Sentencia SOCIAL Nº 2923/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 836/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2923/2018
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mi dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 836/2018 , interpuesto por Diana contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 18/09/17 , en Autos núm. 199/15, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Diana en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, empresa JOSE MANUEL GARCÍA NAVARRO, e IBERMUTUAMUR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/09/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1 .- La actora, Dª. Diana , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios para la empresa JOSE MANUEL GARCÍA NAVARRO dedicada a la actividad de Farmacia, en la localidad de Balerma (Almería) desde el 26/04/2002, con la categoría profesional de Auxiliar de farmacia. En dicha farmacia también prestaba sus servicios su hermano, D. Rodolfo (hecho no controvertido).

2.- La empresa demandada tenía cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur y se encontraba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes (no controvertido).

3.- En fecha 2 de octubre de 2013 la actora, en compañía de su hermano D. Rodolfo , acudió al Centro de Salud de Balerma donde fue atendida por su MAP la Dra. Inmaculada , según documento 1 de la demanda -folio 10 de autos.

En el informe consta como motivo de consulta ansiedad, y se recoge como Anamnesis: 'Acude nerviosa, ansiosa. En últimos meses refiere encontrarse muy ansiosa, alterada, no puede dormir, ni comer, no tiene ganas de nada, bajo estado de ánimo, apatía. Según refiere se encuentra así desde finales de diciembre 2012 que sufre acoso laboral'. El Juicio Clínico es trastorno ansioso-depresivo, la Dra. decide emitir parte de baja médica por contingencias comunes y deriva a la paciente a la unidad de Salud Mental (folio 201 de autos).

La misma doctora emite en la misma fecha parte de baja médica a D. Rodolfo por el mismo juicio clínico (no controvertido).

A continuación la actora y su hermano se trasladan al Cuartel de la Guardia Civil de El Ejido, donde interponen denuncia frente al empresario Jesús Carlos y la hija de éste Dª. Rocío , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido (folios 197 a 200 de autos); denuncia que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de El Ejido (n.º 2174/2013 ).

4.- En fecha 16 de octubre de 2013 la actora es atendida por el Dr. Alejandro de la Unidad de Salud Mental Comunitaria, quien se encarga del tratamiento y seguimiento de la paciente -folios 28 y 29 de autos.

En el informe remite el doctor en cuanto a los antecedentes familiares al histórico de su hermano Rodolfo ; y consta como documento 6 de la empresa demandada el informe de dicho doctor relativo a Rodolfo de la misma fecha (16/10/2013) en el que se reflejan como antecedentes familiares 'Ma. depresiva en tto'.

Siguiendo con el informe del doctor relativo a la actora, en el apartado enfermedad actual y evolución se refleja: 'Continuamente asustada, insomnio, temblores evidentes en la entrevista, conductas evitativas, crisis de ansiedad por exposición al estímulo, miedo continuo, cree que le van a hacer algo. Arrastra desde navidad.

Oye las voces y las risas de ellos'. El juicio clínico es 'psicosis aguda prov, otro trastorno psicótico agudo con predominio de ideas delirantes secundario a situación estresante aguda'.

Se hace constar en el informe con fecha 17 de octubre de 2013 lo siguiente: 'A/A Sr. Letrado: Nuestra misión como personal sanitario acreditado consiste en certificar el estado clínico de los pacientes, no en establecer relación causa-efecto, pues para eso es el juicio precisamente. SÍ PUEDO ASEGURAR QUE EL cuadro clínico que presentan es compatible con un factor estresante único con riesgo vital, o bien otro estres menos amenazante, pero sostenido en el tiempo, más en el caso de el, ya que su patología precisa inexcusablamente la existencia del factor estresante mencionado'. (folios 29 y 78 de autos) En la revisión de 19/12/2013 se refiere 'un poco mejor, pero muy temblorosa por ansiedad. Le han aumentado el trkz y lormetazepan' y en la de 20/03/2014 (folio 30 de autos) se indica 'estaba un poco mejor, pero resurge la ansiedad al parecer por reexposición al estímulo estresante, persisten ideas autorreferenciales' (folio 30 de autos).

