Sentencia SOCIAL Nº 291/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 1, Rec 262/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 1

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00291/2022

RÚA BERLÍN S/N CP 15707

Tfno:981540438/39

Fax:981540440

Correo Electrónico:social1.santiago@xustiza.gal

NIG:15078 44 4 2022 0001025

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000262 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Augusto

ABOGADO/A:MANUEL CASTRO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AMBULANCIAS CASABLANCA SANTIAGO SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 291/2022.

Santiago de Compostela, 4 de noviembre de 2022.

Vistos por mí, Paula Méndez Domínguez, Magistrada del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela, los presentes autos de Despido Objetivo Individual nº 262/2022, seguidos a instancia de DON Augusto, asistido por el Letrado Sr. Castro Fernández; contra AMBULANCIAS CASABLANCA SANTIAGO S.L., que no ha comparecido al juicio oral; habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido al juicio oral; en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución Española, dicto la presente sentencia, con base en los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-Don Augusto presentó el 25 de mayo de 2022 demanda sobre despido objetivo individual contra AMBULANCIAS CASABLANCA SANTIAGO SL, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido, condenando a la demandada a reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación y una indemnización adicional de 7.501 euros por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de discapacidad; o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido y, a elección de la empresa, readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación, o lo indemnice en la cuantía máxima legalmente prevista, condenando a la empresa a que así lo acate y abone, con todo cuanto corresponda en derecho.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ordenó conferir traslado de la misma a la demandada y citar a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de los actos de conciliación y juicio oral.

TERCERO.-Al acto de la vista compareció únicamente el demandante, no habiendo comparecido la mercantil demandada, ni el Ministerio Fiscal, constando citados con las formalidades legales. Abierto el acto el actor se ratificó en la demanda.

En la vista, conforme solicitó el demandante, se recibió el pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de conclusiones, se declararon los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de los autos se han observado las formalidades legales esenciales.

Hechos

PRIMERO.-Don Augusto, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de AMBULANCIAS CASABLANCA SANTIAGO de SL, con categoría profesional de conductor de ambulancia, con antigüedad de 5/07/2016, a jornada completa, y percibiendo un salario mensual de 1.793,10 euros brutos incluida la prorrata de extras. (Vid nómina e informe de vida laboral aportados con la demanda).

SEGUNDO.-El demandante inició el día 27/03/2020 un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, por el diagnóstico de 'infección debida a coronavirus, no especificada'.

Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta que se inició por el INSS expediente de incapacidad permanente con prolongación de los efectos de la IT.

En el expediente de incapacidad permanente (nº NUM001) en fecha 09/03/2022 se emitió por el EVI dictamen propuesta. El trabajador padece cuadro clínico de 'meniscopatía interna rodilla izquierda. Meniscectomía parcial menisco interno el 30/07/2020. Meniscopatía rodilla derecha. Meniscectomía el 17/11/2020. El 14/09/2021 artroscopia + abierta anterior + tenotomía de TOPA Z. Hernia discal L4L5'. En relación con las limitaciones orgánicas y/o funcionales se señala: 'C. Lumbar con flexo-extensión conservada. No contracturas. Lasegue y Bragard negativos. Rodilla izquierda con flexo-extensión completa, no derrame, no inestabilidad. Rodilla derecha con flexo-extensión completa dolorosa, no hipotrofia, no derrame. Marcha normal'.

El día 11/03/2020 el INSS dictó resolución por la que acordó denegar con fecha 10/03/2022 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El demandante presentó reclamación previa contra la resolución del INSS solicitando la calificación de incapacidad permanente total. La reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21/09/2022.

(Documental 0 y 1 aportada al ramo de prueba del actor).

TERCERO.-El demandante se reincorporó a la prestación de servicios en la empresa.

El 22/03/2022 se emitió informe por el servicio de prevención de QUIRÓNPREVENCIÓN en el que se indica que corresponde a examen de salud por ausencia prolongada por motivos de salud. Se informa que el trabajador es apto con limitaciones, indicándose que tiene limitación para manipulación manual de cargas superiores a 10 Kg, tareas de sedestación y bipedestación prolongada.

El día 01/04/2022 se emite un nuevo informe por el servicio de prevención de QUIRÓNPREVENCIÓN en el que se indica que corresponde a examen de salud de seguimiento. Se informa que el trabajador no es apto para el desempeño del puesto de trabajo por imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo con las limitaciones del reconocimiento médico laboral de fecha 22/03/2022.

(Vid informes adjuntos a la demanda).

CUARTO.-El día 08/04/2022 el demandante inicia nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, por el diagnóstico de 'otros desplazamientos de disco intervertebral, región lumbar'. El proceso de IT continua vigente actualmente. (Parte de IT adjunto a la demanda y doc. 2 del ramo de prueba del actor).

QUINTO.-El mismo día 08/04/2022 la mercantil demandada le remitió al demandante burofax comunicándole carta de despido. En la carta de despido se indica que el mismo es despido objetivo al amparo del artículo 52.a) del ET y que tendrá efectos el 23/04/2022. Se indica que el despido es por ineptitud sobrevenida por calificación de no apto para el puesto de trabajo, según informa el servicio de prevención, y por no ser posible la adaptación del puesto de trabajo. Se ofrece al trabajador la indemnización de 7.199,78 euros. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de la comunicación de despido que obra aportada con la demanda.

SEXTO.-El actor no ostentó en el último año la representación legal de los trabajadores.

