articulada de la Seguridad Social, de 21-4-1966, pues, a partir de la misma, las prestaciones de seguridad social y el recargo de prestaciones son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario, y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Hasta el año 1985, en que se promulga la LOPJ, la temática del orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad civil dimanante de los accidentes de trabajo no planteaba ningún problema: se residenciaba en la jurisdicción civil, dada la naturaleza expansiva de esta jurisdicción, y como responsabilidad extra - contractual, con fundamento en el principio general de no dañar a otro, daño por otra parte producido fuera de la órbita de lo rigurosamente pactado en el contrato de trabajo. Pero la cuestión se complica a partir de 1985, al disponer el art. 9.5 de la LOPJ que los Juzgados y Tribunales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho tanto en conflictos individuales como colectivos. Es entonces cuando la jurisdicción social reclama para sí el conocimiento de esta clase de pleitos.

Hasta la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 15-1-2008, acertadamente calificada por la doctrina española como el comienzo del fin de un desencuentro, dicha Sala venía manteniendo su competencia para conocer de las demandas de responsabilidad contra las empresas por accidentes de trabajo (por todas Sentencias de 1-6-2006 y 14-6-2006), siempre que la demanda se fundara en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Bastaba la mera fundamentación formal de la demanda en esos artículos para que la jurisdicción civil se declare competente para conocer. Eso era tanto como dejar a la voluntad de las partes no sólo la determinación de la norma de aplicación al caso concreto, sino la elección de la jurisdicción competente Lo que no dejaba de ser criticable. Pero el 'no va más', si se nos permite esta expresión, para la seguridad jurídica fue la doctrina de la Sala de lo Civil del TS contenida en su Sentencia de 21-2-2006. Contemplaba el supuesto de un trabajador que fallece por accidente de trabajo en la empresa Hulleras del Norte. La demanda de responsabilidad ante la jurisdicción laboral fue desestimada por el Juzgado, y luego por el TSJ en suplicación, por entender existió autoconfianza del trabajador. Se presenta posterior demanda por los familiares del fallecido ante la jurisdicción civil entendiendo la Audiencia Provincial que, aun cuando las normas de responsabilidad contractual y extracontactual fundamentan dos pretensiones distintas, su origen y fundamento de hecho es el mismo, por más que varíe la argumentación jurídica, y por eso aprecia la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de lo Civil del TS, casando la sentencia, da la razón al Juzgado que estimó en parte la demanda reduciendo la indemnización por concurrencia de culpas, argumentando que, aunque el hecho originador de los eventos indemnizatorios sea único, las perspectivas jurídicas del mismo son diferentes y las normas de aplicación distintas, y la eficacia de la prejudicialidad opera exclusivamente dentro del proceso en que se produce, y no alcanza eficacia de cosa juzgada dentro del orden jurisdiccional al que competa finalmente el examen de la cuestión .

Aunque los autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo -entre otros el de 21-12-2000- venían proclamando machaconamente la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral, desgraciadamente, su posicionamiento pasó una y otra vez desapercibido, entre otras razones porque su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del TS, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión, de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de 'melancólica', pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía (Mercader Ugina).

La Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, superando gran parte de las deficiencias y perturbaciones antes denunciadas, siguiendo al pacto social concretado en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007- 2012) y al clamor de la doctrina científica, ha supuesto la concentración en el orden jurisdiccional social de todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo (salvo las penales) y que hasta ahora obligaban a los afectados a acudir necesariamente para intentar lograr la tutela judicial efectiva a los distintos juzgados y tribunales encuadrados en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. La jurisdicción social se erige, por razones de coherencia y especialización, en la única competente para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos (empresario o ajeno a la relación laboral) que hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral o en conexión directa con el mismo, -art. 2 b)- creándose, como remarca la Exposición de Motivos, un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral del daño causado.

La jurisdicción social pasa a conocer de la impugnación de las resoluciones sancionadoras en materia de Seguridad Social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -art. 2.s)- aunque queda pendiente de coordinar el procedimiento administrativo sancionador y el de recargo, al ser diferente su tramitación y el órgano que lo realiza.

Se establecen en el art. 25, 30.2 y 234.3, lo que es digno de encomio, normas para habilitar la acumulación de demandas, pretensiones, procesos y recursos derivados de un mismo accidente de trabajo, a fin de evitar resoluciones judiciales contradictorias. El art. 96.2 introduce una importante norma en materia de carga de la prueba, correspondiendo a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Por último, la Disposición Final Quinta de la Ley 36/2011, anuncia la implantación de un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, en el plazo de seis meses a partir de la su entrada en vigor.

