Sentencia SOCIAL Nº 2917/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2016 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0005560
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000881 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001099 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Valentín
ABOGADO/A: MANUEL MORA BLANCO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000881/2016, formalizado por el letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0001099/2014, seguidos a instancia de D. Valentín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente
el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

I. D. Valentín presentó demanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2015 .

II. En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- El INSS de A Coruña dictó resolución de fecha de 30-1-14 en expediente n° NUM000 en la que concedió al demandante una pensión de jubilación del régimen general con arreglo a las siguientes bases de cálculo: Base reguladora: 642,65 euros mes; porcentaje aplicable 100%; pensión teórica 642,65 euros mes; días cotizados en España 4.541; días cotizados en Suiza el resto hasta el límite de 12.958 (8.614 días); porcentaje prorrata temporis 35%; pensión básica mensual 225,18 euros mes; pensión más actualizaciones 225,74 euros mes; fecha inicial de efectos 1-1-14. Con posterioridad -resolución fecha de salida de 26-9-14- se introdujo una variación par el INSS al advertir un error en el cálculo de la base reguladora, señalando una base reguladora de 639,26 euros, resultando una pensión teórica de 639,26 euros y una pensión inicial de 224 euros mes con una revalorización de 0,56 euros mes -pensión total mes de 224,56 euros, manteniendo todos los demás parámetros ya reconocidos. No se discuten los periodos de cotización ni los días cotizados - expediente administrativo que se da por reproducido- habiendo cotizado a la Seguridad Social de Suiza desde el 1-5-1984 hasta el 30-11-2007 - doc. 3 aportado con la demanda-. 2°- La base reguladora de la prestación que nos ocupa, teniendo en cuenta el periodo de cálculo solicitado y las bases medias de cotización durante ese periodo, asciende a la cantidad de 1.959,60 euros.' III. En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Valentín frente al INSS y TGSS, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación, en la forma legal y reglamentariamente prevista, sobre una base reguladora de 1.959,60 euros mensuales, con un porcentaje a cargo de España del 35,04%, y con efectos económicos desde el 1-1- 2014, todo ello condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración.' IV. Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

V. Instruido el Ponente y tras deliberación de la Sala, se acordó, en Providencia de 20.9.2016, que 'se abre trámite de alegaciones a las partes y al Ministerio Fiscal a los efectos del eventual planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con el artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TUE )'.

VI. Ninguna de las partes ha presentado alegaciones. En sus alegaciones, el Ministerio Fiscal concluye que, 'de acuerdo con lo expuesto en los números anteriores, este Ministerio Público nada tienen que oponer al planteamiento de la Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por la vía del art. 267 del TFUE '.

VII. Por Auto de 13 de diciembre de 2016 'se acuerda el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos: 1º. ¿Deben entenderse excluidas de la expresión 'la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo' a que se alude en el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, aquellas bases de cotización derivadas de la aplicación de una norma interna española según la cual un trabajador migrante retornado cuyas últimas cotizaciones reales españolas hubieran sido superiores a las bases mínimas solo puede suscribir un convenio de mantenimiento de cotizaciones conforme a bases mínimas mientras que, si fuera un trabajador sedentario, se le habría ofrecido la posibilidad de suscribirlo por bases superiores? 2º. En caso de respuesta afirmativa a la anterior cuestión, y de conformidad con el Anexo XI.G.2 del Reglamento (CE) 883/2004, del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, ¿son remedios adecuados para reparar el perjuicio causado al trabajador migrante tomar las últimas cotizaciones reales españolas debidamente actualizadas y considerar el periodo cotizado al amparo del convenio de mantenimiento de cotizaciones como período neutro o un paréntesis?'.

VIII. A 4 de enero de 2017 se emitió a esta Sala de lo Social acuse de recibo de la petición de decisión prejudicial por la Administradora Principal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con número de asunto C-2/17 .

IX. Con fecha 22 de junio de 2018, la Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social presentó un escrito ante esta Sala de lo Social donde se solicita de esta Sala de lo Social que 'una vez dictada la sentencia por el TJUE en la cuestión prejudicial C-2/2017 Crespo Rey, se dé a esta parte trámite de alegaciones con carácter previo a la resolución del recurso de suplicación'.