OCTAVO.-El 23/05/2022 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 04/05/2022, el cual finalizó con el resultado de sin avenencia. (Vid certificación adjunta a la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el actor acción de impugnación de despido objetivo, invocando su nulidad y subsidiariamente su improcedencia, al amparo de lo previsto en los artículos 51, 52 y 55 del ET. Alega en apoyo de sus pretensiones que presta servicios para la demandada desde el 5/07/2016 con categoría profesional de conductor de ambulancia-técnico, con salario bruto de 1.793,10 euros incluida la prorrata de extras. Que estuvo en situación de IT desde el 27/03/2020 hasta el 10/03/2022 fecha en que el INSS le denegó prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado disminución suficiente de su capacidad laboral. Que tras dicha resolución, previo disfrute de las vacaciones que tenía pendientes, se reincorporó a su actividad laboral, y se le realizó valoración por el servicio de prevención de Quirón. El 08/04/2022 inició nuevo proceso de IT, y el 23/04/2022 se le comunica su despido por ineptitud sobrevenida. Que si bien la comunicación de despido señala que no es apto para el puesto de trabajo y que no es posible la adaptación del mismo, lo cierto es que el despido debe ser declarado nulo y subsidiariamente improcedente, pues una vez que fue visto por el servicio de prevención, este emitió informe de 31 de marzo de 2022 declarándolo apto con limitaciones, y es sorprendente que en la carta de despido se haga referencia a un informe que lo declara no apto, siendo este último del mes de abril. Se produce un cambio y variación de informes que es sorprendente, pues en el informe que refiere la empresa se cambia de criterio, y si bien parece que existe un error en cuanto a las fechas de los informes, lo cierto es que no existe tal error sino una modificación interesada o cuando menos sospechosa. Se procede al despido del demandante de modo directo por ineptitud sobrevenida, pese a que existe una resolución administrativa del organismo competente para valoración o denegación de incapacitado para su trabajo. Lo cierto es que estamos ante un proceso médico de larga duración, que ha generado una limitación funcional muy larga en el tiempo, la cual es equiparable a una situación de discapacidad, y la empresa en lugar de proceder al despido, tiene obligación de ofrecer un ajuste laboral razonable, tanto respecto de un puesto de trabajo alternativo, como de la retribución correspondiente, extremo que, a pesar de lo manifestado en la carta de despido, no se ha efectuado. Motivos por los cuales el despido debe ser declarado nulo por discriminatorio por razón de discapacidad, y, subsidiariamente improcedente.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorada de modo conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y a las normas legales de valoración de la prueba. En concreto, se siguen de la prueba documental aportada por la parte actora con la demanda y en su ramo de prueba, y ex art. 217 de la LEC por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, todo ello en los términos que se reflejaron en el apartado de hechos probados indicando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene por reproducido a fin de evitar reiteraciones.

TERCERO.-Atendido el resultado de la prueba practicada, procede estimar la demanda, por las consideraciones que a continuación se exponen.

El artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Para que concurra un supuesto de ineptitud del trabajador se requiere que la misma sea verdadera y no disimulada; que esté referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no solo a alguno de sus aspectos o tareas; que tenga entidad suficiente, esto es, que genere una aptitud inferior a la media normal; y que sea permanente y no meramente circunstancial.

Dicha causa de extinción del contrato de trabajo requiere que el trabajador haya perdido las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo. Ahora bien, para determinar la procedencia o no de la extinción del contrato debe combinarse y modulares el artículo 52.a) del ET con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente en su artículo 25. Ello comporta que la empresa debe acreditar no solo la incapacidad del trabajador para la realización del trabajo, sino también de la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, esto es, que ha tratado de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador y no resulta posible dicha adaptación.

Como señala reiterada doctrina, el despido es siempre la última ratio, y para que pueda operar válidamente un despido objetivo por ineptitud sobrevenida es necesario que la ineptitud del trabajador resulte cumplidamente acreditada, así como la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, pues existe un deber general de prevención sobre el empleador, que implica la obligación de adaptar el puesto de trabajo a la persona, o, en su caso, la acreditación cumplida de la imposibilidad de tal adaptación, y ello siempre de forma previa a realizar el despido. Corresponde al empresario acreditar la imposibilidad de adaptar o adecuar el puesto a las limitaciones del trabajador. De modo que aun cuando el servicio médico de prevención de la empresa haya calificado al trabajador como no apto para el puesto de trabajo, ello no es suficiente para realizar el despido por ineptitud sobrevenida, sino que la empresa tiene también que acreditar que no hay posibilidades razonables de adaptar el puesto de trabajo a las circunstancias del trabajador o de reubicarlo, y ello siempre teniendo en cuenta tampoco existe un derecho abstracto y genérico a que se cree un puesto de trabajo acorde a las limitaciones físicas del trabajador. Sino que, si concurre la ineptitud del trabajador, la empresa debe tratar de adaptarle el puesto a sus limitaciones, y si ello resulta posible no estamos ante una ineptitud del trabajador en los términos del artículo 52.a) del ET, pero si la adaptación no resulta posible y así lo acredita la empresa, la extinción del contrato de trabajo sería ajustada a derecho.

En el caso de autos de la prueba practicada resulta acreditado que el trabajador demandante venía prestando servicios en la empresa como conductor de ambulancia. Que inicia proceso de incapacidad temporal el 27/03/2020, a consecuencia de infección por Covid. Y que durante el proceso de IT se produce intercurrencia de otras dolencias que llevan a que permanezca en situación de incapacidad temporal hasta agotar los plazos máximos legales, procediendo el INSS a iniciar expediente de incapacidad permanente con prolongación de los efectos de la IT. Consta así a través del dictamen EVI aportado al ramo de prueba del actor que el trabajador padecía meniscopatía interna rodilla izquierda, realizándosele meniscectomía parcial del menisco interno el 30/07/2020, y meniscopatía de rodilla derecha, realizándosele meniscectomía el 17/11/2020, y el día 14/09/2021 artroscopia + abierta anterior + tenotomía de TOPA Z. Además, padece hernia discal L4L5. Y consta probado que el expediente de incapacidad permanente se resolvió con resolución denegatoria de la entidad gestora de fecha 11/03/2020, considerándose que las lesiones que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Resolución que fue confirmada en trámite de reclamación previa.

Consta igualmente probado que, tras finalizar dicho expediente, al reincorporarse el trabajador a la prestación de servicios en la empresa, se le efectúa valoración médica por el servicio de prevención de riesgos laborales contratado por la empresa. Y que dicho servicio emite un inicial informe el día 22/03/2022 en el que califica al trabajador como apto con limitaciones, indicándose que tiene limitación para manipulación manual de cargas superiores a 10 Kg, tareas de sedestación y bipedestación prolongada. Y un posterior y segundo informe el día 01/04/2022 en el que se califica al trabajador como no apto para el desempeño del puesto de trabajo por imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo con las limitaciones del reconocimiento médico laboral de fecha 22/03/2022.

E igualmente consta acreditado que el trabajador inicia el día 08/04/2022 nuevo proceso de IT por dolencia lumbar, proceso que continua vigente actualmente.

