Sentencia SOCIAL Nº 293/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 769/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0042267
Procedimiento Recurso de Suplicación 769/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 963/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 293/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 769/2017, formalizado por la letrada Dña. CRISTINA DIEZ FERNANDEZ
en nombre y representación de Dña. Adela , contra la sentencia de fecha 24/03/2017 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 963/2016, seguidos a instancia de Dña. Adela
frente a FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275,
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, ALBIE SA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Adela , nacida el NUM000 /1.964, de profesión auxiliar de servicios y limpieza, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General.



SEGUNDO.- El 10/8/15 la actora presentó solicitud de incapacidad permanente. Con fecha 29/5/14 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo informe del médico evaluador de fecha 29/4/14 y a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 19/5/14, le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, presentando entonces las siguientes patologías: síndrome miosfacial-fibromiálgico con leve trastorno ansioso adaptativo asociado, astromialgias generalizadas, habiéndosele reconocido por resolución del INSS de 20/11/11 lesiones permanentes no invalidantes por meniscopatía y condropatía izquierda, leve meniscopatía degenerativa en ambos meniscos.



TERCERO.- La actora interpuso demanda frente a la resolución denegatoria del INSS que fue turnada al Juzgado de lo Social nº27 de Madrid, que con fecha 11/11/15 dictó sentencia desestimatoria de su demanda (folios 195-200: por reproducidos), contra la que se interpuso por la actora recurso de suplicación (folios 184-192: por reproducidos), que fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7/9/16 , confirmatoria de aquella (folios 174- 180: por reproducidos).



CUARTO.- Con fecha 19/2/16 se inicia nuevo expediente de incapacidad de la demandante a instancias del servicio público de salud, en el que con fecha 6/4/16 se dicta nueva resolución denegatoria por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo informe del médico evaluador de fecha 24/2/16 (folios 69-71: por reproducidos) y a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 17/3/16, por entender de nuevo que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, presentando entonces el siguiente cuadro clínico residual (folio 68): fibromialgia, periartritis escapohumeral izquierda, artrosis cervical y lumbar, omalgia izquierda, trocanteritis, condromalacia rotuliana izquierda, fascitis plantar y depresión y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales presentaba balance articular conservado en las articulaciones exploradas, sin síntomas psiquiátricos de gravedad y medicación analgésica de último nivel, no advirtiéndose limitaciones objetivas a la exploración por el médico evaluador (folios 69-71: informe médico de síntesis).



QUINTO.- Formulada por la actora reclamación previa el 10/5/16, la misma fue desestimada por resolución de 15/7/16.



SEXTO.- Se dan por reproducidos los informes médicos que obran a los folios 38-42 y a los documentos nº 2 y 3 aportados por el actor en el acto del juicio.

SÉPTIMO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora mensual de incapacidad permanente total y absoluta sería de 925,87 euros y fecha de efectos el cese en el trabajo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Adela , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra en el escrito de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Adela , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se revisara la declaración de lesiones permanentes no invalidantes que en su día le fue reconocida y se declarara que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere a la adición de un nuevo ordinal interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Dª Adela el 19 de febrero de 2.016, es derivada por el Servicio Público de Salud a fin de que se tramite nuevo expediente de incapacidad permanente, así el 6 de Abril de 2.016 causa Alta Médica con informe-propuesta del EVI, habida cuenta del cuadro médico que presenta la paciente y que se recoge en el folio 70 de las actuaciones: JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: FIBROMIALGIA, PERIARTRITIS ESCAPULOMYMERAL IZA. CONDROMALACIA ROTULIANA IZQ., FASCTITIS PLANTAR, DEPRESIÓN.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 35 a 44, que se corresponden con los folios 70 a 89 del expediente administrativo.

