Sentencia SOCIAL Nº 293/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
ABB
SENT. NÚM. 293/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1612/2017 , interpuesto por Carlos Miguel contra Sentencia
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALMERÍA, en fecha tres de enero de dos mil diecisiete, en
Autos núm. 331/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos Miguel en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha tres de enero de dos mil diecisiete, cuyo fallo es el de siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y absuelvo a la demanda de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Carlos Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 /1986, con DNI núm. NUM001 , vino prestando sus servicios para la mercantil DAFRAN S.L. desde el 22/07/2007 en virtud de contrato temporal hasta el 05/08/2013, constando en el certificado de empresa como causa de la suspensión/extinción de la relación laboral 'fin de contrato temporal' (documento 23 del expediente administrativo), si bien la empresa entregó al actor carta de despido alegando causas económicas de fecha 19 de julio de 2013 y con fecha de efectos 5 de agosto de 2013 (documento 1 de la actora).

2.- La empresa DAFRAN S.L. fue constituida en fecha 9 de septiembre de 1988, siendo sus únicos socios los padres del actor, D. Adriano y Dª . Zaira , a quienes pertenecen el 100% de las participaciones sociales (60% y 40% respectivamente) y son agentes solidarios de la sociedad (escritura de constitución, documento 8 del expediente administrativo).

El actor convivió con sus padres hasta el 19 de julio de 2013 (certificado de empadronamiento, documento 7 del expediente administrativo).

3.- Durante los años 2010 a 2012 (ambos incluidos) las bases de cotización del actor oscilaron entre 1.055,21 euros y 1.055,21 euros y 1.477,50 euros. En el año 2013 las bases de cotización ascendieron por meses a: -Enero: 2.089,74 euros -Febrero: 2.089,74 euros -Marzo: 1.354,89 euros -Abril: 2.581,23 euros -Mayo: 2.581,23 euros -Junio: 2.581,23 euros -Julio: 2.581,23 euros -Agosto (5 días): 430,19 euros.

4.- El actor presentó solicitud de prestación contributiva por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 21 de agosto de 2013, así como solicitud de pago único de la prestación a fin de constituir una sociedad mercantil y darse de alta en el RETA.

En fecha 23 de agosto de 2013 el actor constituye sociedad limitada unipersonal con la denominación social 'COMPLEMENTOS INFORMÁTICOS 2013, SL' y se da de alta en el RETA el 01/09/2013 (documentos aportados por la demanda en el acto del juicio) 5.- En fecha 6 de septiembre de 2013 el Servicio Público de Empleo Estatal dicta resolución denegando la prestación contributiva por desempleo por entender que el actor no se encontraba en ninguno de los supuestos que protegen la contingencia por desempleo , y en fecha 17 de septiembre de 2013 le deniega la modalidad de pago único por no ser beneficiario de la prestación por desempleo.

Interpuesta reclamación administrativa previa frente a la denegación de la prestación contributiva, la misma fue desestimada por resolución de 28 de enero de 2014 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, quedando así agotada la vía administrativa. (documento 1 del expediente administrativo).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.'

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, nacido el NUM000 -1986, formulo solicitud de prestación contributiva de desempleo, así como solicitud d pago único de la prestación a fin de constituir una sociedad mercantil y darse de alta en el RETA.

Ambas pretensiones fueron desestimadas por sendas Resoluciones del SPEE de fecha 6-09-2013 y 17-09-2013, al rechazar la existencia de relación laboral. Tras agotar la vía previa administrativa, formulo demanda reiterando su pretensión.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en aplicación de la Disposición Adicional nº 27 LGSS (RD Legislativo 1/1994), al tener por acreditado que los padres del actor, ostentan el 100% de las participaciones sociales, conviviendo con ellos hasta la fecha en que le fue entregada la carta de despido, el día 19 de julio del 2013.

3. Se formula recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de qu 'acuerde estimar el Recurso de Suplicación interpuesto, dictando resolución por la que, revocando la Sentencia nº 12/2017 de fecha 3 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería en los autos nº 331/14.' 4. Dicho recurso fue impugnado por el Abogado del Estado.



SEGUNDO.-1. En el primer motivo destinado a la revisión fáctica, se interesa la de los siguientes hechos probados: 1.A.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo, con el siguiente tenor literal: 'A la fecha de efectos del despido, 5 de Agosto de 2013, el actor no convivía en el domicilio familiar.' Basa su pretensión en el folio 7 según el empadronamiento del actor, y en la carta de despido del folio 78.

1.B.- No puede ser estimada la revisión solicitada, dado que en el propio hecho probado segundo se detalla la fecha hasta la que el recurrente convivió con sus padres, es decir, hasta el mismo día que se le la carta de despido el día 19-07-2013, con fecha de efectos del día 5-08-2013. Por lo que resulta irrelevante, no se acredita error de valoración alguno, y no es trascendente para variar el sentido del fallo.

2.A.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, con el siguiente tenor literal: 'Dafran SL durante el ejercicio 2015, presentó declaración negativa del impuesto del sociedades del año 2014, documento que acredita la existencia de justificación en el despido objetivo realizado al Sr. Carlos Miguel .'.

Basa su pretensión en el folio 81 a 88.

2.B.- Tampoco puede tener éxito dicha revisión, ya que pretendiendo apoyar el despido objetivo en causas económicas, es notorio que el ejercicio al que debe ir referido es el del año 2013, y no el del año 2014.