UNDÉCIMO.-En el caso presente la Sala coincide con la sentencia recurrida que no concurren los presupuestos exigibles para hacer derivar la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo a las demandadas, dado que se da una imprudencia temeraria del actor rompiendo la relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño causado que, recordemos, ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

Siguiendo a la sentencia del TS de 11-12-18, rec. 1653/16, estamos ante una responsabilidad empresarial que se denomina cuasiobjetiva, que excede la tradicional basada en la culpa pero que no llega a la puramente objetiva, y ha de sustentarse, en todo caso, en un relato del suceso del accidente que ponga de manifiesto que la empresa incurrió en una conducta que, por acción o por omisión, implicó una infracción o quebranto de sus deberes de seguridad, y tuvo una relación de causalidad con el daño sufrido por el trabajador. Y en el caso presente ni se ha acreditado qué infracción a la normativa de seguridad ha sido lesionada por la conducta de la empresa ni tampoco el enlace causal con la producción del daño.

DUODÉCIMO.-Como causa de oposición subsidiaria, y al amparo del art. 197 LRJS, la empresa demandada, a la que se adhirió a MAPFRE SEGUROS GLOBAL RISKS, denuncia infracción del artículo 59.1 ET y 1968 y 1973 del Código Civil, así como jurisprudencia que los desarrolla en relación a la prescripción de la acción, haciendo valer, en esencia:

A).- Que desde el 20 de febrero de 2018 hasta la presentación de una segunda papeleta de conciliación el 31 de mayo de 2019 (Documento nº 9 de la demanda) transcurrió el plazo de un año, 3 meses y 10 días.

Cierto es, sigue diciendo, que durante este prolongado espacio de tiempo, el demandante presentó demanda de conciliación ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid (Documento 6 de la demanda) cuyo acto tuvo lugar el 24 de mayo de 2018 (Documento n° 7 de la demanda), pero esta conciliación se instó ante un órgano manifiestamente incompetente para conocer de la materia y por tanto inútil a los efectos interruptivos de la prescripción.

No le acompaña la razón a la empresa.

Debemos comenzar por señalar, en línea con la STS, Sala de lo Civil, de 29-2-12, rec. 1136/2009, que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, por lo que 'su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 8.10.81 , 2.2.84 , 2.2.84 , 28.12.89 , 3.12.93 y 20.6.94 , entre otras muchas), de modo que, cual tiene declarado con reiteración el TS en su última fase interpretativa de la misma, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparezca debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo esté el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación, se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Ello implica; a su vez, la consecuencia de que deba darse una interpretación flexible de las causas interruptivas de la prescripción favorable a la realización del derecho y a la consecución del interés insito en él, mediante una amplia consideración de los supuestos se atribuye aquella eficacia (ver SS 14.10.91 , 12.5 y 20.6.99 ), sin que, acorde con el Código Civil, se exija forma instrumental alguna para la reclamación extrajudicial interrogativa de la prescripción, sirviendo al efecto cualquier medio que permita cumplir los requisitos y garantías de la actuación interruptiva - esto es que esa voluntad conservativa del derecho aparezca clara y manifiesta y llegue a conocimiento del deudor ( STS 13.10.94 ). A este respecto, el factor determinante de la prescripción no es solo o 'animus' del interesado respecto a la actuación o dejación de sus derechos pues, si así fuera, bastaría probar en el proceso la voluntad conservativa del titular, aun personal, íntima y secreta, su mero deseo interno de mantener vivo y hacer efectivo su derecho para que el transcurso del tiempo no produjera los efectos propios de la prescripción, lo que de hecho supondría una derogación, por vía de interpretación, del régimen de la prescripción que ya la STS de 22 de febrero de 1991 se ha anticipado a advertir no se ha producido. En efecto, la sola prueba procesal del 'animus conservandi' por parte del titular no es suficiente para estimar excluidas las consecuencias ligadas a su inactividad durante el tiempo de la prescripción. La misma jurisprudencia que ha vinculado la interrupción a la voluntad conservativa del derecho exige su exteriorización, manifestación o constatación dentro del plazo de que se trate, de forma que resulte suficientemente evidenciada ante el sujeto a quien favorecería la prescripción. En concreto, la jurisprudencia ha exigido que esa voluntad 'se manifieste' STS de 9 de diciembre de 1983 ; que 'aparezca clara' STS de 12 de mayo de 1994 ; 'suficientemente manifestada' STS de 6 de noviembre de 1987 ; o 'fehacientemente evidenciada' STS de 12 de julio de 1991 ; que se 'ponga de relieve' STS de 30 de septiembre de 1993 ; o que 'se patentice clara y fehacientemente' STS de 7 de julio de 1983 ; habiendo declarado además la STS de 13 de octubre de 1994 que 'el acto interruptivo de la prescripción exige no solo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización'. Aún más terminante se manifiesta la STS, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1994 al señalar que '... la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 CC reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por este, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción...'.