X. Se han recibido en la Sala diversas comunicaciones procedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea notificando diversos trámites.

XI. A 3 de julio de 2018 se ha recibido en esta Sala de lo Social la comunicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea notificando la Sentencia hecha pública el 28 de junio de 2018 donde se declara que 'El Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, que obliga al trabajador migrante que suscribe un convenio especial con la seguridad social de ese Estado miembro a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, de forma que, al calcular el importe teórico de su pensión de jubilación, la institución competente de dicho Estado miembro equipara el periodo cubierto por este convenio a un periodo realizado en ese mismo Estado miembro y solo toma en consideración, a efectos de ese cálculo, las cuotas abonadas en el marco de dicho convenio, incluso cuando, antes de ejercer su derecho a la libre circulación, dicho trabajador hubiera cotizado en el Estado miembro en cuestión con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y cuando un trabajador sedentario que no hizo uso de su derecho a la libre circulación y que suscribe tal convenio dispone de la facultad de cotizar con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización'.

XII. Tras la deliberación de la Sala, celebrada a 10 de julio de 2018, quedaron los autos en poder del Ponente para la redacción de esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. A la vista de los antecedentes de hecho y de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, completados con un examen complementario e integrador de la totalidad de las actuaciones, las circunstancias a considerar en la resolución de este recurso son las siguientes -que coinciden con las expresadas en el autos de planteamiento de la cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: 1ª. Don Valentín ha cotizado a la Seguridad Social de España durante varios periodos entre 8/1965 y 6/1980, si bien no en todos los meses existen datos de las bases de cotización; la última cotización acreditada correspondiente a un mes íntegro es la referida a Junio de 1978 y asciende a 133,59 euros, siendo además una cotización bastante representativa pues bases de cotización aproximadamente iguales las ha tenido el trabajador demandante a lo menos desde Noviembre de 1976 ininterrumpidamente hasta Junio de 1978 - según todo ello se deriva del certificado de cotizaciones emitido por el INSS a solicitud de esta Sala que está unido a la pieza de este recurso de suplicación-.

2ª. El trabajador desde 1/5/1984 hasta 30/11/2007 ha cotizado a la Seguridad Social Suiza -hecho probado primero de la sentencia de instancia-.

3ª. Una vez retornado a España, ha suscrito a 1/12/2007 convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, habiendo cotizado desde entonces hasta 1/1/2014 por las siguientes bases de cotización: en 2007 por 665,70 euros; en 2008 por 699,90 euros; en 2009 por 728,10 euros; en 2010 por 738,90 euros; en 2011 por 748,20 euros; en 2012 por 748,20 euros; y en 2013 por 753,00 euros -según la hoja de cálculo de la base reguladora obrante en las actuaciones, véanse los folios 11 y 12, y 77 y 78-.

4ª. Solicitada la pensión de jubilación, y después de ciertas correcciones, le es reconocida sobre una base reguladora de 639,26 euros -según se explica en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia-, tomando en consideración para ese cálculo, el periodo que va de 1/1/1998 a 30/12/2013, y, en cuanto a las cuantías a considerar, de 1/12/2007 a 31/12/2013, las bases de cotización al referido convenio especial, y, de 1/1/1998 a 30/11/2007, las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento -folios 11 y 12, y 77 y 78-.

5ª. El beneficiario recurrió en vía judicial solicitando una base reguladora en cuantía de 1.959,60 euros mensuales, argumentando la aplicación del Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social, y utilizando para alcanzar esa cuantía desde 1/1/1998 a 30/11/2007 las bases medias de cotización españolas, entendiendo por tales el promedio entre la base máxima y la base mínima de cotización en cada momento vigente. El INSS discrepó en juicio de ese cálculo al considerar que, aún utilizando las bases medias de cotización españolas, la cuantía sería de 1.325,18 euros mensuales, a lo que se opone el beneficiario al considerar que ese cálculo no se actualiza con el índice de precios al consumo.

6ª. La sentencia de instancia considera aplicables las bases medias de cotización conforme al Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social, y acoge el cálculo del beneficiario, con lo cual concede la cantidad de 1.959,60 euros.