En la siguiente revisión por el mismo doctor de 20/06/2014 se informa 'le van a poner audífono. Peor que antes. Tiene menos pesadillas pero piernas inquietas. Le dan mareos y se cae' (folio 31 de autos) y en la revisión de 10/10/2014 (folio 33 de autos) consta como exploración 'ansiedad, gastralgias, miedo paranoide que le impide dormir. La gabapentina le esta yendo bien no obstante. Prurito generalizado e intenso, probablemente de origen psicológico'.

Al propio tiempo la actora continua acudiendo a consulta de su MAP, si bien en fecha 25/08/2014 quien le atiende es la Dra. Daniela , que no consta que hiciera seguimiento de la actora, y que refiere 'paciente con tratamiento ansioso depresivo a causa de mobbing laboral' (folio 12 de autos). Por su parte la Dra. Inmaculada , quien atendió en primer lugar a la actora y emitió el parte de baja médica, informa el 22/09/2014 'paciente en IT desde el 2/10/2013 con dco. de trastorno psicótico agudo con predominio de ideas delirantes secundario a situación estresante aguda según refiere por acoso en el ámbito laboral sufrido desde finales de diciembre de 2012. La paciente no sufría patología mental previa según consta en historia clínica. En seguimiento y tto.

por ESM de El Ejido desde el inicio del proceso' (folios 13 y 14 de autos).

5.- En fecha 14 de noviembre de 2013 la actora presenta escrito ante el INSS solicitando que el proceso de IT iniciado el 2 de octubre de 2013 sea considerado derivado de contingencia profesional. Tras la tramitación del oportuno expediente, se emite Informe Médico de Determinación de contingencias en fecha 6 de agosto de 2014, folios 189 y 190 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Destacar del mismo que en el apartado anamnesis y documentos aportados se incluyen entre otros los siguientes: '- Informe psicológico de 05.06.14. Muestra sentimiento de rechazo hacia sí mismo que ha desencadenado un gran descenso de la autoestima y en su estado de animo. Muestra un sentimiento de rechazo hacia sí misma, se avergüenza de su problema, oculta sus dificultades de audición y evita relacionarse con los demás por miedo a recibir burlas. La paciente se encuentra actualmente en tt psiquiátrico y psicológico, sufre un cuadro de ansiedad generalizado, problema de sueño, cefaleas, apatía y desanimo. Debido a sus dificultades de audición se ha encerrado más en sí misma y esta muy afectada.

- Informe de ORL de 22.05.14: Hipoacusia mixta bilateral profunda.(...)' Y en el apartado Exploración física se recoge: 'presenta síntomas de desesperanza hacia el futuro, insatisfacción de todo, sentimientos de castigo, problemas de sueño, llanto continuado, pérdida de fuerza para seguir luchando, sentimiento de fracaso. Esta sintomatología la viene padeciendo desde dic 12 que refiere su acoso laboral. Rechaza la incorporación al mismo puesto de trabajo' Como conclusiones se indica: 'el cuadro clínico que presenta la paciente es compatible con un factor estresante único con riesgo vital o bien con estres menos amenazante pero sostenido en el tiempo. La determinación de mobbing no compete al inspector médico, es competencia del juez (es una conducta delictiva no un diagnóstico) quien tendrá que escuchar a ambas partes para poder resolver'.

El EVI emite Dictamen Propuesta en fecha 18 de septiembre de 2014 en el que propone declarar el carácter común de la contingencia determinante del proceso de IT seguido por la actora, y el INSS dicta resolución declarando el carácter común. Notificada a la actora e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de diciembre de 2014, quedando así agotada la vía administrativa.

6.- A raiz de la denuncia interpuesta por D. Rodolfo ante la Guardia Civil en su nombre y en el de la actora en fecha 2 de octubre de 2013 frente al empresario Jesús Carlos y la hija de éste Dª. Rocío , se iniciaron actuaciones penales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de El Ejido (DP n.º 2174/2013 ).

