Sentencia SOCIAL Nº 2925/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 1340/20 - L SENTENCIA Nº 2925/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1340/2020 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a dos de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2925/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 320/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jesús contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/12/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.-Don Jesús , nacido el NUM000 de 1989, con DNI NUM001 , inscrito en el Régimen General, afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , tiene como profesión habitual la de peón de ayuntamiento.

Se encuentra en situación de alta o asimilada al alta. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización para ser beneficiario de una prestación de incapacidad permanente. Y su base reguladora derivada de contingencias comunes para el grado total asciende a 527,40 € mensuales y, para el grado parcial, a la suma de 916,20 euros mensuales.

II .-El actor fue declarado afecto a incapacidad permanente total mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de noviembre de 2016, en expediente número NUM003 para el ejercicio de su profesión habitual, por adolecer de síndrome subacromial derecho intervenido, que le limitaba para actividades que implicaran sobrecargas moderadas de hombro derecho. Dicha calificación era susceptible de ser revisada por agravación o mejoría a partir del 2 de mayo de 2017.

III .-Instada la revisión de oficio del grado de incapacidad anteriormente reconocido, se emitió el 5 de mayo de 2017 informe médico (folios 68 siguientes, por reproducidos) en el que se hacía constar en el apartado 'Reconocimiento Médico (anamnesis, Exploración, Documentos aportados)' lo que sigue: 'Revisión oficio.

IPT para peón ayuntamiento. Actualmente recepcionista en un club deportivo. Omalgia derecha de años de evolución. Seguimiento en traumatología y rehabilitación. Evolución desfavorable con rehabilitación. Valorado en traumatología el 6 de julio de 2015 se indicaba lesión slap hombro derecho confirmado con resonancia con lesión de ligamento glenohumeral inferior, indican artroscopia. Fue intervenido 4 de diciembre de 2015 mediante artroscopia le realizaron reanclaje capsular con arpones y posterior tratamiento rehabilitador.

Revisado en rehabilitación en enero 2016 indicaban evolución: inmovilizado con cabestrillo durante tres semanas. Posteriormente había empezado mover el brazo de forma activa. Refería que tenía poca movilidad.

Exploración: movilidad activa flexión 90°, abducción limitada en 20°, rotación es completa, todo con dolor.

Pasiva del rom completo FM 4-/5.

Informe de rehabilitación de 10 mayo 2016. Realizaron nueva resonancia magnética nuclear en la que se aprecia trayecto de dos agujas en la superficie superior de la glenoides, signos de tendinitis del supraespinoso y leve tenosinovitis de la porción larga del bíceps. Continuar en rehabilitación.

Notaba que iba mejorando pero en movimientos que aún no podía hacer bien, sobre todo si implican fuerza y eran por encima de la horizontal.

IMS tras demora de calificación octubre/16 con resolución de IPT, dado que aún seguía en rehabilitación. Motivo por el que se le aconsejaba revisión a los seis meses.

Consulta de su historial de salud: revisado por última vez en rehabilitación en noviembre/16 se indicaba no había notado evolución. En su exploración: hombro derecho. Antepulsión 130°. Abducción 90°. Rotación externa libre.

Rotación interna dorsal media. Balance muscular 4/5.

El paciente refería continuar realizando ejercicios de forma particular por motivos de horarios, alta de tratamiento rehabilitador por su parte. Seguimiento y control analgésico por su médico de cabecera (no se objetiva prescripción reciente de analgesia por parte del médico atención primaria) refiere continuar rehabilitación de forma privada 3/4 días en semana estiramiento. Dice tomar calmantes pero no de forma habitual.

Exploración: de forma activa abducción 130°-145° (refiriendo dolor desde 90°) y elevación a 130-140° de forma pasiva balance articular casi completo refiriendo dolor desde 90°. Balance muscular 4+/5. Rotaciones conservadas no dolorosas'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se consideraba que presentaba 'Balance articular hombro derecho limitado en últimos grados de abducción y elevación. Rotaciones conservadas. Balance muscular 4+/5. No amiotrofias' por lo que se consideraba presentaba mejoría, ha determinado rehabilitación y mejoraba la movilidad sin que la actualidad tuviera prescrito analgesia.

IV .-El Equipo de Valoración de Incapacidades, en su sesión ordinaria celebrada el 27 de septiembre de 2017, considerando que en la actualidad el actor padecía síndrome subacromial derecho intervenido estabilizado y no se encontraba afecto a grado alguno de incapacidad permanente, verificó dicha propuesta que fue aceptada y elevada definitiva mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de la misma fecha.

V .-El 23 de noviembre de 2017 el actor presentó reclamación previa, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 22 de febrero de 2018. La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso el 28 de marzo de 2018.