SEGUNDO. Frente a esta Sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando (1) al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando la vulneración del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto que se da como bueno el cálculo de la base reguladora establecida en la demanda pero sin justificarlo debidamente, (2) al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados para -en caso de no admitirse el anterior motivo- excluir del relato fáctico la cuantía de la base reguladora en cuanto es predeterminante del fallo, y (3) al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, invocando, en primer lugar -y con carácter principal-, la infracción del artículo 12 del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social , en relación con el Reglamento Comunitario 1408/1971, con el artículo 162.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social y con su disposición adicional 8ª, argumentando, dicho en apretada esencia, que el cálculo de la base reguladora aplicable según el convenio hispano suizo debió hacerse atendiendo a las bases mínimas, y en segundo lugar -y con carácter subsidiario-, la infracción de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, o de Acompañamiento, donde se establecen las bases mínimas y máximas del periodo temporal a considerar, argumentando, dicho en apretada esencia, que el cálculo de la base reguladora aplicable atendiendo a las bases medias no es el que se deriva de la cuantía expresada en sentencia de instancia, sino la mensual de 1.325,18 euros.

Opuesto a los expuestos motivos de suplicación, el beneficiario, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, insiste en las argumentaciones desplegadas en la instancia: que es aplicable por ser más beneficioso el Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social y que, en todo caso, resulta ser incorrecto el cálculo de las bases medias que ha realizado el INSS.



TERCERO. Sobre la base de aquellos hechos -los reflejados en el anterior Fundamento de Derecho Primero- y estas pretensiones -las reflejadas en el anterior Fundamento de Derecho Segundo-, esta Sala de lo Social presentó cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de esta nuestra Sentencia, y que ha sido respondida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos asimismo expuestos en dichos antecedentes.

El planteamiento de esta cuestión se realizó tomando en consideración una perspectiva jurídica diferente a la que se había planteado en instancia y en el recurso. Así expresamente lo hemos explicado en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, en unos términos que conviene de nuevo recordar: 'Aunque las partes hayan centrado el debate en el convenio bilateral aplicable y no hayan cuestionado la aplicación de los reglamentos comunitarios realizada por la entidad gestora, esto, en atención a las normas procesales españolas internas -en concreto el artículo 218, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no debería impedir que examinemos su corrección porque lo contrario sería excluir a las normas de derecho comunitario de la aplicación del principio iura novit curia , con el agravante de que, de acuerdo con las normas procesales españolas internas -en concreto, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, la parte no tendría la posibilidad de volver a cuestionar la base reguladora en un juicio posterior, pues su cuantía entraría en cosa juzgada. Naturalmente, ello se debe hacer sin introducir nuevos hechos en el debate para garantizar el derecho de defensa de las partes y sin poder en ningún caso dar cantidad mayor a la pedida dado el principio de congruencia'.

Dado este cambio de perspectiva en el análisis de la cuestión litigiosa -que no ha sido cuestionado en ningún momento: esto es, ninguna de las partes se ha negado a la aplicación de oficio del Derecho de la Unión Europea bajo los parámetros a que hemos hecho referencia: sin introducir nuevos hechos en el debate para garantizar el derecho de defensa de las partes y sin poder en ningún caso dar cantidad mayor a la pedida dado el principio de congruencia-, estábamos dando por presupuesta -implícita o explícitamente- la resolución de los distintos motivos del recurso de suplicación de la Entidad Gestora. Ahora conviene darles contestación explícita en aras a una completa argumentación.

En cuanto al motivo de impugnación procesal canalizado a través de la letra a) del artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo debemos desestimar porque, siendo cierto que en el relato de hechos probados se da como bueno el cálculo de la base reguladora establecida en la demanda pero sin justificarlo debidamente, la consecuencia de ese defecto no puede ser la nulidad de la sentencia de instancia, sino simplemente la eliminación de ese dato dentro del relato de hechos probados en atención al principio de conservación de los actos y al carácter excepcional del remedio de la nulidad.

En cuanto al motivo de revisión fáctica canalizado a través de la letra b) del artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la eliminación de la base reguladora, este sí sería acogible dado que supone prejuzgar sin suficiente justificación, aunque -como se verá de inmediato- no tiene trascendencia sobre el fallo porque aparece vinculado a una denuncia jurídica que no entraremos a analizar por resultar una pretensión subsidiaria respecto a otra principal que vamos a estimar cuando menos en una parte.

