Sentencia Social Nº 2929/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 530/2010

Recurso contra Sentencia núm. 530/2010

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2929/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 530/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia , en los autos núm. 329/2008, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de la empresa CONSTRUCCIONES LUJAN S.A., representada por el Letrado D. José Manuel Zamora Nogueira, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Ramón , asistido del Letrado D. Luis García Carrascosa y la empresa JEACALI S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de agosto de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por la empresa CONSTRUCCIONES LUJAN SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa JEACALI SL y el trabajador Ramón ; se declara la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo ocurrido el día 13 de febrero de 2007, a estos efectos, y la procedencia del recargo del 30% en las prestaciones del accidentado que se impone en la Resolución administrativa impugnada de fecha 11 de enero de 2008.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandando Ramón sufrió el día 13 de febrero de 2007 un accidente cuando prestaba sus servicios para la empresa JEACALI SL dedicada a la actividad de la construcción; a consecuencia del cual , calificado de grave, fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.- SEGUNDO.- En fecha 11 de enero de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras la tramitación del expediente administrativo, dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo un recargo en las prestaciones derivadas del accidente en cuantía del 30% de forma solidaria a las empresas JEACALI SL y CONSTRUCCIONES LUJAN SA. Se agotó la vía administrativa sin éxito con Resolución de fecha 7 de abril de 2008.- TERCERO.- A consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción , de Seguridad y Salud Laboral, en la que se señala como infringido el artículo 3.4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para los trabajadores de los equipos de trabajo, modificado por el Real decreto 2177 , en relación con lo establecido en su Anexo II - disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo -, apartado 4 - disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajo temporales en altura-, epígrafe 2 - disposiciones específicas sobre la utilización de escaleras de mano - punto 3, que establece, entre otras prescripciones que "los trabajos a más de 3 ,5 metros de altura, desde el punto de operación al suelo que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, sólo se efectuaran si se utiliza un equipo de protección individual anticaída o se adoptan otras medidas de protección alternativas".- Se impuso la sanción de 3.000 ? y se declara la responsabilidad solidaria de la empresa demandante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1627/1997 en relación con el artículo 42.3 de Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.- CUARTO .- El accidente se produjo cuando el trabajador, con categoría de albañil, experiencia y formación, se encontraba realizando junto a un compañero tareas de desencofrado de hormigón a unos cuatro metros de altura, sobre un andamio tubular metálico de tres tramos montado frente a un muro que tenía unos siete metros. Desde el andamio y cuando se disponía al desencofrado de un placa atascada - sujetada por la grúa torre - sacó un pie del andamio aquel apoyándolo en la escalera de mano que se utiliza para su acceso, y en un momento de la operación al realizar fuerza sobre la placa el trabajador se estabilizó y cayó hasta el suelo. En el momento de producirse el accidente el andamio , metálico tubular marca PAU, el trabajador no utilizaba cinturón de seguridad.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por el codemandado D. Ramón . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos aducidos por la representación letrada de la empresa demandante en su recurso frente a la Sentencia del juzgado de lo Social núm. seis de los de Valencia que desestima la demanda y confirma el recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo impuesto con carácter solidario a las empresas Construcciones Lujan, S.A. y Jeacali, S.L.

Los dos primeros motivos se amparan en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), mientras que los tres restantes lo hacen en el apartado c) del citado precepto, habiéndose impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos de suplicación se propone la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada, a fin de que se suprima la redacción original y se sustituya por otra que , al constar en el escrito de interposición , damos por reproducida.

La modificación pretendida, que se apoya en el informe de investigación del accidente de trabajo del servicio de prevención ajeno y en el emitido por el INVASSAT, obrantes a los folios 26 a 29 y 52 a 58 del ramo de prueba de la parte actora, no puede prosperar porque, por un lado, los datos que pretenden introducirse resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido del fallo de la resolución recurrida y, por otra , no evidencia claramente el error cometido por el juez "a quo" al valorar los medios de prueba aportados por las partes al acto del juicio oral. Como ejemplo de esta afirmación sirve el intento del recurrente de que se haga constar en la redacción del hecho probado cuarto que al trabajador accidentado "se le habían entregado los Equipos de Protección Individual", cuando en el informe del técnico del INVASSAT que cita en apoyo de su petición revisoría, puede leerse que la causa del accidente de trabajo fue la "falta de un equipo de protección individual frente al riesgo de caída desde altura" (documento 55 del ramo de prueba de la parte actora).

2. Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, también solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado - el quinto- cuyo tenor literal, por constar en el escrito de interposición del presente recurso , damos por reproducido. Esta solicitud de modificación del relato fáctico de la Sentencia recurrida también merece ser rechazada por resultar intrascendente para variar el sentido del fallo de esta Resolución.

En consecuencia, ha de quedar incólume el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y de él se ha de partir para resolver el resto de los motivos del recurso.

TERCERO.- 1. En el primer motivo destinado a la censura jurídica de la Sentencia de instancia, se denuncia la presunta interpretación errónea del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante , LGSS), artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en lo sucesivo , LPRL), artículo 3.4 del Real Decreto 1.215/1.997, en relación con el aparatado 4, epígrafe 2, punto 3 del Anexo II de la misma norma, así como de los artículos 217, 334,348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC) y 97.2 de la LPL. En síntesis, sostiene el letrado recurrente que el recargo de prestaciones Impuesto a su representada debe ser revocado porque "nos encontramos ante un claro supuesto de imprudencia profesional" y porque , además, no concurren ninguno de los elementos necesarios para su imposición: una conducta culposa de la mercantil recurrente y la relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la omisión de las medidas de seguridad, dado que la actuación de la demandante se ajustó a las exigencias técnicas.

Además, el Letrado autor del recurso que examinamos sostiene que el juez a quo imputa a su representada la vulneración de unas obligaciones genéricas en materia de prevención de riesgos laborales (artículos 3.4 y Anexo II , apdo. 4.2 y 3 del RD 1.215/1.997 ) que, a su juicio, no son compatibles con el principio de legalidad y tipicidad porque no se trata de una norma con rango de ley. Tal argumento debe ser rechazado podemos compartirlo, puesto que el recargo de prestaciones es una institución jurídica de Seguridad Social de naturaleza híbrida -indemnizatoria y sancionadora- y no una sanción, por lo que no le resulta aplicable los principios de legalidad y tipicidad que, en cualquier caso, sí se respetarían a tenor de lo contenido en el artículo 123.1 de la LGSS regulador del recargo de prestaciones de Seguridad Social.

Por otro lado, los artículos citados del RD 1.215/1.997 no contienen obligaciones genéricas, sino específicas , dirigidas al empresario en relación con los equipos de trabajo pero, aunque así fuera, la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social sólo requiere un incumplimiento por parte del empresario de su deber genérico de protección (artículo 14 de la LPRL ) o de alguna de las otras normas genéricas de seguridad, toda vez aquél viene obligado a garantizar la máxima seguridad tecnológicamente posible a sus trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.999 ).

2. Así pues, la cuestión nuclear que se suscita en el presente recurso de suplicación se circunscribe a determinar si concurren - como ha estimado el Magistrado de instancia- o no -como defiende el recurrente- los elementos necesarios para imponer el pago del recargo de prestaciones a la mercantil demandante.

Los elementos necesarios para la imposición del citado recargo, siguiendo la consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ), son tres: 1) que el empresario incumpla su deber genérico de protección (artículo 14 de la LPRL ) o haya omitido alguna de las medidas generales o particulares de seguridad; 2) que el trabajador sufra un daño efectivo , como consecuencia del acaecimiento de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, y 3) que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial de las normas sobre seguridad y salud laboral y las lesiones padecidas por el trabajador. El nexo causal puede romperse como consecuencia de la conducta del trabajador accidentado.

Procede , en consecuencia, examinar si en el caso de autos concurren estos tres elementos para poder confirmar o anular la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social a la mercantil demandante. De acuerdo con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida , y que se mantiene intacta, resulta que el trabajador codemandado sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba tareas de desencofrado sobre un andamio tubular, a cuatro metros de altura y sin utilizar el cinturón de seguridad, perdiendo el equilibrio al sacar un pie del andamio y apoyarse sobre una escalera de mano que se utilizaba para acceder al mismo , sin que dichos equipos de trabajo contaran con medidas de protección anticaída, habiéndose limitado las empresas concurrentes a entregar al trabajador accidentado un equipo de protección -cinturón de seguridad- pero no ha vigilar que se utilizara como imponen los artículos 15.4 de la LPRL y artículos 3.4 y anexo II del R.D. 1.215/1.997 (hechos probados tercero y cuarto de la Sentencia recurrida).