Se rechaza por ser absolutamente irrelevante.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'La actora padece las siguientes patologías: ARTROMIALGIAS MÚLTIPLES Y DIFUSAS CON ASTENIA, HA INICIADO TT. CON DEPRELIO 25 CON ESCASA MEJORÍA, DISNEA DE ESFUERZO, CLÍNICA DE PEH IZQUIERDA SIGNOS DEGENERATIVOS DE ESONDILOARTROSIS MÁS ESCOLIOSSIS LEVE, CERVICOARTROSIS C6-C7 CON DISMINUCIÓN DEL ESPACIO SUBARACNOIDEO ANTERIOR Y RECESO LATERAL DERECHO. PROTUSIÓN DISCAL CENTRAL D1-D2 RM LUMBAR CAMBIOS DEGENERATIVOS CON PINZAMIENTO L5-S1. FIBROMIALGIA GRAVE PEH IZQUIERDA CERVICARTROSIS.

TRATAMIENTO: ZOLPIDEM, VANLAFAXINA, TARGIN, PAZITAL, METAMIZOL, ENATYUM, FISIOTERAPIA, CONTROL UNIDAD DEL DOLOR, VERSICARE, LORAZEPAM, TRAMADOL, ADIRO, ANELPRIL, HIGROTONA, SIMVASTATINA.

DADO QUE SU PATOLOGÍA ES CRÓNICA Y NO SUSCEPTIBLE DE RECUPERACIÓN PUEDE SOLICITAR INCAPACIDAD LABORAL.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 35 a 44, que se corresponden con los folios 70 a 89 del expediente administrativo de autos y los folios 265 a 272.

No puede prosperar ninguna de las dos pretensiones, habida cuenta que los informes médicos en los que la parte apoya su tesis no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual han de rechazarse las pretendidas modificaciones del relato histórico.



TERCERO.- El tercer motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 137.1 b ) y c ) y 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y al desarrollar el motivo el criterio recogido en diversas resoluciones de este Tribunal Superior de Justicia, por entender en síntesis que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos teniendo en cuenta que de conformidad con lo reseñado en el ordinal cuarto que el juez de instancia hace suyo en el fundamento jurídico segundo la actora padece 'fibromialgia, periartritis escapohumeral izquierda, artrosis cervical y lumbar, omalgia izquierda, trocanteritis, condromalacia rotuliana izquierda, fascitis plantar y depresión y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales presentaba balance articular conservado en las articulaciones exploradas, sin síntomas psiquiátricos de gravedad y medicación analgésica de último nivel, no advirtiéndose limitaciones objetivas a la exploración por el médico evaluador' , precisando además que de acuerdo con el médico de síntesis que no tiene '... limitaciones objetivas a la exploración, escasos hallazgos en pruebas de imagen', lo que resulta congruente con el resultado de la exploración física que se constata así: cervical: balance articular conservado, ROT normales.

Hombros: balance completo. Codos, manos, dedos suelo 30 cm, marcha de talones y puntillas sin dificultad, no atrofia muscular significativa. Caderas: balance articular conservado con dolor en las rotaciones. Rodillas: flexoextensión conservada. Marcha normal, autónoma sin apoyos, obesidad; y en cuanto a la exploración psíquica, el resultado fue: ..no labilidad emocional, no alteraciones del pensamiento o leguaje.' , por lo que entendemos que no siendo severas las lesiones articulares que padece la actora, puede desempeñar las tareas propias de su profesión de auxiliar de servicios y limpieza, precisando para finalizar respecto de la fibromialgia que no consta que sea severa y que debe necesariamente graduarse para determinar su repercusión invalidante que sólo es clara en el último de sus tres grados de afectación, el severo, porque el número de puntos dolorosos permite la identificación de la enfermedad y no necesariamente su gravedad, se trata de uno de los criterios de diagnóstico que son: a) dolor difuso al menos durante tres meses y que afecten tanto al lado derecho como al izquierdo del cuarto y hacia arriba o por debajo de la cintura. Dolor en el esqueleto axial; b) puntos dolorosos, identificándose 18 puntos de dolor repartidos en 9 pares a ambos lados del cuerpo, considerándose que si son positivos 11 de los 18 puntos, el paciente tiene dolor difuso, y se han descartado otras patologías, el diagnóstico es claro respecto la fibromialgia, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Adela , frente a la sentencia de 24 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid , dictada en los autos 963/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0769-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0769-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/05/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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