En cuanto al primer motivo de denuncia jurídica canalizado a través de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , su resolución en sentido aquí estimatorio la explicamos en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en los siguientes términos: 'Como ya hemos resuelto en ocasiones anteriores, el Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social no avala la tesis de las bases medias porque el artículo 14 de dicho Convenio (redactado según la adición firmada en Berna el 11.6.1982) establece que 'cuando ... la totalidad o parte de los períodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate hubieran sido cumplidos bajo la legislación suiza, la Institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel período o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida por el causante en España», lo que, en una interpretación literal, nos permite concluir que el artículo 14 del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social atiende siempre a bases mínimas'.

Si acaso añadir que alguna de esas sentencias anteriores a las que hacíamos alusión aparece atinadamente reflejada en el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social: se trata de la Sentencia de 14 de septiembre de 2012 (Rec. 3198/2009 ). Pero aún podríamos añadir otras más - mayoritariamente de esta Sala de lo Social, pero también de otras Salas de lo Social-: STSJ/Galicia de 18 de mayo de 2009, Rec. 511/2006 ; STSJ/Galicia de 17 de marzo de 2010, Rec. 6132/2006 ; STSJ/Galicia de 22 de septiembre de 2010, Rec. 1228/2007 ; STSJ/Galicia de 20 de mayo de 2011, Rec. 5766/2009 ; STSJ/ Galicia de 6 de mayo de 2015, Rec. 1886/2013 ; STSJ/Galicia de 6 de mayo de 2016, Rec. 4571/2015 ; STSJ/ Andalucía (Sevilla) de 7 de julio de 2016, Rec. 2005/2015 ; y STSJ/Galicia de 16 de enero de 2017, Rec.

2616/2016 . No desconoce la Sala que otras Salas de lo Social han seguido otros criterios, pero esta Sala, por obvias razones de coherencia y de seguridad jurídica, debe mantener el que reiteradamente ha sostenido en tanto no recaiga una resolución en sentido contrario por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En cuanto al segundo motivo de denuncia jurídica canalizado a través de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a determinar cuál sería la base reguladora coherente con la consideración de las bases medias que se realiza en la sentencia de instancia en atención a las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, o de Acompañamiento, donde se establecen las bases mínimas y máximas del periodo temporal a considerar, donde se establecen las bases mínimas y máximas, no llegaremos, sin embargo, a analizarla porque esta segunda denuncia jurídica es subsidiaria de la primera denuncia jurídica, y, como acabamos de examinar, la primera debería ser estimada cuando menos en parte sin perjuicio de lo derivado de la aplicación del Derecho de la Unión Europea.



CUARTO. Queda así expedito el análisis de la cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Conviene precisar que al realizar ese análisis, se tomarán en consideración exclusivamente los antecedentes de hecho y los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, completados con un examen complementario e integrador de la totalidad de las actuaciones, en los términos reflejados en el Fundamento de Derecho Primero. Resulta ser una precisión necesaria porque la Entidad Gestora, apenas unos días antes de la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha presentado un escrito ante esta Sala de lo Social con la finalidad de que le demos un trámite de alegaciones dirigido a precisar ciertos hechos que -según explica detalladamente en el escrito- determinarían un cambio en los hechos tomados en consideración por esta Sala para el planteamiento de la cuestión prejudicial. No podemos acoger dichas pretensiones. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene afirmado en múltiples ocasiones -y así lo ha razonado además en la Sentencia dictada con ocasión de la cuestión prejudicial que le hemos planteado en las presentes actuaciones al rechazar la cuestión de inadmisibilidad del Gobierno español y del Instituto Nacional de la Seguridad Social- que el órgano nacional es el dominus litis de manera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea seguirá siendo competente para conocer de la petición de decisión prejudicial mientras el órgano jurisdiccional que le remitió dicha petición no la retire -y así se ha plasmado en el artículo 100.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -. Por ello, si efectivamente la Entidad Gestora consideró que había un error de hecho en el planteamiento de la cuestión prejudicial pudo haberlo alegado ante esta Sala de lo Social en cualquier momento a lo largo de la tramitación de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esta Sala hubiera resuelto si mantenía o retiraba la cuestión prejudicial en consideración a esos nuevos hechos o alegaciones.