3. Sostiene la mercantil recurrente que el trabajador accidentado cometió una imprudencia profesional al no utilizar el cinturón de seguridad que se le había proporcionado y realizar las tareas asignadas con un pie fuera del andamio tubular, conducta que aunque no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide la imposición del recargo de prestaciones. Sin embargo, la imprudencia profesional o el exceso de confianza en la ejecución del trabajo no excluye la imputación de responsabilidad al empresario porque el deber de protección de éste es incondicionado y prácticamente ilimitado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001 ), ya que, de acuerdo con el artículo 15.4 de la LPRL, el empleador debe prever las imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 ). Por consiguiente , únicamente la imprudencia temeraria cometida por un operario impedirá la imposición del recargo, dado que, en esos casos, no existirá accidente de trabajo (artículo 115.4, b ) de la LGSS), tipo de imprudencia que, como reconoce el propio recurrente en su escrito de interposición, no cometió el trabajador accidentado. Por consiguiente , la imprudencia profesional cometida por el trabajador accidentado no rompe el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso.

4. Descartada , pues, la existencia de un comportamiento imprudente jurídicamente relevante por parte del trabajador codemandado, y acreditada la existencia de incumplimientos por parte de la empresa demandante, de sus obligaciones genéricas y específicas en materia de seguridad y salud laboral , ha de analizarse seguidamente si existe un nexo causal entre la conducta de la recurrente y el accidente del trabajador. Para determinar la existencia de dicha relación de causalidad, cuando las circunstancias en que se haya producido el siniestro no puedan acreditarse de manera indubitada se admite el recurso a la prueba de presunciones; es decir, que siempre que se acredite un incumplimiento por parte de la empresa de su deuda de seguridad hacia los trabajadores -que no puede presumirse-, el Tribunal podrá presumir que el origen del siniestro se encuentra en dicho incumplimiento empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 ). Esta doctrina resulta aplicable al asunto enjuiciado, donde los hechos probados constituyen indicios razonables para entender que la causa del accidente laboral se encuentra en los incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, a saber: la ausencia de medidas de protección colectiva en los equipos de trabajo y la falta de vigilancia de la utilización de los quipos de protección individual por parte del trabajador, siendo muy probable que el accidente no se hubiera producido si la empresa contratista y subcontratista hubieran cumplido con las obligaciones indicadas.

En atención a lo expuesto, cabe concluir que la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social a la empresa demandante resulta ajustada a derecho.

CUARTO.- En su último motivo de censura jurídica, denuncia el recurrente la presunta infracción del artículo 123.2 de la LGSS en relación con el artículo 43.2 de la LISOS y artículo 1.137 del Código Civil . En esencia , sostiene que la mercantil Construcciones Lujan, S.A., no ha infringido ninguna norma de seguridad y salud laboral, y que "actuó con la diligencia máxima" por lo que no puede imponerse el pago del recargo de prestaciones con carácter solidario , como ha declarado el magistrado de instancia, sino que, en todo caso, el responsable debiera ser la empresa subcontratista (Jeacali , S.L.).

Cuando nos encontramos ante una contrata de propia actividad -como es el caso que nos ocupa- en el ámbito de la construcción, tanto el artículo 7 de la Ley 32/2.006, de 18 de octubre , sobre subcontratación en el sector de la construcción, como el artículo 10.1 del Real Decreto 171/2.004, de 30 de enero, sobre coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales , imponen al empresario principal -condición que en las obras de construcción ostenta la empresa contratista (disposición adicional primera del Real decreto 171/2.004 )- la obligación de "vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras o servicios correspondientes a su propia actividad".

Por otro lado, el artículo 11.2 del Real Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, señala que "Los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan [de seguridad y salud], en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ". Siendo un hecho cierto que la empresa subcontratista -Jeacali, S.L.- para la que presta sus servicios el trabajador accidentado , incumplió sus obligaciones sobre seguridad en los equipos de trabajo (artículo 17.1 de la LPRL y anexo II del RD 1.215/1.997 ), en relación a los equipos de protección individual (artículo 17.1 de la LPRL ), así como en relación con la efectividad de las medidas preventivas acordadas (artículo 15.4 de la LPRL ), y no constando que la mercantil demandante vigilara el cumplimiento de estas obligaciones, hemos de concluir que la hoy recurrente incumplió su obligación de vigilancia y, en consecuencia, debe ser declarada responsable solidaria del pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social , objeto del litigio.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del recurso interpuestos por la mercantil demandantes y a la confirmación de la Sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponerle las costas, incluidos los honorarios del abogado de la parte impugnante, en la cantidad de trescientos euros (300 ?) , con pérdida de la cantidad objeto del para recurrir que se ingresará en el Tesoro Público (artículos 202, 227.3 y 233.1 de la LPL).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Construcciones Lujan , S.A. contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 6 de los de Valencia, de fecha 7 de agosto de 2.009 y, en consecuencia, la confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o , en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente, la mercantil Construcciones Lujan , S.A., a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros (300 ?).

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.