La Inspección Provincial de Trabajo había emitido informe en fecha 14 de julio de 2014 a raiz de los escritos presentados por la actora en relación a la empresa Jesús Carlos en los que manifestaba que había sido sometida a tratos humillantes y vejatorios, siendo obligada a hacer actividades 'degradantes e inútiles', así como sufrido insultos, agresiones y comentarios despectivos todo ello desde la incorporación a la oficina de farmacia de Dª. Rocío , hija del titular de la farmacia, y que como consecuencia de ello se encontraba de baja y en tratamiento psiquiátrico por acoso laboral aunque la baja de incapacidad temporal lo fue por enfermedad común; también denunciaba que había realizado trabajos fuera del centro de trabajo habitual y que había tenido que realizar tareas ajenas al trabajo como auxiliar (compra de comestibles, sal para piscinas, reparación de ordenadores, etc); además no disfrutaba de vacaciones y realizaba horas extraordinarias. Sin embargo en el curso de la actuación inspectora se tuvo conocimiento de que la actora había presentado denuncia ante la Guardia Civil por acoso, amenazas, agresiones físicas y vejaciones, así como demanda de reclamación de cantidad ante el CMAC, por lo que dado que de conformidad con la normativa reguladora de la Inspección de Trabajo no se podían iniciar actuaciones sobre asuntos de los que conozca un órgano jurisdiccional, se informó a la actora al respecto y no continuaron las actuaciones (folio 44 de autos).

No obstante en el seno de las Diligencias Previas incoadas se acordó que la Inspección Provincial de Trabajo emitiera informe sobre los hechos objeto de denuncia, y así se emite el amplio informe de fecha 23 de diciembre de 2014, obrante a los folios 45 a 51 de autos y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Destacar del mismo en el apartado 'Valoración de los Hechos y Conclusiones' el punto 3., del siguiente contenido: 'Aunque excluyamos con los datos de los que disponemos la existencia de hechos constitutivos de acoso laboral o su falta de acreditación, lo que sí queda demostrado de todo lo actuado es la existencia a partir de un determinado momento de unas malas relaciones de los denunciantes con la dirección de la empresa y probablemente de esta, personificada quizás más en Rocío , con ellos. Ahí han podido influir diversos factores, de carácter objetivo y con seguridad también subjetivos, como la actitud o alguna o algunas formas de expresión mejorables en cada una de las partes. También probablemente conflictos de gestión de poder, en el que el protagonismo de los dos auxiliares cuando al frente de la farmacia se encontraba solo su titular, de salud delicada, se ha visto limitado con seguridad por la incorporación de su hija, farmacéutica, y de otros titulados superiores. Desde luego, es incontestable que antes de esa incorporación las relaciones laborales de estos trabajadores con la empresa eran correctas o excelentes. Pero, como sabemos, unas deficientes o malas relaciones entre la dirección y los trabajadores técnicamente ni suponen por sí mismas un supuesto de acoso psicológico, porque los conflictos de intereses y sus manifestaciones -incluidas las no siempre deseadas-son inherentes a cualquier relación contractual, particularmente las de tipo cambiario como la surgida del contrato de trabajo. Recordemos conforme al Criterio técnico citado que no pueden ser considerados como acoso los conflictos verbales, gestuales o escritos entre representantes de la empresa y de los trabajadores en el marco de huelgas, asambleas o cualquier otra acción de protesta o de enfrentamiento dialéctico; los conflictos personales entre trabajadores de la empresa o incluso entre representantes o mandos de la empresa y los trabajadores a su servicio, especialmente en estos últimos en los casos en que entre ellos preexistía una relación de amistad y la ruptura de dicha relación pueda haber supuesto la pérdida de un trato preferencial y basado en una relación de especial confianza; y por último, tampoco sería trato vejatorio los conflictos puntuales y esporádicos entre compañeros o entre mandos y trabajadores que no tengan suficiente relevancia como para ser considerados por sí mismos como ofensivos de acuerdo con patrones sociales de conducta. Esto desde el punto de vista negativo. Positivamente, en modo alguno se ha demostrado la acción persecutoria continuada y persistente, que al decir de Rodolfo en su denuncia ante la Guardia Civil vendría motivada por el interés de la hija del titular para que abandonen el trabajo y así contratar a sus amigas, finalidad o intención tan indemostrada como la de un hipotético o eventual interés de los denunciantes en obtener las indemnizaciones que por los varios años de antigüedad podrían corresponderles si se extinguieran sus contratos'.

