Sentencia SOCIAL Nº 2917/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2301/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2301/17 - FS SENTENCIA Nº 2917/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de octubre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2917/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Estibaliz contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 764/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Estibaliz contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/04/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Estibaliz , D.N.I nº NUM000 , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, nº de afiliación NUM001 , tiene como profesión habitual la de Enfermera.



SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 25/02/2015 de la Dirección Provincial del INSS se declara a la actora como afecta de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común reconociendo el derecho a una pensión euqivalente al 55% de la Base reguladora de 1.542,40 €/mes.



TERCERO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 14/04/2015 confirmó el pronunciamiento inicial.



CUARTO.- La actora padece: Cancer de mama intervenido en estadio TO.

Patología de columna con Escoliosis.

Linfedema.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Absoluta es de 1542,40 € y la fecha de efectos 07/02/2015.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Estibaliz que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta, desde la total ya reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, para el que, con la pretensión de que se inserte el contenido del Informe del Dr. Pelayo , propone la siguiente adición: ' El cáncer de mama fue intervenido y se encuentra en estado IB. La escoliosis dorsolumbar estructurada con giba izquierda ha empeorado clínicamente en raquis fue tras el tratamiento de la quimioterapia y el tratamiento hormonal, presentando estudio de RMN de fecha 21 de noviembre de 2014 que refleja la ausencia de signos de patología neoplásica o metastásica, con escoliosis y cambios degenerativos con moderada pérdida de altura y señal en todos los discos.

Ante la patología degenerativa existente reflejada en la RMN y dada la severa osteoporosis que inducen los tratamientos hormonales sustitutivos es posible que se lleguen a producirse lesiones tipo fractura a nivel del raquis ante gestos de bipedestación o sedestación prolongado, o al coger cargas o pesos; dado que los inhibidores de la aromatasa o similares para el tratamiento hormonal sustitutivo provocan severa osteopenia, por lo que se aconseja evitar las actividades de carga axial flexión a nivel del raquis que puedan favorecer la aparición de las fracturas osteoporóticas vertebrales. Como consecuencia de dichos procesos se encuentra limitada para tareas que exijan requerimientos de mediana, alta intensidad, carga y riesgo de traumas y microtraumas'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia y plasmada en el ordinal y en el propio Fundamento Jurídico cuarto, con evidente valor fáctico, por las conclusiones emitidas en un único Informe médico, realizado por el médico especialista en Cirugía ortopédica y traumatología, de las que además, no se infiere lo pretendido por dicha recurrente, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 de la, así como la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que invoca, a saber; sosteniendo en esencia que la actora, amén de estar imposibilitada para desempeñar un trabajo que requiera bipedestación prolongada o tareas que exijan requerimientos de mediana, alta intensidad de carga y aquellas otras con fuentes de calor próximas en MMII o con riesgo de traumas, también lo está para mantener posiciones sedentarias, por la importante escoliosis que sufre.

Con carácter previo, hemos de señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

Pues bien, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la actora, con 44 años en la fecha de la Resolución impugnada, y de profesión enfermera había sido intervenida de Cáncer de mama en estadio IB. Presenta patología de columna con escoliosis y linfedema. Según el Informe médico forense, al que se refiere la sentencia en sus razonamientos, la escoliosis era encuadrable en el grado 2/4 del manual del INSS; EL linfedema es igualmente encuadrable dentro del grado 2/4 de la patología venosa; y como consecuencia de tal patología, la actora está limitada para requerimientos de mediana-alta intensidad, carga y riesgo de traumas y microtraumas. También imposibilita a aquella para desarrollar un trabajo que requiera bipedestación prolongada, con fuentes de calor próximas en MMII.

Con dichas limitaciones, la actora evidentemente no podía seguir desempeñando las tareas fundamentales de su profesión de enfermera, que puede conllevar una bipedestación prolongada, y exigir requerimientos de mediana intensidad o conllevar riesgo de traumas o microtraumas, pero no puede entenderse, como pretende la recurrente, que esté impedida para realizar cualquier actividad reglada, sin requerimientos de carga ni tales riesgos. Tareas que permitan la alternancia postural, ya que debido a su padecimiento de escoliosis, tiene contraindicado el mantenimiento de posturas, entendiendo que en tal contraindicación entra tanto la bipedestación prolongada, como la sedestación prolongada.

Lo que nos lleva a afirmar, compartiendo el criterio de la Juzgadora de Instancia, que no se acreditan limitaciones de tal entidad que justifiquen el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que se postula; pues, pese a que, como recordaba, entre otras, la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Entendemos que la actora, con la patología y limitaciones descritas, mantiene una capacidad residual laboral, y aún estando limitada para la realización de algunas actividades laborales, como la que venía realizando de enfermera, no lo está para todas; sin que dicha calificación haya resultado desvirtuada por ninguna otra prueba en contrario, valorada en la instancia.

A este respecto, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios; No pudiendo olvidarse que el reconocimiento de una prestación contributiva de invalidez, lo que valora, al margen de las posibles situaciones de necesidad individuales, es la capacidad laboral del trabajador, puesta en relación con su profesión habitual, o las limitaciones que le aquejan, en relación con la posibilidad de desempeñar, en abstracto, algún trabajo; y en el presente supuesto, lo cierto es que la actora, con la clínica descrita, no tiene anulada por completo su capacidad laboral, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, la misma ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Estibaliz contra la sentencia de fecha 26/04/17 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Estibaliz contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 18/10/17