Asume esta Sala el planteamiento de la sentencia de instancia de que la acción para reclamar no está prescrita. El hecho de que a día de hoy esté resuelto el debate de que la jurisdicción competente para conocer de las demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo es la social no impide que se intente antes acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria y a la conciliación como solución al conflicto, interrumpiéndose la prescripción.

Es por ello que coincidimos con la sentencia recurrida cuando sobre este extremo señala que:

'Se plantea como cuestión previa por las partes codemandadas la PRESCRIPCION de la acción partiendo de que el accidente es de 6-4-2015, la Resolución del INSS otorgando la IPT de 25-11-2016 (que fijan como el dies a quo) y el burofax de reclamación extrajudicial de 17-4-2017, habiendo una papeleta SMAC de 20-2-2018 que pese a ser idéntica al de autos -salvo la cuantificación de la indemnización- da lugar, no a un juicio laboral, sino a un expediente de conciliación civil (jurisdicción voluntaria) nº 1064/2017 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 19 que acaba por Decreto de 24-5-2021 sin avenencia, y otra papeleta SMAC de 31-5-2019 (que es la que da origen a la demanda de estos autos con la misma redacción que la de 2018) sólo frente a la empresa cuya Acta se levanta el 21-6-2019 sin avenencia, siendo la demanda de 20-7-2020.

Dicho esto y partiendo de que hasta el 25-11-2016 el actor no podía plantear su acción ya que no existía esa IPT que establece el cuadro clínico definitivo, se entremezclan por el actor dos caminos, uno civil y el otro laboral: 1°.- Se interrumpe prescripción el 17-4¬ 2017 con una reclamación extrajudicial que sólo se puede corresponder con la demanda de jurisdicción voluntaria o civil dirigida mayormente a identificar la aseguradora que termina en decreto sin avenencia de 24-5-2021; 2° El 20-2-2018 se presenta una papeleta SMAC a la que seguirá otra papeleta de 31-5-2019 de la que trae causa la demanda de 20-7-2020 deviniendo en que estaría en plazo por la interpretación flexible que la Jurisprudencia da a las interrupciones prescriptivas con base al principio pro operario atendiendo además al periodo de interrupción de plazos procesales por el Estado de alarma derivado de la pandemia en 2020 de modo que no cabe estimar la excepción.'

B).- Que, aun en la hipótesis de que se otorgara efecto interruptivo al acto de conciliación instado al amparo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el plazo de un año volvería a computarse desde que recayó Decreto (nº 351/2018) dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 19 (Documento n° 7 de la demanda), acordando el archivo de las actuaciones y por terminado sin avenencia el actor de conciliación, es decir, el 24 de Mayo de 2018. Por tanto, y en consonancia con el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, sigue diciendo, es a partir del 24 de mayo de 2018que se inició nuevamente el dies a quo para el cómputo del plazo de un año, por lo que, al tiempo de presentación de una segunda papeleta conciliación el 31 de mayo de 2019(Documento n° 9 de la demanda), el término prescriptivo de un año quedó sobrepasado en siete días, estando igualmente prescrita la acción, antes de que se presentara la demanda y sin que a ese lapso de tiempo se viera afectado por el estado de alarma.

Tampoco le acompaña la razón en este segundo alegato defendiendo la prescripción a la empresa.

Como bien apunta la parte actora en su escrito de alegaciones no es la fecha del Decreto 351/2018 la que marca el dies a quo, sino la data de notificación de dicho Decreto, que el demandante sitúa en 19 de junio de 2018, notificándose a su procuradora el testimonio del Decreto 351/2015, por lo que la acción para reclamar no está prescrita.

En suma, se impone desestimar tanto el recurso del demandante como el motivo de oposición subsidiaria de la empresa demandada, sin que haya lugar a condena en costas dada la condición con que ha litigado Don Jose Pedro.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Jose Pedro contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de 30 de julio de 2021, en sus autos nº 795/2020, en virtud de demanda deducida por el recurrente frente a OBRASCON HUARTE LAIN SL y MAPFRE SEGUROS GLOBAL RISKS, así como debemos desestimar y desestimamos la causa de oposición subsidiaria formulada por OBRASCON HUARTE LAIN SL, a la que se adhirió MAPFRE SEGUROS GLOBAL RISKS, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000107821.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.