Y se añade en el apartado 4 que 'La ausencia de un modelo preventivo en la empresa hasta finales de 2013 y principios de 2014 (evaluación de riesgos, planificación, etc) ha privado a la organización de medios que probablemente, aunque no es seguro en función de las circunstancias individuales , hubieran contribuido a una mejor gestión de esos conflictos (perfeccionamiento de la información, de la comunicación, etc). En relación con esto y como complemento del objeto de este informe para terminarlo, puede resultar de interés referirnos a los cuatro grupos de factores que la literatura especializada ha identificado como posiblemente concurrentes en un accidente de trabajo o, añadimos nosotros, cualquier lesión o padecimiento que pudiera tener relación con el trabajo, sin que esto suponga que en el presente caso defendamos que la alteración de la salud padecida por los denunciantes sea de origen profesional. En efecto, tener o guardar relación con el trabajo es algo muy distinto a que la causa o causas del resultado lesivo sean de origen profesional porque exista una relación de tipo naturalista causa/efecto, o en la moderna consideración investigadora, a los factores empresariales quepa imputar los daños de la salud. Pues bien, aquellos serían: (...).

Descartados por razones obvias los dos primeros grupos, si hubiera que avanzar una opinión, los factores determinantes en este caso habría que buscarlos en los de carácter individual, bien en la actitud, en la aptitud para gestionar nuevas situaciones, o quizás en alguna limitación de capacidad sobre la que carecemos de datos -más allá de los expuestos sobre la situación protegida de Seguridad Social en la que se encuentran los denunciantes-y que de existir habría de conocer, diagnosticar o tratar los profesionales de la medicina o de otras ramas del saber. La prolongada situación de baja médica, la no disposición a colaborar con el Servicio de prevención y nuestras actuaciones de investigación nos conducen siquiera provisionalmente hasta esa hipótesis. Alguna influencia han podido tener los factores organizativos y de gestión empresarial, pero no podemos asegurar que de haber concurrido los omitidos o deseados se hubieran evitado aquellas consecuencias en la salud. Dicho de otro modo, no se han acreditado comportamientos de acoso laboral, y con la información disponible las causas de la contingencia habría que achacarlas a esos factores exclusiva o predominantemente extra laborales, interviniendo la oficina de farmacia y los trabajos allí desempeñados como simple referencia locativa o funcional'.

Tras la emisión de dicho informe el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido dictó auto acordando el Sobreseimiento provisional de las actuaciones en fecha 18/02/2015 (documento 9 de la empresa demandada), que recurrido fue revocado por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería mediante Auto de fecha 30/11/2015 al considerarse que no se habían agotado las actuaciones instructoras (documento 14 de la actora). Se desconoce el estado actual del procedimiento penal en cuestión.

7.- Desde el mes de enero de 2013 la actora y su hermano Rodolfo vinieron acudiendo a sesiones psicológicas en el Gabinete de Apoyo Escolar y Psicológico, siendo tratados por la psicóloga Dª. Sagrario .

Las sesiones las realizaban de forma conjunta ambos hermanos, si bien algunas sesiones fueron separadas para cada paciente (declaración de la perito e informe).

Y en fecha 27 de enero de 2014 Dª. Sagrario emite informe psicológico, obrante en los folios 15 a 19 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

El informe en cuestión, conjunto para ambos hermanos, refleja en cuanto a la evolución psicobiográfica 'Informan también de su entrega al trabajo durante estos años, esforzándose por los clientes más allá de sus obligaciones, encargándose de apertura y cierre, pedidos, entregas a deshoras, incluso han llegado a sobrepasar el umbral del trabajo para ayudar a su jefe en aspectos personales. Refieren que ambos hermanos están a cargo de sus padres y que son los únicos ingresos que existen en la unidad familiar, siendo absolutamente necesario mantener su puesto de trabajo para subsistir', y concluye: '1. Rodolfo y Diana presentan un trastorno ansioso-depresivo grave. No presentan ningún trastorno de la personalidad que haya podido dificultar su adaptación al medio laboral. No se detecta durante la evaluación realizada sobresimulación clínica de síntomas por parte de los pacientes.

