Sentencia SOCIAL Nº 293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 944/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000944/2018
NIG: 3803844420170002539
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000293/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000356/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Isidoro ; Abogado: MARIA INMACULADA PADRON FELIPE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
Recurrido: LILIGOMERA SAU; Abogado: YAIZA NAVARRO MUÑOZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de marzo de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 944/2018, interpuesto por D. Isidoro , frente a la Sentencia
240/2018, de 27 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad
Social 356/2017, sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Isidoro se presentó el día 26 de abril de 2017 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al actor la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 356/2017, tras ampliar el actor su demanda frente a Mutua Fremap y 'Liligomera, Sociedad Anónima Unipersonal', en fecha 20 de junio de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que no procedía el reconocimiento de la incapacidad permanente por no estar el demandante impedido para el desempeño de todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual; Mutua Fremap se opuso en los mismos términos, y 'Liligomera, Sociedad Anónima Unipersonal' interesó el dictado de una sentencia conforme a Derecho.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de junio de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: -Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Isidoro , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 16/11/2016 y su desestimatoria dictada en vía re reclamación de fecha 09/03/2017, en el expediente núm. NUM000 , y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa LILIGOMERA, S.A.U., de todos los pedimentos deducidos en su contra-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -
PRIMERO.- D. Isidoro , mayor de edad, con número de DNI NUM001 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , nacido el NUM003 /1980, tiene de profesión habitual la de ayudante de carpintería para la empresa Liligomera, S.A.U. hasta la finalización de sus servicios el día 27/11/2015, (folio 197, -Evi-; finalización contrato hecho no controvertido-).



SEGUNDO.- La empresa Liligomera, S.A.U.tiene suscrita la cobertura con la entidad aseguradora Mutua Fremap, (hecho conforme).



TERCERO.- La base reguladora del actor es de 1.153,60 euros/mes, (hecho no controvertido).



CUARTO.- El días 21 de abril de 2015 el actor sufre un accidente de trabajo consistente en -caída desde una altura de aproximadamente 3 metros, mientras realizaba tareas de ayudante2 de carpintería en el tejado-, (folio 84, -parte accidente-), acudiendo por su propio pie al servicio de urgencia que a la exploración física observa: -erosiones en espalda lumbar y contractura en psoas izquierdo. fractura no desplazada en 10º y 11º arco costal izquierdos.-, con diagnóstico principal: Politraumatismo tras precipitación accidental. Fracturas costales. Afectación de columna lumbar. Hematoma psoas. (folio 122, -informe clínico de urgencias del SCS de fecha 21 de abril de 2015-).



QUINTO.- En informe radiológico (TC de tórax/abdomen/pelvis) practicado al actor el día 21/04/2'15 se observa: -. trazos de fractura costal no desplazada en los arcos costales de 9º a 12º izquierdos. fractura con desplazamiento de las apófisis transversas izquierdas de las vértebras L2 a L5 (las más desplazadas L3 y L5, con separación de 1 cm). aumento discreto del volumen del músculo psoas ipsilateral por pequeño componente de hematoma postraumático...-, (folio 126, -Tc-).



SEXTO.- En informe de RMN de columna lumbar practicado el 26/04/2017 se observa: -. Discopatía degenerativa en L1-L2 y L4-S1. Hernia discal posterocentral en L1-L2. Hernias discales posterocentrales en L4-S1. Estrechamiento recesal derecho en L5-S1 que compromete el paso de la raíz S1 derecha. Discreto estrechamiento foraminal izquierdo L4-L5 que compromete discretamente el paso de la raíz L4 izquierda...-, (folio 195, -RM-).

SÉPTO.- Se decide tratamiento conservador y tras varias sesiones de fisioterapia, comienza pauta rehabilitadora. Recupera la movilidad de la columna pero persiste dolor lumbar por lo que se deriva a Unidad del Dolor, que diagnostica un síndrome facetario y realiza bloqueos facetarios y, finalmente, una rizolisis (15-09-15: radiofrecuencia interespinosa).

OCTAVO.- Con fecha 29/06/2016 el INSS emite el alta por la incapacidad temporal del actor iniciada desde la fecha del accidente tras informe clínico-laboral en el que se recoge: limitación para tareas y actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente: grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar, (folio 200, -Evi de 29 de junio de 2016-).

NOVENO.- Impugnada el alta médica es desestimada por sentencia de 30 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Social núm. 4 de este partido judicial, en el procedimiento 789/2016, (folios 290 a 295, - sentencia-).

DÉCIMO.- Con fecha 18 de diciembre de 2016 el perito D. Carlos José diagnostica al actor, a fecha de su informe, de un trastorno adaptativo como secuela psicológica aparejada al padecimiento del dolor físico que denuncia, sin indicar tratamiento recibido o pautado, (folio 24 a 32, -informe pericial-).

