Sentencia SOCIAL Nº 2938/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2917/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº2917/17 -B Sent. Núm. 2938/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 24 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2938/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Mariana Y DÑA. Melisa contra el auto del Juzgado
de lo Social número 7 de los de Sevilla, de fecha 7 de mayo de 2017, ejec. 223/15; ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, en el proceso de ejecución promovido por DÑA. Mariana Y DÑA.

Melisa contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, se tramitó incidente en el que recayó auto el día 7 de mayo de 2017, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por las actoras contra la providencia dictada por el Juzgado de lo Social referenciado el 13 de marzo de 2017.



SEGUNDO : En la citada providencia se acordó que de las cuantías fijadas en el auto de 27 de octubre de 2015 en concepto de salarios de tramitación sólo cabía deducir los importes expresados por las actoras en su escrito de 27 de febrero de 2017, por lo que se requería al ejecutado para que abonase a la Sra. Melisa 19.299,90 euros y a la Sra. Mariana 32.901,30 euros adicionales.



TERCERO : Contra el mencionado auto se interpuso recurso de suplicación por las ejecutantes, que fue impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- I. El auto objeto del presente recurso de suplicación ha recaído en el seno de un proceso de ejecución de una sentencia firme que declaró la nulidad del despido de las trabajadoras demandantes.

Instada la ejecución por los salarios de tramitación objeto de condena se dictó auto el 27 de octubre de 2015 que la despachó por un principal de 74.188,92 euros a favor de la demandante Sra. Mariana y de 77.814,88 euros a favor de la Sra. Melisa , resolución que devino firme.

II.- En fecha 17 de enero de 2017 el Letrado de la Administración de Justicia formuló un nuevo requerimiento al Organismo demandado para que diese cumplimiento al indicado auto, manifestando el ejecutado que había procedido al abono de los salarios de tramitación a las actoras en las nóminas de septiembre y diciembre de 2016 respectivamente, acompañando un informe sobre la forma en que los había cuantificado una vez deducidas de los importes brutos fijados en el auto de 27 de octubre de 2015 las sumas correspondientes a las siguientes partidas: 1ª) ingresos obtenidos por la realización de trabajos para el propio Organismo y por cuenta propia en período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación; 2ª) cuota obrera a la Seguridad Social y retenciones en concepto de IRPF; 3ª) prestación por desempleo devengada durante el mencionado período;. 4ª) indemnización por fin de contrato; 5ª) vacaciones pagadas y no disfrutadas; 6ª) en el caso de la Sra. Melisa , ingresos por comisiones.

III.- Las ejecutantes se opusieron a las alegaciones de la contraparte mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2017 sosteniendo que debía estarse a lo resuelto, con autoridad de cosa juzgada formal, en el auto de 27 de octubre de 2015, y que del principal tan sólo procedía detraer las cantidades abonadas por su empleador en septiembre y diciembre de 2016, así como que de no entenderse así en ningún caso procedería compensar la indemnización por cese y las vacaciones y en el caso de la Sra. Melisa los ingresos por comisiones..

IV.- Por providencia de 13 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Social redujo el principal a 32.901,30 euros en lo que respecta a la Sra. Mariana y a 19.299,90 euros en relación a la Sra. Melisa , rechazando únicamente la detracción de las sumas percibidas por las demandantes en concepto de indemnización por fin de contrato, vacaciones y comisiones.

V.- Recurrida en reposición por las trabajadoras el órgano ejecutor, en el auto que ahora se impugna en suplicación, ratificó la decisión adoptada, argumentando que el auto de 27 de octubre de 2015 fijó los salarios de tramitación en su importe bruto, por lo que el efecto de la cosa juzgada no podía extenderse a las deducciones aplicables. Añade que fueron las propias actoras las que en el escrito de 27 de febrero de 2017 se mostraron conformes con los descuentos admitidos.



SEGUNDO.- I. Frente a la mencionada resolución recurren las trabajadoras formalizando un único motivo en el que con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción de los arts. 239.4. de esa misma norma y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 207, apartados 3 y 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, planteando en realidad dos cuestiones que han de diferenciarse para su adecuado tratamiento.