Asimismo, está acreditado que el mismo día 08/04/2022 la mercantil demandada le comunica al trabajador el despido objetivo por ineptitud sobrevenida, al amparo del artículo 52.a) del ET, señalando que ha sido calificado por el servicio de prevención como no apto para el puesto de trabajo y no ser posible la adaptación del puesto de trabajo.

La mercantil demandada no ha comparecido al juicio oral, y no ha asumido la carga probatoria que le incumbe. De una parte, como se indicó anteriormente, para declarar que concurre un supuesto de ineptitud sobrevenida no es suficiente con la calificación de no apto efectuada por el servicio de prevención de riesgos laborales, máxime en supuestos como el de autos, en que dicha calificación va precedida de una previa valoración del INSS que deniega una incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador. Se requiere la acreditación cumplida de la ineptitud del trabajador, con los requisitos que se han indicado [-que sea verdadera y no disimulada; referida al conjunto del trabajo del trabajador y no solo a alguno de sus aspectos o tareas; que tenga entidad suficiente; permanente y no meramente circunstancial-], y dicha carga probatoria recae sobre el empresario. Y en el caso de autos la empresa, dada su actuación procesal, ninguna prueba ha propuesto ni practicado para acreditar la ineptitud del trabajador.

Y, además, anudado a lo anterior, tampoco la empresa ha propuesto ni practicado prueba alguna de la que se pueda inferir que realmente ha intentado realizar una adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, ni para acreditar que la adaptación es imposible. Y asimismo es carga probatoria que le incumbe.

Por más que en la carta despido se manifieste que el trabajador no puede hacer las tareas de movilización de los pacientes -que siempre pesan más de 10 Kg-, salvar las barreras arquitectónicas en su traslado, y el estrés propio de la actividad laboral, y que no hay posibilidad de reubicarlo en otro puesto porque la empresa carece del mismo, ya que los únicos puestos de los que dispone son los de conductor y camillero, que tienen unas funciones similares, y el de contable para el cual el actor carece de la titulación y formación necesaria, ello no es suficiente como para reputar acreditada la causa del despido. La empresa tiene que desplegar prueba que acredite de modo indubitado que concurre la ineptitud sobrevenida en los términos del artículo 52.a) del ET, esto es, que concurre una verdadera ineptitud, una verdadera limitación funcional del trabajador para las tareas nucleares del puesto, y, conjunta y acumulativamente con ello, que no resulta posible la adaptación del mismo a tales limitaciones. Ninguna de dichas pruebas se ha desplegado de modo cumplido en el caso de autos, por lo que no puede considerarse acreditada la causa del despido.

Debe reiterarse que es sobre la empresa sobre quien recae el onus probandi, no sobre el trabajador, que en modo alguno tiene que acreditar ni que concurre la ineptitud para el puesto, ni que existe una posibilidad de adaptación del mismo, o de reubicación en otro puesto. Por ello aun cuando el actor alega en trámite de conclusiones que sí es posible a su criterio la adaptación del puesto a sus limitaciones, porque la empresa no solo realiza traslados en ambulancia de pacientes en situaciones críticas o que no pueden moverse por sí mismos y han de ser movilizados por el personal de la ambulancia, sino que también realiza desplazamientos de pacientes que tienen autonomía y movilidad -como los que se hacen para asistir a tratamientos de diálisis, o a tratamientos oncológicos en los que el conductor no tiene que movilizar a los pacientes-, no cabe exigirle la acreditación de tales extremos al trabajador pues no es el trabajador el que tiene que acreditar si concurre o no la causa del despido, sino la empresa, y la acreditación de la causa que nos ocupa comporta tanto prueba cumplida de las limitaciones del trabajador en términos relevantes para el desempeño del núcleo funcional del puesto de trabajo, como la imposibilidad de adaptación del puesto o de reubicación.

Entre otras, y en este mismo sentido, puede citarse la reciente sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Galicia de 29/10/2021 (rsu 3516/2021) con referencia y remisión a la de la misma Sala de 14/05/2020 (rsu 146/2020) -referida esta última también a una conductora de ambulancia-, señala que:

'2.- Sobre la relación de la discapacidad y los despidos producidos por determinadas limitaciones funcionales de los empleados, hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en otra ocasiones, cuyo tenor y criterio reproduciremos (así la STSJG 14/05/20 R. 146/20 , referida al despido de una conductora de ambulancias).Decíamos que el artículo 25.1 LPRL es el precepto a tener en cuenta para la correcta resolución del litigio. Se trata del artículo que la LPRL dedica a la «protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos», porque es de lo que aquí se trata: trabajador especialmente sensible a determinados riesgos en el trabajo. Aunque el grueso de la LPRL -y sus desarrollos reglamentarios- se concentra en regular el deber empresarial de procurar una política preventiva genérica e indiferenciada que atienda a todos los trabajadores de la empresa, su artículo 25.1 se focaliza en otorgar una protección selectiva y específica en favor de un determinado colectivo de sujetos trabajadores, haciéndose eco (desarrollándolo) de uno de los principios de la acción preventiva contemplados en su artículo 15, en concreto, el de «adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo». Ese principio de adaptar el trabajo a la persona también fundamenta los artículos 26 (protección de la maternidad), 27 (protección de los menores) y 28 (relaciones de trabajo temporales, de duración determinada y en empresas de trabajo temporal) de la LPRL , conformando así un grupo normativo que atiende no al riesgo propio y definido del trabajo, sino al derivado de la persona trabajadora. Se trata de un heterogéneo cuerpo legal, del cual el artículo 25.1 se configura como el precepto general y básico, como norma escoba de aquellos colectivos no protegidos en los demás artículos, más específicos, de la LPRL . No estamos ante una previsión normativa novedosa. Una protección similar ya aparecía en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971, que se preocupaba por la protección de «mujeres y menores», impidiendo «la ocupación de trabajadores en máquinas a actividades peligrosas cuando los mismos sufran dolencias o defectos físicos, tales como epilepsia, calambres, vértigos, sordera, anomalías de visión u otros análogos, o se encuentren en estados o situaciones que no respondan a las exigencias psicofísicas de sus respectivos puestos de trabajo». Poco después, la segunda de nuestras leyes de Seguridad Social (la LGSS de 1974) recogía en su artículo 189 -y aún sigue recogiendo, dado que nunca ha sido derogado - que, «sin perjuicio de las normas específicas sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, las personas que sufran defectos o dolencias físicas, tales como epilepsia, calambres, vértigos, sordera, vista defectuosa o cualquier otra debilidad o enfermedad de efectos análogos, no serán empleadas en máquinas o trabajos en los cuales, a causa de dichos defectos o dolencias puedan, ellas o sus compañeros de trabajo, ponerse en especial peligro».