De hecho, las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE 25.11.2016) establecen -en su Punto 24- que, 'como el procedimiento prejudicial presupone la existencia real de un litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, incumbe a este último advertir al Tribunal de Justicia de todo incidente procesal capaz de afectar a su propio conocimiento del asunto, y en particular de todo desistimiento, solución amistosa del litigio o cualquier otro incidente que dé lugar a la extinción del proceso', lo cual deberá hacer -según el Punto 25- 'con la mayor brevedad' en aras del buen desarrollo del procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y para preservar su utilidad.

Obviando estos trámites -que la Entidad Gestora no puede desconocer porque se derivan de las normas de procedimiento aplicables a la cuestión prejudicial y porque además ha hecho uso con total normalidad de dichos trámites en anteriores ocasiones, poniendo por ejemplo en conocimiento de esta Sala circunstancias novedosas, como el reconocimiento de la prestación objeto de enjuiciamiento, que han conducido a la retirada por esta Sala de cuestiones prejudiciales ya planteadas-, la Entidad Gestora pretende, cuando ya no hay margen temporal para resolver dada la inminencia del dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se le dé un nuevo trámite posterior al dictado de la Sentencia de dicho Alto Tribunal y además no contemplado en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para realizar alegaciones que, por otra parte, ya realiza en el mismo escrito en que pide ese trámite de alegaciones. Resulta todo ello manifiestamente extemporáneo pues se trata de una cuestión que hubo tiempo para alegar y resolver en su oportunidad procesal, y sin embargo fue alegada cuando ya no era posible que fuera resuelta.

Todo lo anterior ya debería bastar para rechazar por extemporáneo lo pretendido en ese escrito, pero a mayor abundamiento no está de más añadir algunas aclaraciones en cuanto al fondo de lo que se dice, que es (1) que el demandante pudo suscribir en diversos momentos de su vida laboral un convenio especial ordinario que no estaría vinculado a las bases mínimas de cotización, lo que sin embargo no hizo, y (2) que el demandante siguió trabajando en Suiza después de 30/11/2007 hasta 31/12/2013, con lo cual el convenio especial para migrantes e hijos de migrantes que pudo suscribir durante ese tiempo le concede un beneficio frente a los trabajadores sedentarios que impide la comparación a los efectos de apreciar una diferencia de trato pues estos no pueden suscribir convenio especial alguno mientras están trabajando mientras que aquellos sí. En cuanto a lo primero, el hecho de que en algún momento de su vida laboral hubiera podido suscribir el convenio especial ordinario no altera en absoluto los términos del debate pues de lo que se trata es de si cuando lo suscribió a 1/12/2007 lo debía hacer necesariamente por bases mínimas o lo podía hacer por otras superiores. Y en cuanto a lo segundo, la circunstancia de que el demandante hubiera estado trabajando hasta 31/12/2013 en Suiza, momento inmediato anterior a la solicitud de la jubilación en España, es una argumentación irrelevante porque, como el trabajador habría estado trabajando en Suiza hasta el momento inmediato anterior a la solicitud de su jubilación en España, el convenio especial -sin perjuicio de otros efectos prestacionales que pudiera tener- sería inútil a los efectos de cubrir las lagunas de cotización en España - pues no habría ninguna laguna entre el cese del trabajo en Suiza y la solicitud de jubilación en España-, y, en consecuencia, no se podría considerar que las cotizaciones realizadas -todas ellas simultáneas al trabajo en Suiza- fueran cotizaciones anteriores o posteriores a la migración que sirviesen, debidamente actualizadas, para cubrir los periodos trabajados en Suiza, de ahí que para su cobertura habríamos necesariamente de acudir a las últimas cotizaciones realizadas en España, que son precisamente las que, según la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se debieron tomar en consideración para posibilitar las cotizaciones al convenio especial superiores a la mínima. En todo caso, ya se ha dicho ut supra que estas argumentaciones nuestras son a mayor abundamiento pues lo alegado es manifiestamente extemporáneo, debemos considerarlo una cuestión nueva, y, en consecuencia, se resolverá el presente litigio conforme a los antecedentes de hecho y los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, completados con un examen complementario e integrador de la totalidad de las actuaciones, en los términos reflejados en el Fundamento de Derecho Primero.



