Sentencia SOCIAL Nº 2927/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 2474/2017 - E SENTENCIA Nº 2927/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2474/17 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2927/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social
en representación del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de
Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 742/2015 se presentó demanda por Dª. Adoracion , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 11-5-2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña Adoracion figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es pescadera autónoma. El 30/9/14 cursó su baja en el RETA y cerró su negocio. Actualmente presta servicios por cuenta ajena en atención telefónica en negocio de pescadería.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 29/6/15 el INSS dictó resolución denegatoria.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: espondilolumbartrosis con protrusiones discretas L1-L2, L2-L3 y L5-S1 sin estenosis de canal. Presenta lumbalgia mecánica crónica con irradiación derecha, con movilidad troncular funcional, sin déficit motor ni sensitivo grosero. Está limitada para tareas que impliquen carga, realización de esfuerzos moderados/intensos y bipedestación mantenida.



CUARTO.- Tras proceso de IT que finalizó por alta de 23/6/1, la misma fue impugnada y confirmada judicialmente.



QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que reconoce IP Total a autónoma, pescadera, que padece espondilolumbartrosis con protrusiones discretas L1-L2, L2-L3 y L5-S1 sin estenosis de canal.

Presenta lumbalgia mecánica crónica con irradiación derecha, con movilidad troncular funcional, sin déficit motor ni sensitivo grosero. Está limitada para tareas que impliquen carga, realización de esfuerzos moderados/ intensos y bipedestación mantenida, se alza en Suplicación el INSS, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 3º y el Hecho Probado 4º, con base en informes médicos, el expediente administrativo y la pericial privada, así como el IMS, del siguiente tenor: '

TERCERO.- La parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: Informe médico de síntesis de 24 de junio de 2015 (folios 44 a 46), también se dice: 'ESPONDILOLUMBARTROSIS CON PROTUSIONES DISCRETAS L1-L2, L2-L3 Y L5-S1. NO ESTENOSIS DE CANAL. Evolución crónica con reagudizaciones. Aparato locomotor. Lumbalgia mecánica crónica con irradiación derecha con movilidad troncular funcional, sin déficit motor sensitivo grosero.

Disociación entre clínica subjetiva y exploración/p.complementarias y medidas terapéuticas prescritas por traumatología. Subsidiaria de IT en reagudizaciones de su patología crónica. Exploración: movilidad troncular a últimos grados, lassegue negativo bilateral, Mil: BA libre, BM funcional, Refleios simétricos, deambula de puntillas con dolor referido lumbar dcha y de talones'.

En la RM realizada el 13 noviembre de 2014, folios 56 y 47, única prueba realizada, se dice que 'no visualizamos anormalidades de epicono, cono medular, ni tampoco a nivel de las raíces de la cola de caballo, salvo por la alteración impuestas que deben existir de mínima compresión radicular tanto derechas como izquierdas, como hemos referido por las protusiones discales sobre todo a nivel distal L3, L4 y L5. Deberá tenerse en cuenta para el futuro, el estrechamiento del espacio intervertebral LI-L2 y la mínima protusión central que ejerce sobre el espacio sub-aracnoideo, ya que por detrás está el cono medular y que aunque ahora mismo no comprime, pero en un futuro puede hacerlo. En el resto de la exploración, no visualizamos otras anormalidades dignas de mención'.

En el informe del Hospital Virgen de Valme, folio 58, de 11 junio de 2015, la sanidad se dice 'exploración no déficit motor. Rx: disminución de altura L5-S1, sindesmofitos y osteofitos abundantes. RM: alineación vertebral conservada. Cuerpos vertebrales conservados, sin alteraciones significativas en su intensidad de señal. Cambios degenerativos de altura conservada, sin alteraciones significativas en su intensidad de canal.

Cambios degenerativos osteofitarios difusos. En L5- S1 se aprecia discreto abombamiento discal difuso, lateralizado hacia la derecha, con muy leve compromiso del foramen de este lado. El cono medular acaba a nivel L1 y es de morfología e intensidad de seña normales. No se evidencia estenosis del canal espinallumbar.

Juicio clínico: discopatía degenerativa lumbar. Espondiloartrosis''; '

CUARTO.- La parte actora, trabajadora autónoma que regentaba una pescadería, inició un proceso de incapacidad temporal, asegurado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 26 de septiembre de 2014, siendo dada de alta médica el 23 de junio de 2015. La citada alta médica fue confirmada por sentencia del juzgado de lo Social número 7 de Sevilla en sentencia de 13 julio de 2015 , folios 116 a 117, por cuanto en fecha próxima al alta médica consta la movilidad de la columna lumbar conservada, sin contracturas musculares, sin apofisalgia, Lasegue positivo derecho sólo a grados medios, pudiendo realizar el movimiento de punta de talón, lo que muestra su capacidad para desempeñar su profesión', efectuando una valoración de la prueba contraria a la efectuada en la sentencia de instancia.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015: l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 , y de 30-5-2017 , sent nº 450/2017 , ya que efectúa una valoración parcial y sesgada de los mismos informes médicos tenido en cuenta por la Magistrada de instancia conforme el art. 97.2 LRJS , no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 137.b.1) LGSS , con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inalterado relato histórico contenido en la sentencia de instancia, la actora, pescadera autónoma, por sus limitaciones lumbares crónicas, no puede desempeñar tareas de carga de pesos, esfuerzos medianos/intensos y bipedestación mantenida, todas ellas propias de su profesión, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS frente a la sentencia dictada el 11.5.2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por Dª. Adoracion contra el recurrente y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.