La norma española resulta ser la trasposición en nuestro derecho interno del artículo 15 de la Directiva 89/391/CEE , de 12 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), a cuyo tenor «los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles deberán ser protegidos contra los peligros que les afecten de manera específica». A semejanza de lo que sucede con el artículo 25.1 LPRL , que recluye y amplía el mandato del artículo 15.1.d) de la misma norma -donde se encuentra el principio de «adaptar el trabajo a la persona»-, el artículo 15 de la Directiva es asimismo una concreción del principio de «adaptar el trabajo a la persona» recogido, dentro de las obligaciones generales de los empresarios, en su artículo 6.2.d) -«adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo»-.

Que el artículo 25.1 LPRL anude unas determinadas obligaciones empresariales a las circunstancias personales, estado biológico o discapacidad del trabajador -o incluso, a estados o situaciones transitorias-, no justifica, sin embargo, que el empresario pueda utilizar cualquiera de esos factores para introducir una discriminación por algún motivo prohibido, sea directa o indirecta. Por ello, la aplicación del artículo 25.1 LPRL se debe tamizar con el cedazo de la normativa antidiscriminatoria en cada caso aplicable, y muy particularmente -al ser el factor de discriminación más habitualmente implicado en la aplicación del artículo 25.1 LPRL - el RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tal y como se verá seguidamente.

Por lo tanto, la protección ordinaria de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos es aquella que aparece regulada en el párrafo primero del artículo 25.1 LPRL , según el cual «el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo», agregándose que «a tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de estas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias».

El presupuesto de hecho del párrafo primero del artículo 25.1 LPRL aparece configurado a través de la referencia al ámbito subjetivo de las personas protegidas cuya existencia en una empresa obligará al empresario a garantizar su protección: «los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo». Nos encontramos, pues, ante una noción legal en la que debe ser incardinado el actor, ya que en ésa deben incluirse ciertas enfermedades -que pueden ser tanto transitorias como permanentes-, siendo indiferente que tengan origen laboral o común, ya que el artículo 25.1 LPRL protege la salud en sentido amplio, incluyendo la prevención de riesgos personales derivados de las dolencias comunes, pues, en definitiva, los agravamientos que pueda sufrir el trabajador por la prestación de sus servicios, serán dolencias producidas con motivo u ocasión del trabajo, se trataría, en suma, de la existencia de patologías de carácter temporal o permanente que sin ser invalidantes (o que siéndolo, ya han agotado por la razón que legalmente corresponda un período previo de suspensión del contrato) provocan al trabajador una especial sensibilidad frente a determinados riesgos derivados del trabajo. Y esto es justo lo que sucede en el caso del demandante (recurrido), encontrándose el actor en dicha situación de especial sensibilidad, habiendo quedado acreditada la relación entre el trabajo a realizar y su estado biológico o discapacidad.

3.- En esta ocasión, tras el proceso de IT iniciado en febrero/2019 derivado de enfermedad común, presentaba una serie de lesiones irreversibles que afectaban a su tobillo izquierdo, no estando en condiciones óptimas para realizar su trabajo, aunque sí puede realizar las principales o fundamentales (conforme a la resolución del INSS que deniega la IPT solicitada). Y resulta que inicialmente se le declara apto con limitaciones (se refieren a la deambulación en momentos álgidos de su dolencia) y al mes y medio no apto, sin que hubiese variado su estado, se hubiese practicado alguna prueba objetiva o se hubiese adaptado su puesto de trabajo. Y, desde luego, las afirmaciones de la empresa en su recurso sobre la exclusiva prestación de servicios de vigilancia en ECI y la imposibilidad de dicha adaptación por las condiciones de esa vigilancia con el cliente, no pueden tomarse en cuenta por dos motivos: uno, no consta -ni se ha intentado hacer constar- en el relato histórico de la Sentencia; y dos, no es creíble que una empresa del tamaño de la recurrente con clientes muy distintos no pueda adaptar el puesto de trabajo del actor o encontrar uno que se adapte a sus diversidad funcional. Es decir, se constata una inacción empresarial en cumplir las normas de la LPRL. Resulta así, en suma, que nos encontramos con un trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados de su trabajo como Vigilante de seguridad -se supone, en la argumentación de la empleadora, con bipedestación permanente-, ya que presenta un estado biológico conocido por el empresario que la incardina en la noción legal, existiendo una relación causa efecto entre sus dolencias y su puesto de trabajo, resultando pues exigible al mismo que hubiera adoptado las medidas preventivas y de protección necesarias, cosa que no hizo.

Así las cosas, según el artículo 25.1 LPRL , el empresario deberá adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, lo que aquí no sucede, resultando de ello que el hipotético despido objetivo, consiente ahora un elemento subjetivo, cual es la inacción de la empresa frente a la situación física del trabajador y el que se emplea para despedirlo objetivamente sin haber hecho el mínimo esfuerzo por adaptar su puesto o buscar uno adaptado. En definitiva, la consideración como no apto del actor puede hacerse derivar de una actuación empresarial, al no demostrar que hubiese cumplido el mandato legal de adaptación.Bien es cierto que no se especifican en la norma cuáles deberán ser estas medidas, pero ello no obedece a una desidia del Legislador, sino a la imposibilidad material de prefijar unas concretas medidas, dada la heterogeneidad del colectivo al que se refieren. Caben así sistemas de adaptación del trabajo o de protección individualizada, reforzamiento de la vigilancia de la salud, cambio de tareas o de puesto de trabajo, o concesión de permisos en periodos de exacerbación del riesgo; medidas que en esta ocasión fueron concretadas por el servicio de prevención de la empresa -en el primero de los informes, que va en la misma línea que el emitido por el EVI-. En realidad, la norma se construye como un verdadero cajón de sastre, en el que cabría admitir cualquier medida empresarial, debiendo aceptarse como «medidas preventivas y de protección necesarias», cualesquiera que contribuyan a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, ya sea originaria, ya sea sobrevenida, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