QUINTO. Hechas estas precisiones, lo que es el fondo de la cuestión desde la reconsideración realizada con la finalidad de aplicar de oficio en beneficio del migrante del Derecho de la Unión Europea viene claramente resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que de nuevo se recuerda sin que al respecto haya más que añadir dada la perfecta adecuación de la respuesta ofrecida al objeto del debate litigioso: 'El Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, rubricado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, que obliga al trabajador migrante que suscribe un convenio especial con la seguridad social de ese Estado miembro a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, de forma que, al calcular el importe teórico de su pensión de jubilación, la institución competente de dicho Estado miembro equipara el periodo cubierto por este convenio a un periodo realizado en ese mismo Estado miembro y solo toma en consideración, a efectos de ese cálculo, las cuotas abonadas en el marco de dicho convenio, incluso cuando, antes de ejercer su derecho a la libre circulación, dicho trabajador hubiera cotizado en el Estado miembro en cuestión con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y cuando un trabajador sedentario que no hizo uso de su derecho a la libre circulación y que suscribe tal convenio dispone de la facultad de cotizar con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización'.

También el Tribunal, ofreciendo una respuesta de gran utilidad para esta Sala, afirma -en el apartado 75 de su Sentencia- que 'Ciertamente, corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio determinar cuáles son, en Derecho interno, los medios más adecuados para conseguir la igualdad de trato entre los trabajadores inmigrantes y los trabajadores sedentarios. No obstante, debe destacarse a este respecto que este objetivo podría alcanzarse, a priori , concediendo también a los trabajadores migrantes que suscriben un convenio especial tal facultad y permitiéndoles cotizar retroactivamente con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y, en consecuencia, reclamar sus derechos a una pensión de jubilación en función de estas nuevas bases'.



SEXTO. Por todo lo expuesto, se estimará en parte el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, al efecto de concretar el fallo según las indicaciones ofrecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se condenará a dicho Instituto en los siguientes términos: (1) Realizará el cálculo de la base reguladora máxima posible en el plazo de 30 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia considerando, desde 1/1/1998 hasta 31/12/2013, la última cotización real realizada por el trabajador correspondiente a un mes completo a la Seguridad Social de España, es decir la correspondiente a Junio de 1978, que asciende -realizando la conversión de pesetas a euros- a 133,59 euros, debidamente actualizada conforme al índice oficial de precios al consumo para todas esas mensualidades.

(2) En ese mismo plazo de 30 días, establecerá cuál es la cuantía diferencial que, de 1/12/2007 a 31/12/2013, debería haber abonado el demandante si hubiera suscrito el convenio especial tomando en consideración esa base de cotización de 133,59 euros actualizada en los términos expuestos.

(3) Concederá al beneficiario un plazo de 30 días a contar desde la notificación de los anteriores cálculos, o en caso de ser impugnados en ejecución de sentencia, desde la firmeza de la resolución judicial en la cual se decida sobre esa impugnación, para que este decida si le interesa mantener la base reguladora de 639,26 euros que le ha reconocido la Entidad Gestora, sin hacer ninguna regularización, u optar por la que resulta del cálculo expresado en el anterior apartado (1) realizando la regularización del anterior apartado (2).

(4) Posibilitará la regularización a que se refiere el anterior apartado (3) distribuyendo la cantidad total a regularizar en cuantías iguales para cada mes mediante la reducción de la pensión que le corresponda percibir tomando en consideración la base reguladora a que se refiere el anterior apartado (1) durante el periodo de 6 años y un mes, en cuanto que este es el periodo de tiempo que va de 1/12/2007 a 31/12/2013 y durante el cual el demandante, de habérsele permitido en su tiempo como se le habría permitido a un trabajador sedentario, habría tenido que costear la diferencia a que se refiere el anterior apartado (2).

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en el procedimiento seguido a instancia de Don Valentín contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca, declarando como base reguladora mensual a partir de la cual se calculará la prestación de jubilación de Don Valentín la de 639,26 euros, sin perjuicio de que esta base reguladora se incremente, con efectos desde el 1/1/2014, a resultas de las actuaciones a las que, según el Fundamento de Derecho Sexto, se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.