II.- En primer lugar, insisten en la aplicación de la cosa juzgada formal y en la procedencia de que la ejecución se siga por la totalidad del importe de los salarios de tramitación fijados en el auto de 27 de octubre de 2015 sin más descuento que el de las cantidades ya percibidas en septiembre y diciembre de 2016.

Ese planteamiento no puede ser atendido porque el aquietamiento de las partes a la cuantificación de los salarios de tramitación implica que posteriormente no puedan discutir el importe establecido en el auto que fijó su importe, pero no impide a la demandada, una vez adquiere firmeza dicha resolución - que es el momento en que está impelida a efectuar el pago- y le da cumplimiento, a practicar las retenciones y deducciones correspondientes que en unos casos está obligada a realizar por expreso mandato normativo - retención por IRPF, cotización del trabajador a la Seguridad Social y prestaciones por desempleo percibidas por el interesado a reintegrar al SPEE ( arts. 74 y siguientes del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, y arts. 142.2 y 268.5.b) de la Ley General de la Seguridad Social) - y en otro caso - ingresos obtenidos por la realización durante el período correspondiente a los salarios de tramitación de trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia - está legalmente facultada a aplicar ( art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores), Si como dispone el art. 241.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias y demás títulos deben ejecutarse en sus propios términos, su ejecución no puede hacer más gravosa la situación del apremiado. Por ello, al proceder al pago de su deuda puede practicar las oportunas deducciones y retenciones, por cuánto en otro caso se vería obligado a pagar más que aquello a lo que fue condenado con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor.

En tal sentido se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de mayo de 2004 (Rec. 1957/03) el señalar que la propuesta de providencia referenciada establece la cuantía de los salarios que al trabajador le corresponde percibir en el periodo que media entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia, lo que ha de entenderse sin perjuicio de que acreditada por el empresario la colocación laboral del demandante proceda descontar de dicha cifra las retribuciones percibidas por otro trabajo durante el citado periodo. En consecuencia, no cabe entender como hacen las resoluciones impugnadas, que la parte ejecutada consintió como definitiva la cuantificación previa realizada con el carácter indicado. A lo que se aquietan las partes es a la cuantía que correspondería percibir por salarios durante el periodo que media entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia y, lo que se discute en trámite de ejecución es cuestión distinta, cual es compensar aquellos salarios que al trabajador le correspondía percibir, con los realmente percibidos con otro trabajo. Por ello en nada se atenta, como dictamina el Ministerio Fiscal, contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos, y, sin embargo se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil), puesto que es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación a que alude el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores Por lo demás, no cabe olvidar que como establece la doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 12 de marzo de 2013 (Rec. 1042/12) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ' la figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente'.



TERCERO.- I.- El segundo tema que suscitan las recurrentes, para el supuesto de que la Sala no acogiese su tesis principal, como ha sucedido, radica en la improcedencia de descontar los ingresos obtenidos por el trabajo por cuenta propia en el lapso temporal coincidente con los salarios de tramitación.

II.- Tal pretensión tampoco puede tener favorable acogida a la vista de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 22 de marzo de 1999 (Rec. 2812/98) y 1 de marzo de 2004 (Rec. 4846/02), según la cual dentro del concepto de empleo o colocación a que alude el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores encuentra encaje tanto el trabajo por cuenta ajena como el que se efectúa por cuenta propia, no existiendo ninguna razón, dada la finalidad de los salarios de tramitación, para seguir una interpretación literal del precepto cuyo contenido debe extenderse a los supuestos en que el actor consigue durante el período de tramitación unas retribuciones por su actividad como trabajador por cuenta propia, sin que en el presente caso se haya alegado ni acreditado que las actoras viniesen realizando esa actividad con anterioridad a producirse el despido origen del proceso.



CUARTO.- Cuanto se deja expuesto, pone de manifiesto que se ha de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por las actoras sin que a tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 del Texto Adjetivo Laboral proceda imponerle las costas causadas en esta sede al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Mariana y Melisa contra el auto de fecha 7 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en el proceso de ejecución nº 223/2015, seguido a su instancia frente al Servicio Andaluz de Empleo y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'