3.- Al conocimiento empresarial de las características personales del trabajador, de su estado biológico o discapacidad, el párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL anuda la obligación básica de garantizar «de manera específica» la protección de su salud laboral, al tratarse de trabajadores especialmente sensibles a los riesgos del trabajo. Se trata de una obligación cuyo fundamento se encuentra en la igualdad de trato y oportunidades de los trabajadores en relación con la Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues de no considerar sus características personales, estado biológico o discapacidad el empresario les estaría colocando en un estándar de seguridad inferior al resto de trabajadores y, a la postre, se les estaría desincentivando para acceder o mantenerse en el mercado laboral. De esa obligación básica de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos emanan varias derivadas, pues -según dice la norma- «a tal fin» (es decir, con el propósito de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensible), el empresario, en primer lugar, «deberá tener en cuenta dichos aspectos (características personales, estado biológico y discapacidad) en las evaluaciones de los riesgos», y, en segundo lugar, en función de estas evaluaciones «adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias», sin que conste que la empresa haya tomado cualquiera de dichas medidas.

En casos como el que nos ocupa, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud del trabajador exige, en general, que el trabajador haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral. Tratándose de trabajadores especialmente sensibles, el supuesto de hecho más habitual se produce cuando el trabajador se reincorpora al trabajo tras haber padecido algún tipo de dolencia que le arrastra secuelas que lo convierten en un trabajador especialmente sensible a determinados riesgos, pudiendo existir incluso una declaración del Servicio de Prevención de « no apto» para las labores que venía desempeñando. En estas ocasiones, cuando de lo que se trata es de determinar la procedencia o no de la extinción del contrato de un trabajador especialmente sensible por causas objetivas, existe una regla general: los mandatos de la LRPL tienen plena incidencia en las extinciones contractuales, lo que necesariamente nos obliga a modular la aplicación del artículo 52.a) ET . En tales ocasiones, debemos exigir la plena demostración por parte de la empresa de la incapacidad para la realización del trabajo, y en su caso la de que ha tratado de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador , ya que es cierto que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud del trabajador, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. De este modo, se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LRPL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del artículo 52.a) ET , y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. Los mandatos de la LPRL no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones, en especial, de las obligaciones del artículo 25.1 LPRL .

Hay que tener en cuenta en estos casos que el despido es siempre la última ratio, y que para ello es necesario que la ineptitud del trabajador resulte debidamente acreditada, de manera que aparezca como indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual. Recuérdese que aquí existe un deber general de prevención impuesto al empleador, que implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona y, correlativamente, la probanza, en su caso, de la imposibilidad de llevarlo a cabo, previa a un despido por ineptitud del trabajador afectado. Todo ello excluye al trabajador de la carga probatoria acerca de la existencia de otro puesto en el que pudiera desempeñar sus servicios, sino que corresponde al empresario acreditar la imposibilidad de adaptar o adecuar el puesto a las circunstancias concurrentes. En suma, la empresa deberá acreditar de manera indubitada que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual, que resulta imposible la adaptación de su puesto de trabajo (o cualquier otra medida menos gravosa que la extinción del contrato) y que no existe la posibilidad de que continúe prestando servicios en la empresa, de este modo, la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida no depende solamente de que el servicio médico de prevención haya considerado al trabajador no apto, sino de que la empresa también acredite que no hay posibilidades razonables de reubicación del trabajador o de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones constatadas.

4.- En consecuencia, estos casos de despido objetivo, la ineptitud debe venir referida a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.Así, los requisitos de la ineptitud serían los siguientes: 1) ha de ser verdadera y no disimulada; 2) general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) de cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo; 5) permanente y no meramente circunstancial; 6) y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos, requisitos a los que se añade la incidencia de los mandatos de la LRPL, pues el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias; insistiéndose en que todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación.

De esta manera, si la actividad probatoria desplegada por la empresa acredita la inexistencia de puesto de trabajo adaptado posible y el riesgo que ello supone, es indudable que no existe un derecho abstracto y genérico a que se cree un puesto de trabajo acorde a las limitaciones físicas del trabajador. En cualquier caso, si la ineptitud del trabajador puede corregirse adecuando el trabajo a sus características personales, estado biológico o discapacidad, incluyendo en su caso eventuales movilidades funcionales o geográficas, o a través de una modificación de condiciones de trabajo, no estaremos propiamente ante una «ineptitud del trabajador» en los términos del artículo 52.a) ET , pues el trabajador será apto siempre que se haya adaptado el trabajo a su persona. La norma no exige al trabajador ninguna acreditación específica.El artículo 25 LPRL otorga a aquellos trabajadores que puedan ser tildados de especialmente sensibles frente a determinados riesgos tal consideración por el mero hecho de presentar unas propias características personales, sin más abalorios. Así pues, la LPRL no contempla exigencia formal alguna al efecto de otorgar tal consideración legal al trabajador, lo que es destacable en relación con aquellas características de la persona que se puedan calificar como discapacidades, incluso aunque no se hayan reconocido oficialmente.

5.- Recapitulando, no basta para la aplicación del párrafo primero del artículo 25.1 LPRL con la concurrencia de los aspectos subjetivos de la persona trabajadora causantes de su especial sensibilidad a determinados riesgos, sin que será necesario el conocimiento empresarial de dichos aspectos subjetivos, lo cual no resulta aquí dudoso, ya que la empresa conocía por el primero de los informes de su servicio de prevención las limitaciones del actor y su estado clínico. Y presentes esos dos elementos, se anuda, como consecuencia jurídica, la obligación básica del empresario de garantizar «de manera específica» la protección de su salud laboral. Se trata de una obligación cuyo fundamento se encuentra en la igualdad de trato y oportunidades de los trabajadores en relación con la seguridad e higiene en el trabajo, pues, de no considerar sus características personales, estado biológico o discapacidad, el empresario les estaría colocando en un estándar de seguridad inferior al resto de los trabajadores y, en consecuencia, se les estaría desincentivando para acceder o mantenerse en el mercado laboral. Como ya se dijo, de esa obligación básica de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos emanan dos obligaciones derivadas, pues -según dice la norma- «a tal fin» (es decir, con el propósito de garantizar de una manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos), el empresario, en primer lugar, «deberá tener en cuenta dichos aspectos (características personales, estado biológico y discapacidad) en las evaluaciones de los riesgos», y en segundo término, en función de estas evaluaciones «adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias».