DÉCIMO
PRIMERO.- El actor tiene pautada diariamente medicación analgésica consistente en paracetamol y protector de cartílago, (folio 222, -tratamiento-; folio 198 a 199, - informe médico inspector de fecha 10/11/2016-; folio 241 a 255, -informe médico forense de fecha 13/02/2018-).

DÉCIMO

CUARTO.- Con fecha 20/10/2016 el actor presentó solicitud para la declaración de una incapacidad permanente que fue denegada por resolución de fecha 16/11/2016 de la Dirección Provincial del INSS por: -Por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de sus grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 193 , 194 u 201 de la3 LGSS , RD 8/2015, de 30 de octubre-, (folio 167 a 171, -solicitud-; folio 174, -resolución-).

DÉCIMO

QUINTO.- Dicha resolución se dictó como consecuencia del dictamen propuesta emitido por el EVI de fecha 16 de noviembre de 2016, que establece que el cuadro clínico del actor es: - fractura no desplazada arco costal izquierdo 10 y 11, lumbalgia recidivante mecánica, politraumatismo en el 2015, estabilidad clínica; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -no se objetiva menoscabo incapacitante para su actividad laboral ni lesión permanente no invalidante baremables. Sin variación respecto a la valoración de junio de 2016 en la que se emitió alta médica por proceso derivado de accidente de trabajo-, (folio 197).

DÉCIMO

SEXTO.- El 22 de diciembre de 2016, el actor formuló reclamación previa contra la resolución del INSS de 20/10/2016, que fue desestimada por resolución de fecha 09/03/2017 dictada en el expediente núm. NUM000 en base los siguientes hechos: -analizado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación de la calificación de incapacidad existente con aterioridad. Sin variación respecto a la valoración de junio de 2016 en la que se emitió alta médica por proceso derivado de accidente de trabajo-, (folio 226, -resolución-).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor a la exploración presenta: Psíquica: Consciente, lúcido, orientado, atento y colaborador. Afectividad inapropiada, pero acorde a las circunstancias, con bajo estado de ánimo, tristeza, apatía y anhedonía. Sin estigmas de toxicomanía. No impresiona deterioro cognoscitivo; inteligencia normal-baja.

Los miembros presentan balances articulares y musculares conservados, sin amiotrofias ni fasciculaciones. Pulsos periféricos presentes y simétricos. Maniobra de Mingazzini con claudicación rápida de las extremidades inferiores.

La columna vertebral bien alineada, no presenta dismetrías ni limitaciones.

Tolera sedestación, deambulación sin déficit, marcha de puntas y talones sin claudicación, con flexión lumbar posible y distancia mano a pie de 15 cm; lasegue bilateral negativo, bragard negativo.

(folio 198 y 199, -informe del médico inspector de fecha 10/11/2016-; folio 241 a 255, -informe médico forense de fecha 13/02/2018-).

DÉCIMO OCTAVO.- El cuadro clínico actual del actor es el siguiente: Fractura no desplazada arco costal izquierdo 10 y 11; y lumbalgia recidivante mecánica, politraumatismo en el 2015, por la que no recibe tratamiento de la unidad del dolor y con tratamiento farmacológico consistente en paracetamol y protector de cartílago.

Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, sin tratamiento.

(folio 198 y 199, -informe del médico inspector de fecha 10/11/2016-; folio 241 a 255, -informe médico forense de fecha 13/02/2018-; folio 24 a 32, -informe pericial-; folio 284 a 287, -informe pericial en la persona de Dña. Mercedes -)-.



QUINTO.- Por parte de D. Isidoro se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua Fremap y 'Liligomera, Sociedad Anónima Unipersonal'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de noviembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 25 de marzo de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica en debida forma.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1980, tiene como profesión habitual la de ayudante de carpintería. Tras un accidente de trabajo sufrido el 21 de abril de 2015 estuvo en incapacidad temporal, emitiéndose el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en junio de 2016, alta que fue confirmada judicialmente. En octubre de 2016 el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de una incapacidad permanente, que la entidad gestora le denegó en resolución de 16 de noviembre de 2016 al considerar que el actor no presentaba limitaciones para su trabajo habitual y su situación clínico- funcional no había variado desde la emisión del alta médica en junio de 2016. Presentada demanda solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente, absoluta o total, la pretensión actora es desestimada en instancia, al considerar la juzgadora que el cuadro clínico residual del demandante es de fractura de arco dorsal izquierdo 10 y 11 y lumbalgia recidivante como consecuencia del traumatismo sufrido en 2015, estando en tratamiento con paracetamol y protector de cartílago, así como un trastorno ansioso depresivo, sin tratamiento; y que estas patologías se traducen en ánimo triste y anhedonia, sin deterioro cognitivo, balance muscular y articular conservado, sedestación y deambulación sin déficit, marcha de talones y puntillas sin claudicación, no signos de radiculopatía en maniobras de Lassegue y Bragard, flexión lumbar con distancia de dedos a suelo de 15 centímetro, concluyendo que esas limitaciones no impiden al actor el desempeño normalizado de su trabajo habitual. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, sin plantear en su recurso ningún motivo concreto. El recurso ha sido impugnado por la mutua y la empresa demandadas, las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia, alegando ambas que el recurso presenta defectos formales que determinan su inadmisibilidad.