2. La etiología de dicha alteración se ubica en la influencia directa de un estresor psicosocial en el contexto laboral, identificado por Rodolfo y Diana como una situación de acoso hacia sus personas.

3. Los resultados obtenidos por ambos hermanos en la evaluación técnica realizada constituyen elementos consistentes con una situación de acoso psicológico laboral, también denominado mobbing por la literatura científica'.

En fecha 4 de agosto de 2014 la citada psicóloga informa: 'Mi paciente, Diana , continúa padeciendo un trastorno ansioso depresivo grave a pesar de estar recibiendo apoyo psicológico y psiquiátrico durante un periodo de tiempo prolongado.

Muestra síntomas de ansiedad y bajo estado de ánimo. Sufre de somatizaciones generalizadas que desencadenan problemas para conciliar el sueño, cefaleas y miedos irracionales.

El tratamiento farmacológico sigue siendo absolutamente necesario. Durante la última consulta psiquiátrica se ha valorado la conveniencia de aumentar la dosis, así como cambiar algunos medicamentos.

Dicho tratamiento psiquiátrico no es compatible con el desarrollo de ninguna actividad laboral, puesto que sus facultades están limitadas y se encuentra incapacitada para realizar su trabajo.

Se desaconseja totalmente la reincorporación al centro de trabajo. En estos momentos es inviable y puede suponer un riesgo vital para mi paciente exponerse a la situación y contexto donde ha sufrido acoso laboral'. (folio 191 de autos) 8.- La actora, que vivía junto a sus padres y su hermano Rodolfo en una vivienda sita a escasos metros de la farmacia, disponía de llaves de la misma pues ella y su hermano se ocupaban habitualmente de abrir al público el establecimiento y cerrarlo.

De igual forma, solía estar presente en la realización de los pedidos, pues el empresario D. Jesús Carlos le consultaba a la hora de realizarlos, y dentro de sus funciones se encontraba la de atender a los clientes, función que realizó hasta el momento en que inició el proceso de IT.

La actora salía a desayunar durante la jornada laboral y por las tardes era habitual que su madre la acompañara a la farmacia, donde permanecía sentada en un sillón hasta que abrían la cafetería contigua a la farmacia.

Por otro lado la farmacia contaba con una limpiadora y disponía de cámaras de seguridad. El contenido de las grabaciones de las cámaras de seguridad correspondientes a los meses de septiembre y días de octubre de 2013 se da por reproducido. (soporte de reproducción de las grabaciones de cámaras de seguridad y testificales).

9.- Tras incorporarse a la farmacia Dª. Rocío , hija de D. Jesús Carlos , en el mes de septiembre de 2012, ésta reprochó en alguna ocasión a la actora la forma que tenía de tratar a los clientes, a quienes consideraba que se dirigía de forma inapropiada, como igualmente la reprendió por llevar la bata de la farmacia sucia o dejar colocados en el expositor productos caducados, dándole directrices al respecto que la actora tomó con desagrado (testifical de Dª. Berta ) 10.- En fecha 14 de julio de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en los autos nº 1515/2013, incoados a virtud de la demanda presentada en fecha 26/11/2013 por la actora frente a la empresa D. Jesús Carlos en materia de reclamación de cantidad. En la demanda se reclamaban diferencias retributivas del periodo comprendido entre el mes de octubre de 2012 al mes de septiembre de 2013 con origen en la realización de funciones de superior categoría a la de la actora y horas extras, así como vacaciones.

La Sentencia desestimó parcialmente la demanda considerando que no resultaba acreditado que la actora realizara funciones de superior categoría a la que ostentaba y que tampoco podía prosperar la reclamación relativa a las vacaciones, y estimó parcialmente la demanda en cuanto a la reclamación de cantidad por la realización de horas extraordinarias. Dicha Sentencia no es firme, al haber anunciado el empresario la interposición de recurso de suplicación. (documentos 15 de la actora y 50 de la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido).