Como ya se anticipó, las medidas preventivas y de protección necesarias que la empresa está obligada a adoptar con preferencia a todas las demás son aquellas que, sin suponer un cambio de puesto de trabajo, garantizan totalmente el derecho al trabajo de la persona trabajadora. Responden a estas dos premisas de obligatoriedad empresarial y mantenimiento del trabajo las que el artículo 63 RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social denomina como «ajustes razonables», esto es, «las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación» (artículo 40). Conviene precisar que, a efectos de la norma, la realización de ajustes razonables es un contenido de las medidas contra la discriminación por razón de discapacidad (artículo 66), y en lógica consecuencia, no adaptarlas puede constituir una discriminación por razón de discapacidad.

Con independencia de aquellas medidas, igualmente debe adoptar aquellas otras preventivas y de protección necesarias que afecten en menor medida a los derechos de la persona trabajadora. Lo cual nos remite, siempre que se trate de unas medidas técnica u objetivamente posibles y razonablemente exigibles, a las de adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo, y/o al cambio de puesto de trabajo. El empresario deberá decantarse, en primer término, por aquellas medidas que no supongan movilidad funcional, movilidad geográfica y/o modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en último término, por las que lo supongan con mayor intensidad. Aun con todos estos hándicaps, el trabajador tendrá un evidente interés en solicitar estas medidas para evitar la más radical de la extinción del contrato de trabajo, que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.

Hay que insistir de nuevo en estos casos en que el despido es siempre la última ratio, y que, para ello, el empresario ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

El empresario puede decidir no cumplir con los mandatos contenidos en el artículo 25.1 LPRL (que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa), o decidir hacerlo, pero hacerlo mal. Como no podría ser de otro modo, el ordenamiento jurídico laboral vincula a esos eventuales incumplimientos determinadas consecuencias jurídicas. Unas son complejas, oscilando entre sanción, indemnización y prestación: recargo de prestaciones. Otras son puramente indemnizatorias: responsabilidad civil. Otras son puramente sancionadoras: responsabilidad penal y administrativa. Y, en fin, unas últimas son contractuales: resolución indemnizada del contrato y protección frente a los despidos injustificados'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, la improcedencia del despido en el caso de autos es clara, pues la empresa, sobre la que recae la carga probatoria de la causa del despido, ninguna prueba ha propuesto ni practicado a tal fin, no habiendo comparecido al juicio siquiera para defender la procedencia del despido.

Resta examinar si nos hallamos ante un supuesto de nulidad del despido, pues en casos como el que nos ocupa, la dificultad se produce verdaderamente a la hora de diferenciar entre el despido improcedente y el despido nulo por razón de discapacidad.

La sentencia del TSJ de Galicia referida en el fundamento anterior expone con claridad cuáles son los dos supuestos en que el despido deviene nulo. Señala:

'La STJUE 19/09/19, caso DW contra otros, asunto C-397/18 , sostiene que «el mero hecho de que se reconozca a una persona la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, no significa, de por sí, que esa persona tenga una ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 .En efecto, del auto de remisión se desprende que la definición del concepto de 'trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo', en el sentido del artículo 25 de la Ley 31/1995 , se basa en requisitos que no son idénticos a los mencionados en el apartado 41 de la presente sentencia. Por lo tanto, no puede considerarse que ese concepto se corresponda con el de 'persona con discapacidad' en el sentido de dicha Directiva». Por lo tanto, «corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el asunto principal, el estado de salud de DW implicaba una limitación de su capacidad que cumplía con los requisitos mencionados en el apartado 41 de la presente sentencia. En caso de respuesta afirmativa, deberá considerarse que, en el momento de su despido, DW era una persona con discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 ». Por su parte, ese apartado 41 indica que «a raíz de la aprobación de la Convención de la ONU por la Unión, el Tribunal de Justicia ha considerado que el concepto de ' discapacidad', en el sentido de la Directiva 2000/78 , debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En consecuencia, «la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de « discapacidad», en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos».En suma, el TJUE viene a reiterar su doctrina anterior, pero lo que resulta más interesante es su respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada, porque en ella se constata que en casos como el que nos ocupa, la decisión del empresario de no adaptar el puesto de trabajo con el objeto de acabar extinguiendo el contrato de trabajo por ineptitud puede esconder una situación de discriminación indirecta por discapacidad.Dice así la sentencia que a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.1 Directiva 2000/78 «se entenderá por «principio de igualdad de trato» la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 de la misma Directiva, entre los que figura la discapacidad». En «virtud del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de la Directiva 2000/78 , existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una discapacidad determinada, respecto de otras personas, salvo que el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en esa Directiva esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 de dicha Directiva para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica».Con arreglo «al artículo 5, primera frase, de la misma Directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables.La segunda frase del mismo precepto precisa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario». A este respecto, el TJUE «ha declarado que el concepto de «ajustes razonables» debe entenderse en el sentido de que se refiere a la eliminación de las diferentes barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». Así, tal y como «enuncian los considerandos 20 y 21 de la Directiva 2000/78 , el empresario debe adoptar medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre, sin que tales medidas impongan al empresario una carga desproporcionada,teniendo en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda». Y por lo que refiere a la normativa española, de un lado el artículo 25 de la LPRL exige adoptar las medidas de prevención necesarias, y del otro, «el Real Decreto Legislativo 1/2013, concretamente su artículo 40 , establece que el empresario deberá adoptar medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo».

Y en esta ocasión, el puesto de trabajo del actor no fue adaptado -o, al menos, no consta la imposibilidad de que se pudiese hacer (en la fundamentación jurídica y con valor de hecho probado)-, tal y como exige la normativa preventiva, exponiéndolo de este modo a riesgos mayores para su salud que los existentes para los demás trabajadores en su mismo puesto de trabajo, de ahí que no pueda entenderse que existen aquí los ajustes razonables que se exigen en el sentido del artículo 5 Directiva 2000/78 . Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que el empleador no adoptó, con anterioridad al despido del trabajador, las medidas adecuadas de adaptación del puesto de trabajo, y, por consiguiente, no realizó ajustes razonables en el sentido del artículo 5 Directiva 2000/78 , por lo que procedería declarar que el despido del actor constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), de dicha Directiva.A este respecto, procede recordar que, a tenor del artículo 2 de la Convención de la ONU, la discriminación por motivos de discapacidad incluye todas las formas de discriminación, entre ellas la denegación de ajustes razonables.