VI .-El actor padece síndrome subacromial derecho intervenido y estabilizado.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se opone el demandante -de profesión peón de ayuntamiento- a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-9-2017 por la que, revisando del previo grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido por resolución de 14-11-2016, se le deniega todo grado de incapacidad permanente, solicitando en el presente procedimiento la declaración de hallarse afecto del grado de Incapacidad Permanente total y subsidiariamente parcial.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el beneficiario, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el que denuncia la infracción de los Arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social así como de la jurisprudencia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-2009, centrando su reclamación únicamente en la petición subsidiaria.



SEGUNDO: En primer lugar el recurrente ha denunciado la incongruencia omisiva en la que considera incurre la sentencia, y ello por no haberse pronunciado sobre la incapacidad permanente parcial que solicitó con carácter subsidiario.

Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2018 ' El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV (RTC 1996, 60) ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' (...) El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso , el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 116/1-986 de 8-X (RTC 1986, 116 ) , 244/1988 de 19-XII (RTC 1988 , 244 ) y 203/1989 de 4 -XII (RTC 1989, 203) )...'.

En el presente caso, los razonamientos del magistrado de instancia pueden entenderse comprensivos de la desestimación de ambas prestaciones. Ello no obstante, aunque consideremos que no se ha argumentado en concreto en relación con la petición subsidiaria (incapacidad permanente parcial), ello no es motivo que con la nueva regulación de la Norma Procesal, Ley 36/2011, deba suponer un vicio de procedimiento no subsanable en fase de recurso. En efecto, el art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con lo indicado, las alegaciones del recurrente referidas al grado de incapacidad permanente parcial -hayan o no sido examinadas o conocidas por el Juzgado- serán analizadas, motivadas y resueltas por esta Sala.

Para ello además, da pie el propio motivo del recurso, dado que el recurrente alega y defiende el referido grado de incapacidad permanente, denunciando la infracción del Art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente parcial se define en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -vigente en el momento del hecho causante-, en concreto en sus Arts. Arts. 193.1, y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria Vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El actor, cuyas secuelas no han resultado controvertidas, obtuvo una prestación de incapacidad permanente total por resolución de 14-11-2016 y tras intervención quirúrgica y rehabilitación fue revisado.

En el momento en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total adolecía de síndrome subacromial derecho intervenido, que le limitaba para actividades que implicaran sobrecargas moderadas de hombro derecho. Dicha calificación era susceptible de ser revisada por agravación o mejoría a partir del 2 de mayo de 2017.

En el momento de la revisión, tal y como se refleja en el hecho probado tercero, se informó por el equipo médico: ' omalgia derecha de años de evolución. Seguimiento en traumatología y rehabilitación. Evolución desfavorable con rehabilitación. Valorado en traumatología el 6 de julio de 2015 se indicaba lesión slap hombro derecho confirmado con resonancia con lesión de ligamento glenohumeral inferior, indican artroscopia. Fue intervenido 4 de diciembre de 2015 mediante artroscopia le realizaron reanclaje capsular con arpones y posterior tratamiento rehabilitador.

Revisado en rehabilitación en enero 2016 indicaban evolución: inmovilizado con cabestrillo durante tres semanas. Posteriormente había empezado mover el brazo de forma activa. Refería que tenía poca movilidad.

Exploración: movilidad activa flexión 90°, abducción limitada en 20°, rotación es completa, todo con dolor. Pasiva del rom completo FM 4-/5.

Informe de rehabilitación de 10 mayo 2016. Realizaron nueva resonancia magnética nuclear en la que se aprecia trayecto de dos agujas en la superficie superior de la glenoides, signos de tendinitis del supraespinoso y leve tenosinovitis de la porción larga del bíceps. Continuar en rehabilitación de forma activa abducción 130°-145° (refiriendo dolor desde 90°) y elevación a 130-140° de forma pasiva balance articular casi completo refiriendo dolor desde 90°. Balance muscular 4+/5. Rotaciones conservadas no dolorosas'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presentaba 'Balance articular hombro derecho limitado en últimos grados de abducción y elevación. Rotaciones conservadas. Balance muscular 4+/5. No amiotrofias', rehabilitación y mejoraba la movilidad sin que en la actualidad tuviera prescrito analgesia.

La comparación entre las secuelas que presentaba el actor al tiempo de serle reconocido el grado de incapacidad permanente total y las que ahora presenta tras la intervención quirúrgica, rehabilitación y tratamiento, es claro que han supuesto una mejoría de las condiciones del hombro que no solo le permiten realizar las tareas de su profesión habitual de peón de ayuntamiento, sino así mismo llevarlas a cabo sin merma significativa de su rendimiento, al haber recuperado movilidad , balance articular y muscular en el hombro, y no tener prescrita analgesia. Esta conclusión impone la desestimación del recurso entablado y la confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jesús contra la sentencia de fecha 23-12-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Huelva, en autos 320/2018, seguidos a instancia de D. Jesús contra el Instituto Social de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO Nº 1340/20 - L SENTENCIA Nº 2925/20 0