11.- Mediante carta de fecha 10 de Julio de 2015 -documento 46 de la parte actora cuyo contenido se da por íntegramente reproducido- la actora fue despedida disciplinariamente.

Interpuesta demanda judicial cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería (Autos de Despido nº 492/2015), se celebró acto de conciliación el 6 de mayo de 2016 que concluyó con avenencia, reconociendo el demandado D. Jesús Carlos la improcedencia del despido y obligándose a abonar a la actora la cantidad que se indicaba en concepto de indemnización, dando las partes por extinguida la relación laboral el día 11/07/2015. Por su parte la actora desistió en dicho acto de la acción entablada de extinción de la relación laboral y de la acción de indemnización por daños y perjuicios.

12.- Agotado el plazo máximo de 365 días del proceso de IT iniciado por la actora el 2 de octubre de 2013, se emite Propuesta de resolución por el EVI en fecha 2 de octubre de 2014 en el que se contemplan como limitaciones orgánicas y funcionales 'el cuadro clínico que presenta la paciente de sintomatología de ansiedad generalizada con persistencia de ideas autorreferenciales, es compatible con un factor estresante único con riesgo vital o bien con estres menos amenazante pero sostenido en el tiempo' y se propone reconocer la situación de prórroga, que finalmente es reconocida por el INSS por un periodo de 180 días (documentos 4 y 5 de la empresa demandada).

Agotada en fecha 30/03/2015 la duración máxima establecida para la prestación de incapacidad temporal y su prórroga, el INSS resolvió iniciar un expediente de incapacidad permanente que fue denegado; y en fecha 25/05/2015 el Servicio Público de Salud emite nueva baja médica por la misma patología que el proceso anterior agotado, resolviendo el INSS declarar sin efectos económicos la citada baja médica ( documento 1 de la actora) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Diana , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios empresa JOSE MANUEL GARCIA NAVARRO e IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto .-Presentado escrito en fecha 16/11/18 por la parte recurrente aportando documentación, se acordó por providencia de fecha 27/11/18 la suspensión de la deliberación señalada y se dictó diligencia de ordenación dando traslado de dicha documental a las partes recurridas.

Evacuado dicho trámite en tiempo y forma, se dictó Auto de fecha 10/12/18 en cuya parte dispositiva se acordó la inadmisión de dicha documental y se señaló para deliberación votación y fallo el día 18/12/18.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante, desde el 26-04-2002 venía prestando sus servicios como auxiliar de farmacia por cuenta de la empresa D. José Manuel García Navarro, dedicada a la actividad de farmacia, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, inició proceso de incapacidad temporal con fecha de baja 2-10-2013 por contingencia común, bajo juicio clínico de trastorno mixto ansioso depresivo.

Presentó escrito ante el INSS de fecha 14-11-2013, solicitando que la contingencia fuese la de accidente laboral, por sufrir acoso laboral, lo que fue desestimado por Resolución de dicha Entidad Gestora de fecha 17-12-2014, y tras agotar la vía previa, formuló demanda en el sentido indicado.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda.

3. Contra dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que revocando la sentencia de instancia, se estimen todos los pedimentos de nuestra demanda y en concreto el carácter profesional/accidente laboral de la baja de la señora Diana de 2-10-2013 y lo demás que en derecho proceda. Interesando mediante otro sí digo la admisión de un informe pericial.

4. El indicado recurso, fue expresamente impugnado por la Mutua Ibermutuamur y la empresa D. José Manuel García Navarro.

5. Por Auto de esta Sala de Granada, de fecha 16-05-2018 , al amparo del artículo 233 LJS, fue desestimado la incorporación del informe pericial que se pretendía por la recurrente, al no cumplir con los requisitos especificados en dicho precepto.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo se interesa la supresión del hecho probado noveno, en base a las grabaciones que obran en el disco duro al folio 472 y a las actas de manifestaciones que obran a los folios 321 al 363.