3.A.- Adición de un último párrafo al hecho probado tercero, con el siguiente tenor literal: 'Que el Sr. Carlos Miguel durante toda la relación laboral mantenida con Dafran SL, ha recibido transferencia mensual en la entidad Cajamar en concepto de nómina por ser trabajador por cuenta ajena.' Se basa en certificado de Cajamar al folio 6 de los autos.

3.B.- Al folio 6, no obra el documento indicado, sino que lo es al folio 5, si bien, no consta de forma literosuficiente de dicho documento, que el actor, mantenga una relación laboral, y que además, lo sea como trabajador por cuenta ajena, desde el año 2007. Por lo que se desestima igualmente dicha pretensión, además de resultar irrelevante para variar el sentido del fallo, como se expondrá en censura jurídica.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 205, 206 y 207 LGSS, alegándose en síntesis que concurre la no convivencia, ajeneidad, trabajo efectivo y la retribución mensual, reproduciendo el fundamento de derecho 16 de la STSJ Madrid nº 333/16, por lo que queda desvirtuado el control efectivo de la empresa.

2. La respuesta al presente motivo, pasa por fijar los siguientes hechos probados: Los padres del demandante D. Adriano y Dª Zaira , constituyeron mediante escritura pública de fecha 9-09-1988, la empresa denominada DAFRAN SL, dedicada al comercio al por mayor de la fruta y hortaliza (CNAE 4631), ostentado aquel un 60% de las participaciones sociales, y esta el 40% restante. Siendo gerentes solidarios de dicha empresa.

El demandante, hijo de los mencionados gerentes, nació el 25-12-1986, fue dado de alta en el grupo de cotización quinto, con fecha 22-07-2007, conviviendo en el mismo domicilio familiar.

Durante los años 2010 a 2012, las bases de cotización del demandante oscilaron entre 1.055,21€ y 1.477,50€.

En los meses que preceden al cese del demandante, las bases de cotización ascendieron a las que se indican en el hecho probado tercero, para el año 2013: - Enero: 2.089,74€ - Febrero: 2.089,74€ - Marzo: 1.354,89€ - Abril: 2.581,23€ - Mayo: 2.581,23€ - Junio: 2.581,23€ - Julio: 2.581,23€ - Agosto (5 días): 430,19€ La empresa DAFRAN SL, emitió certificado con fecha 5-08-2013, donde exponía que el cese del demandante era por fin de contrato temporal, en la indicada fecha (folio 23).

Según escrito de fecha 19-07-2013 se le comunica al demandante por DAFRAN SL, la extinción de su relación laboral con fecha de efectos 5-08-2013, dado que la empresa ha decidido el ' cierre del negocio de informática y de su centro de trabajo sito en esta ciudad, al no resultarle rentable el mismo, pues los gastos superan con creces los escasos ingresos, cada día más bajos por efecto de la crisis económica'.

Y se añadía 'Como es preceptivo en este acto ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por importe de 10.183.- Euros, mediante cheque nominativo, sin perjuicio de la liquidación salarial por finiquito que le haremos efectiva en el momento de su cese.' folio 78.

No obra firma del demandante, ni fotocopia del indicado cheque, ni certificado bancario de su ingreso.

El mismo día de la comunicación de despido, es decir, el 19-07-2013, el recurrente, se empadrona en domicilio distinto al de sus padres (folio 24).

El 21-08-2013 solicita la prestación por desempleo, así como solicitud de abono en pago único, para constituir sociedad mercantil y darse de alta en el RETA.

El recurrente, con fecha 23-08-2013 constituye la empresa Complementos Informáticos SL unipersonal, y se da de alta en el RETA con fecha 1-09-2013.

3. La censura jurídica debe ser desestimada en aplicación de la Disposición Adicional 27 LGSS vigente a la fecha de la solicitud de la prestación, ya que es incuestionable que los padres del actor eran los titulares del 100% de las participaciones sociales, y que hasta el día 19 de julio del 2013, convivió en el mismo domicilio.

4. A mayor abundamiento, la empresa certifica distinto objeto social. Por un lado venta comercio al por mayor de la fruta y hortaliza (CNAE 4631), y por otro, cierre del negocio de informática y de su centro de trabajo sito en esta ciudad.

5. Además, certifica causa distinta del cese, ya que por un lado, dice fin de contrato temporal, pero aporta comunicación de despido objetivo por supuestas causas económicas.

6. El despido objetivo tampoco es compresible, dado que es contradictorio que se afirme la existencias de las pérdidas y al mismo tiempo, en los seis meses anteriores al cese, se produzca un incremento de la base de cotización del recurrente de una cantidad importante, de 1.103'70€ mensual.

En todo caso, es irrelevante presentar unas liquidaciones relativas al ejercicio 2014, cuando el cese se produjo en el 2013.

7. De los datos expuestos queda acreditado la presunción legal de que no existió relación laboral por cuenta ajena ( art. 386 LEC y 6.4 CC), pretendiendo la parte, al amparo de un supuesto despido, aparentar la causa que justificase la prestación por desempleo que ulteriormente solicito, sin que concurriese los requisitos para ello, como así lo expone la sentencia de instancia, que por sus propios fundamentos, juntamente con los expuestos más arriba, llevan a la íntegra desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALMERÍA, en fecha tres de enero de dos mil diecisiete, en Autos núm. 331/2014, seguidos a instancia de Carlos Miguel , en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1612.2017, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1612.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.