TERCERO.- En el recurso el actor comienza alegando que reúne todos los requisitos necesarios para que le sea reconocida la situación de invalidez permanente para la profesión habitual; luego pasa a impugnar el informe pericial aportado por la mutua bajo el argumento de que no cumple los requisitos exigidos en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no se facilitó a las otras partes copias ni antes ni durante la vista; procede a continuación a resumir el contenido del informe médico forense, a cotejar el mismo con el informe de la perito de la mutua, y a hacer alegaciones sobre que debió haberse dado más valor al informe médico forense que a la pericial privada de la mutua demandada, porque en esta última 'no se han observados los requisitos éticos ni legales para la elaboración del referido informe', ni los legales para su presentación.



CUARTO.- Como denuncian las recurridas, el recurso se ha planteado como una especie de apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la parte recurrente. Con ello desconoce esta parte recurrente que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera mismamente correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



QUINTO.- Lo único parecido a una denuncia jurídica que se plantea en el recurso es la alegación de infracción del artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque considera el actor que para poder dar validez a un informe pericial de parte, es requisito esencial que el mismo se facilite previamente a las otras partes, o al menos en el acto del juicio. Pero la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe cuando la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene una regulación específica sobre una determinada materia; en caso de tal regulación específica, una eventual contradicción entre la normativa de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de solventarse a favor de la aplicación de la primera. E, incluso en ausencia de norma específica de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la aplicación supletoria de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de verificarse interpretándolos bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad que rigen el procedimiento laboral ( artículo 74 y Disposición final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



SEXTO.- De manera que si el artículo 93.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice claramente que 'La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo', esto, unido a que el artículo 94.1 de la misma ley establece que de la prueba documental 'se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen', se concluye que, al contrario de lo que ocurre en el procedimiento civil, en el orden social no puede exigirse a las partes la aportación, previa al acto de juicio, de documentos probatorios o dictámenes periciales sobre el fondo, salvo que mediara requerimiento expreso de la parte contraria (artículos 90.3 y 94.2), por lo que con carácter general ni el actor está obligado a acompañar a su demanda los documentos en los que funde sus pretensiones, ni la parte demandada tiene que presentar antes de juicio los documentos en los que vaya a basar su oposición a la demanda; y el procedimiento social no hay ninguna norma que imponga a las partes a aportar tantos juegos de copias de los documentos probatorios como partes contrarias -solo se exigen esas copias para la demanda y documentos que en su caso se acompañen a la misma, artículo 80.2-. Y lo que se aplica a los documentos, es también válido para los dictámenes periciales, con lo que la obligación de aviso previo de su aportación, prevista en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es una norma que se pueda considerar aplicable al orden social.

SÉPTIMO.- No incurrió por tanto la juzgadora en infracción alguna al admitir y luego valorar un dictamen pericial propuesto por la mutua en juicio, pues era en juicio, en la fase de proposición de prueba, cuando procedía anunciar la presentación de tal dictamen, del cual se dio traslado a la parte actora para que pudiera examinarlo y a la vista de tal examen en su caso poder proponer la intervención de la perito para lo que pudiera interesar a la parte actora -formular preguntas y objeciones, explicación de ciertos puntos del dictamen, posible ampliación del mismo, etc...-. Que todo esto haya de verificarse en el propio acto de la vista puede, ciertamente, resultar disfuncional en algunos casos, pero es la opción legislativa aplicable para el procedimiento laboral, en coherencia con los principios de oralidad, celeridad y concentración que rigen el mismo ( artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

OCTAVO.- Lo antes expuesto determina la desestimación del recurso, pues las alegaciones de la parte recurrente sobre valoración de la prueba pericial forense y privada resultan improductivas, ya que ni la Sala podría revisar los hechos probados en base a una nueva interpretación y valoración de esos informes contradictorios, ni la parte actora se molesta en plantear un motivo de modificación de los hechos probados, por el 193.b, y luego uno de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se concreten qué preceptos o jurisprudencia se han podido vulnerar por la juzgadora al no reconocer al demandante la pensión de incapacidad permanente, más allá de la cita del precepto procesal que, se ha concluido, no se ha podido vulnerar en instancia porque nunca fue aplicable. La cita de los preceptos sustantivos que se consideren infringidos es carga del recurrente y el Tribunal no puede sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida, al ser inaplicable al recurso de suplicación, por su carácter extraordinario, los principios 'iura novit curia' o 'da mihi facto, dabo tibi ius' - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, recurso 4775/02 ; 27 de abril de 2005 , 4596/03 ; 16 de enero de 2006, recurso 670/05 , entre otras muchas-.

NOVENO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Isidoro , frente a la Sentencia 240/2018, de 27 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 356/2017, sobre incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad -Banco Santander- con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0944 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.