1.A.- La presente revisión debe ser desestimada, como expone la STS de 16-06-2011 en unificación de doctrina nº 3983/2010 , ya que la prueba videográfica no tiene la calificación de naturaleza documental, y por ende, no puede sustentar la revisión fáctica, conforme a lo requerido por el apartado b) del artículo 193 LJS.

Específicamente en la mencionada sentencia se razona en el fundamento cuarto, diciendo: '

CUARTO.- El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2090 y RCL 2010, 1001), no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 (RCL 1989, 816), en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 (RTC 1983, 3 ); 17/86, de 13 de octubre de 1986 ( RTC 1986 , 17 ) y 79/85, de 3 de julio de 1985 (RTC 1985, 79). Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.' En igual sentido se pronuncia la STS de 26-11-2012 (rcud 786/2012 ).

1.B.- Las actas de manifestaciones son testificales encubiertas, que no ostentan la condición de prueba documental, y de las que el Notario no puede dar fe de la veracidad intrínseca de lo que se dice.

Dicha prueba testifical, como es notoriamente conocido debe ser practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción (artículos 90 y 92 LJS).

2.- Se interesa la adición de un nuevo hecho, al que la recurrente le otorga el ordinal noveno, partiendo del éxito de la anterior supresión, y proponiendo la siguiente redacción en base a la grabación anteriormente expuesta, obrante al folio 472 : Noveno.- 'Tras la incorporación a la farmacia de doña Rocío hija de don Jesús Carlos (empresario demandado) la señora Diana comenzó junto a su hermano a sufrir una situación de mobbing y acoso laboral en la que incluso llegaron a existir agresiones físicas y que tenía la función lograr que aquella y su hermano abandonaran la farmacia de modo gratuito. De tales situaciones fue debidamente informado el empresario el señor Rocío el cuál toleró que las mismas se produjeran y no tomó medidas en evitación de aquellas'.

Entre las agresiones verbales hacia la demandante la hija del empresario profería diariamente expresiones como que 'eran unos bichos envidiosos', 'que estaba harta de verles la cara' así como gestos y burlas cuando aquellos se incorporaban a su puesto de trabajo prolongándose dicha situación durante varios meses en el tiempo.' 2.A.- Por los razonamientos anteriormente mencionados por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC ), procede desestimar la revisión interesada. A lo que cabe adicionar, que no procede introducir valoraciones subjetivas de parte que predeterminan el fallo.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invocaba la infracción del artículo 115 LGSS , e invocando la STSJ Andalucía -Sevilla- 29-06-2017 y del País Vasco de fecha 4-03-2008 , se alegaba en síntesis que queda acreditado que el origen del proceso de incapacidad temporal de la demandante tiene como causa exclusiva el acoso laboral sufrido, según los informes médicos que obran a los folios 364 a 397, que así lo acredita.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015 , fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' 3. Se está en presencia de un trastorno mixto de ansiedad y depresión, es decir, de una enfermedad no recogida en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, lo que implica que determinar el componente patológico de dicho diagnóstico es competencia de los servicios médicos que lo emiten, pero la prueba de la causa fáctica del que dimana y su nexo de causalidad con el trabajo, es carga de la prueba de la parte que esgrime el acoso, como hecho constitutivo que es de su pretensión.

4. La sentencia dictada en la instancia, además de la prueba documental, en especial el extenso y detallado informe de la Inspección de Trabajo (folios 43 a 51), ha valorado, la reproducción de imágenes, interrogatorio del actor y del demandado, testificales del Sr. Juan María , Srª Rocío , Sr. Ángel Daniel , Srª Berta , Srª Joaquina y pericial de Dª Sagrario . Y llega a la conclusión, en concordancia con el informe de la Inspección de Trabajo, en la inexistencia del acoso laboral a efecto de calificar la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado el 2-10-2013.

5. A efectos de la calificación de accidente laboral, la enfermedad debe ser causada de forma exclusiva por el trabajo ( ' art. 115.2.e) LGSS ... siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.').