8.- Por lo que respecta, en fin, al despido por motivos de discapacidad, que provoca una discriminación directa por tal motivo, el Tribunal Supremo, entiende (por ejemplo, en STS 03/05/16 -rcud 3348/14 -) que «la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación», concluye que «la enfermedad en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo».En este sentido, la STS 22/02/18 -rcud 160/16 -), se destaca que en supuestos como el que aquí nos ocupa «la nulidad del mismo por vulneración del derecho a la no discriminación vendrá derivada de la concurrencia de dos requisitos: a) la situación de discapacidad del trabajador ...; y b) la inexistencia o insuficiencia de medidas de ajuste razonables».Por lo que se refiere a la discapacidad, «la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración.En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'»; y por lo que se refiere a las medidas de ajuste, el TS concluye que «el TJUE opta por una definición amplia del concepto, señalando que incluso la enumeración que la propia Directiva 2000/78 hace en su considerando 20º no es exhaustiva y que las mismas pueden ser 'de orden físico, organizativo o educativo'».

9.- Ahora debemos determinar, pues, si el despido del trabajador motivado por ineptitud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 a) ET , resulta o no discriminatorio, por causa de su discapacidad.Pues bien, para centrar el tema objeto de debate, la primera labor pasa por determinar si han existido los necesarios ajustes razonables, lo cual, como hemos reiterado a lo largo de esta resolución, no ha sucedido, al haber obviado la empresa cualquier medida de ajuste para adaptar el puesto de trabajo. Y por lo que se refiere a la determinación de si las dolencias del actor suponen una discapacidad, debe atenderse a que, en el ámbito español, personas con discapacidad resultan ser aquellas que «presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás» ( artículo 4.1 del RD Legislativo 1/2013 ); y, en el ámbito supranacional, la normas que aquí interesa, y que forman parte de nuestro ordenamiento interno, es la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, conforme a la cual personan con discapacidad resultan ser «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (artículo 1); definición esta acogida tanto por el TJUE como por el TS.En el caso que nos ocupa, ninguna duda existe al respecto de la situación patológica del actor, que padece dolencias que afectan a su tobillo izquierdo (artrosis, proceso traumático crónico que le supone un balance osteoarticular inferior al 50% e implica limitación para sobrecargas mantenidas durante los periodos de reagudización sintomática».

De lo que resulta que el actor presentaba limitaciones derivadas de esas dolencias físicas que afectan con el normal desempeño de su trabajo (así lo indica el primero de los informes del servicio de prevención), por lo que del concepto de discapacidad se cumpliría el requisito de existencia de limitaciones de índole físico. De igual manera, debe entenderse concurrente el hecho de que las limitaciones físicas del demandante suponen un obstáculo para la participación plena del demandante en la vida laboral, y en condiciones de igualdad con los demás, pues las mismas provocaron en un primer estadio una declaración de necesidad de adaptación de su puesto de trabajo al determinar el servicio de prevención que el actor era apto con limitaciones (con aplicación de los protocolos de conducción de vehículos, nocturnidad, posturas forzadas y trabajo a turnos/nocturno) y, finalmente, no apto para su puesto de trabajo, es decir, que las dolencias del actor redujeron su capacidad para el normal desempeño de su trabajo, de manera que para poder realizar tal trabajo en igualdad de condiciones precisaba la adaptación de su puesto de trabajo.

Y lo mismo puede decirse de la necesidad de que las lesiones sean duraderas, ya que aquí las lesiones iniciadas en febrero/19 produjeron el despido de diciembre/2020. En suma, en el momento del despido el demandante presentaba una situación de enfermedad determinante de unas limitaciones físicas con incidencia negativa en el normal desempeño de su trabajo, y tales limitaciones físicas eran previsiblemente de larga duración, por no haber una perspectiva razonable de completa recuperación funcional a corto plazo. Con lo cual, puede considerarse que el demandante, al momento de su despido, estaba afectado de una discapacidad.

10.- Dada, por tanto, la condición de «discapacitado» del actor, resta por determinar si el despido basado en lo dispuesto en el artículo 52.a) ET vulnera o no la jurisprudencia comunitaria en el sentido ya expresado, o lo que es igual, si el precepto estatutario puede acarrear una discriminación contra las personas discapacitadas, por cuanto que, de ser así, el despido debería ser reputado nulo.El criterio judicial del TJUE, trasladado a nuestro ordenamiento laboral en materia de despidos objetivos, implicaría que el artículo 52.a) ET no contiene una discriminación directa por motivos de discapacidad en la medida en que se basa en un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad; no obstante, dicha disposición puede suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad, por cuanto que un trabajador discapacitado está más expuesto al riesgo de despido que un trabajador sin discapacidad, ya que está expuesto al trance adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad, existiendo una mayor probabilidad de ser despedido por ineptitud sobrevenida. En consecuencia, lo dispuesto en la norma estatutaria puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 . De ahí que se haga preciso examinar si esta diferencia de trato puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y si no exceden de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el legislador.A tal efecto, consideramos oportuno tener en cuenta tres circunstancias básicas.

La primera de ellas tiene que pasar necesariamente por la doctrina jurisprudencial; y es que, aunque desde hace años viene concluyendo que «las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades»; a pesar de ello, decimos, lo cierto es que recientemente ha declarado que «a la vista de la S.T.J.U.E. de 11 de abril de 2013 hay que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación» ( STS 25/11/14 -rcud 2344/13 -).

Un segundo aspecto jurídico al que prestar atención resulta ser el Convenio núm. 158 OIT, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, cuyo artículo 6.1afirma que «la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo», sin olvidar que conforme a lo dispuesto en el artículo 10 «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Conveniollegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada».