La sentencia de instancia valora y analiza los informes de los doctores Alejandro , Dra Inmaculada , Dra. Daniela y la pericial de la psicóloga Dª Sagrario , afirmando en palabras de la perito propuesta a instancia de la demandante, que los factores genéticos son relevantes, y la madre de la demandante, está en tratamiento por depresión, pero además, aquella perito evaluaba a la demandante conjuntamente con su hermano, (empleado de la demandada y que también curso IT en el mismo día), a lo que cabe añadir el informe psicológico de 5-06-2014 en que literalmente se decía: ' Muestra sentimiento de rechazo hacia sí mismo que ha desencadenado un gran descenso de la autoestima y en su estado de ánimo. Muestra un sentimiento de rechazo hacia sí misma, se avergüenza de su problema, oculta sus dificultades de audición y evita relacionarse con los demás por miedo a recibir burlas. La paciente se encuentra actualmente en tt psiquiátrico y psicológico, sufre un cuadro de ansiedad generalizado, problema de sueño, cefaleas, apatía y desanimo. Debido a sus dificultades de audición se ha encerrado más en sí misma y está muy afectada.

- Informe de ORL de 22.05.14: Hipoacusia mixta bilateral profunda.(...) ' 6. Queda acreditado que el trastorno mixto de ansiedad y depresión, no tenía una causa exclusiva, ya que existían antecedentes genéticos, además, de patologías auditivas, que originaron problemas psicológicos, de lo que cabe concluir que no se cumple con el requisito exigido por el artículo 115.2.e) LGSS , lo que conlleva la desestimación del presente motivo.



CUARTO .- 1. Dentro del mismo motivo de censura jurídica, en el ordinal cuarto del recurso se invoca la infracción de la carga de la prueba, alegando la vulneración del artículo 217 LEC en relación con la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención y el artículo 115.3 LGSS , al establecer la presunción de que salvo prueba en contrario, se considerarán accidentes de trabajo las lesiones sufridas por el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo o de agravación de la enfermedad preexistente. Vulnerando la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dado que la empresa no tenía un plan de prevención, ni había realizado actividad preventiva alguna, ni evaluación, ni controles de salud, ni información, cuya actuación negligente invierte la carga de la prueba, invocando a tal efecto la STS de 16-01-2016 . Y que igualmente ha infringido el principio de facilidad probatoria, art. 217.7 LEC , al haber aportado unas pocas grabaciones, la mayoría sin audio, cuando existían dieciséis cámaras de seguridad.

2. La doctrina constitucional ( STC 44/89 de 20 febrero [RTC 198944]) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusivo a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85 de 15 febrero [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal es soberano para la apreciación de la prueba, con tal que su libre apreciación sea razonado, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/90 de 15 febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial, doctrina que ha recogido expresamente el artículo 97.2 LPL (RCL 19951144, 1563). Y, particularmente, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, si el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegó a una determinada conclusión, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de criterios, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y sólo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

3. La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

4. La valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97 de la LJS, al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 7 de marzo de 2003 [RJ 2003, 3347]).

5. No se está en presencia de un accidente de trabajo en sentido estricto, sino de una enfermedad psicológica no recogida como enfermedad profesional en el RD 1299/2006, donde se debe probar que es el trabajo la causa exclusiva de la misma, ya que las posibles desavenencias o discrepancias laborales no pueden ser encuadradas dentro del denominado acoso laboral, como la propia Inspección de Trabajo pone de manifiesto, rechazando la existencia de dicho acoso, por lo que no resulta de aplicación la supuesta STS de 16-01- 2016, cuya fecha debe ser errónea, al no existir en las bases de datos oficiales del CGPJ.

6. En todo caso, la inexistencia de un plan de prevención de riesgos laborales a fecha de inicio de la incapacidad temporal de 2-10-2013, al estar ante una enfermedad no profesional, no conlleva la aplicación de la inversión probatoria que postula, máxime, sí en aplicación del artículo 97.2 LJS, la Magistrada de instancia, ha tenido en especial consideración el extenso Informe de la Inspección de Trabajo, que rechazaba la existencia de acoso laboral, al igual que el Magistrado que acordó el archivo de las Diligencias Previas.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Diana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 18/09/17 , en Autos núm. 199/15, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, empresa JOSE MANUEL GARCÍA NAVARRO, e IBERMUTUAMUR, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0836.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0836.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.