Y, por último, conviene traer a colación la jurisprudencia constitucional y, en particular, la STC 62/2008, de 26/Mayo .En ella se analizó «si un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador debe ser declarado nulo por discriminatorio», y el tribunal entendió que «no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el artículo 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo», y así ocurriría «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Conjugando todo lo ya expresado, la conclusión a la que llega esta Sala es que la decisión de extinguir el contrato del actor debe ser declarado nulo por discriminatorio, ya que su despido supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad, o dicho de otro modo, nos encontramos aquí frente a un trato discriminatorio por razón de discapacidad, por cuanto que aquí la enfermedad aparece como un elemento de segregación. Entender lo contrario, además, supondría a nuestro entender habilitar al empleador para extinguir los contratos de aquellos trabajadores que presentan mayores dificultades de inserción laboral derivadas de su estado patológico, que se verían así abocadas a su expulsión del mercado laboral, sin obtener protección social derivada de sus dolencias, por cuanto que no todas las alteraciones en la salud del trabajador conllevan automáticamente una declaración de incapacidad -temporal o definitiva, que exige, además del consiguiente proceso patológico una serie de requisitos administrativos de carácter formal- y la consiguiente protección por parte del sistema de protección social público. Es más, de acuerdo con la 22/02/18 -rcud 160/16- citada, se dan aquí los dos condicionantes necesarios para sostener la nulidad del despido: 1) afirmación de la condición de discapacitada del trabajador, ya que el cuadro de afectaciones que presenta a la vista de lo que se declara probado justifica esa calificación y la activación, por tanto, de las garantías anti-discriminatorias que nuestro ordenamiento jurídico, en acomodación a los mandatos del Derecho de la Unión, debe dispensar; y 2) estamos ante un supuesto en que se revela la inexistencia de las necesarias medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 Directiva 2000/78 (así como el artículo 2, 4º de la Convención de ONU), que son exigibles en todos los casos en que estemos ante una persona con discapacidad. Como bien se manifiesta en la Sentencia de Instancia, para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud de la trabajadora, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, lo que no sucede en el caso que nos ocupa'.

Esta doctrina es de plena traslación al supuesto que nos ocupa, pues el trabajador se vio inmerso en un largo proceso de incapacidad temporal, con tramitación de expediente de incapacidad permanente en el que se denegó la incapacidad permanente. La empresa le realiza el reconocimiento médico para la reincorporación laboral tras dicho proceso, y el servicio de prevención declara al trabajador como apto con limitaciones, señalando que no puede realizar cargas superiores a 10 kg ni bipedestación ni sedestación continuadas. Esto es, que el trabajador presenta limitaciones físicas que resultarían incompatibles con el normal desempeño de su trabajo, por lo que del concepto de discapacidad se cumpliría el requisito de existencia de limitaciones de índole físico. Asimismo, sus limitaciones físicas suponen un obstáculo para su participación plena en la vida laboral en condiciones de igualdad con los demás trabajadores, pues las mismas provocaron en un primer momento una declaración de necesidad de adaptación de su puesto de trabajo al determinar el servicio de prevención que era apto con limitaciones, y, en un segundo momento, declararlo finalmente no apto para el puesto de trabajo. Por tanto, sus dolencias reducían según el servicio de prevención su capacidad para el normal desempeño de su trabajo, de manera que para poder realizarlo en igualdad de condiciones precisaba la adaptación del puesto. Las dolencias son duraderas. De modo que al tiempo del despido el trabajador presenta una situación de enfermedad determinante de unas limitaciones físicas con incidencia negativa en el normal desempeño de su trabajo, siendo estas limitaciones previsiblemente de larga duración, por lo que puede considerarse que al tiempo del despido concurre una discapacidad. Y sentada dicha condición resulta que la empresa no acredita haber adoptado las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2000/78 (y art. 2. 4º de la Convención de ONU). Así que, como se ha indicado en el fundamento anterior, la empresa no ha acreditado no solo la concurrencia de la ineptitud, sino tampoco la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, y no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de las obligaciones del artículo 25.1 de la LPRL, por lo que, conforme al artículo 55.5 del ET y 122.2 de la LRJS, el despido debe ser declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, pues incurre en discriminación por razón de discapacidad.

En consecuencia, procede la condena de la demandada a la readmisión el trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, conforme disponen los artículos 55.6 del ET y 123.2 en relación con el 113 de la LRJS.

QUINTO.-En lo que atañe a la indemnización de daños y perjuicios que el actor reclama en la demanda en cuantía e 7.501 euros con base en el artículo 183.2 y 3 de la LRJS y en los artículos 8.12 y 40.1.c) de la LISOS, alegando que la conducta de la empresa comporta una infracción muy grave por comportar una discriminación por razón de discapacidad.

El artículo 183 de la LRJS dispone para el caso de que la sentencia declare la existencia de vulneración, que el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y en el apartado segundo señala: ' El Tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

La doctrina jurisprudencial del TS en esta materia ha evolucionado de una fase inicial de concesión automática de la indemnización por daños morales siempre que se declaraba lesionado un derecho fundamental, y sin necesidad de que se acreditase un específico perjuicio, a una fase posterior que exigía la concurrencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justificasen suficientemente la misma, y actualmente a la consideración de que la norma procesal viene a atribuir a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales no sólo una función resarcitoria sino también preventiva, admitiendo además la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas -admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio)-.

Con base en dicha doctrina y apreciada la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del demandante por razón de discapacidad procede reconocer el derecho al percibo de la indemnización, a fin de lograr el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Acreditado que se ha vulnerado el derecho a la no discriminación, atendiendo a la entidad y gravedad de la conducta empresarial, el daño o sufrimiento psicológico que la misma genera al trabajador que se ve despedido tras un largo proceso de IT, con una inicial propuesta del servicio de prevención de aptitud para el desempeño del trabajo con necesidad de adaptación, sin que la empresa haya intentado medida de ajuste alguna; así como a la necesidad generada al trabajador de tener que acudir a los órganos jurisdiccionales impetrando tutela por el incumplimiento empresarial con los consiguientes daños emocionales y también económicos que ello conlleva; procede fijar la indemnización por daño moral, en aplicación de lo previsto en el artículo 8.12 y 40 de la LISOS, cuantificando la misma en el importe peticionado por la parte actora, por ser el inferior del grado mínimo, que comporta 7.501 euros, al no apreciarse el mismo desproporcionado o irrazonable.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Augusto contra AMBULANCIAS CASABLANCA SANTIAGO S.L., debo declarar y declaro la nulidad del despido del demandante efectuado por la mercantil demandada con fecha de efectos el 23 de abril de 2022, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 58,95 euros brutos diarios; así como a abonarle al demandante la cantidad de 7.501 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.

En la notificación a las partes hágaseles saber que, en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.