Sentencia SOCIAL Nº 2948/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2447/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2447/19 (A) Sentencia nº 2948/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2948/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Huelva, en sus autos núm 581/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano, contra INSS, TGSS, S.C.A. SANTA MARÍA DE LA RABIDA(CORA) y MUTUA UNIVERSAL, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de marzo de 2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-Don Cipriano, nacido el NUM000 de 1975, con DNI NUM001, afiliado a la Seguridad Social con número NUM002, e inscrito en el Régimen General tiene como profesión habitual la de oficial primera soldador.

II.-Mediante sentencia dictada el 09.04.14 por el Tribunal Superior de Justicia Andalucía, sede de Sevilla, a los folios 98 siguientes (por reproducidos), en autos 593/2011 conocidos inicialmente por el Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad, el actor fue declarado afecto a una situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, reconociéndose el derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades, sobre la base reguladora que correspondiera, condenando a la mutua demandada como responsable principal al abono de la indicada prestación, con responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora.

Las dolencias determinantes de dicha declaración fueron: 'traumatismo ocular y pérdida de visión de un ojo de más del 50% presentando tras exploración oftalmológica de 02.08.12 una agudeza visual con corrección en ojo derecho: uno en ojo izquierdo: 0,2, con porcentaje de pérdida de visión global del 17% según escala Wecker', derivada de accidente de trabajo sufrido el 18.12.09.

III.- Mediante solicitud presentada 26 de enero de 2015, el actor interesó la revisión de incapacidad permanente, emitiéndose el 18 de marzo de 2016 informe médico de síntesis a los folios 192 y 193 (por reproducidos) en el que el médico evaluador informaba en los siguiente términos:

'-Diagnóstico principal: 368.3 otros trastornos de visión binocular.

-Diagnóstico: traumatismo ocular.

-Limitaciones orgánicas y/o funcionales: disminución de la agudeza

visual de un ojo en más de 50%.

Datos de la revisión actual.

-Diagnóstico principal: 368.3 otros trastornos de visión binocular.

-Diagnóstico: traumatismo perforante de ojo izquierdo. Trastorno de ansiedad.

Reconocimiento médico (anamnesis, exploración, documentos aportados).

Revisión de grado.

Tiene valoración del EVO con 27% más 6 puntos en agosto de 2015.

Aporta informe de oftalmólogo de abril 2015, presenta una AVCSC de ojo derecho 0.8 y ojo izquierdo 0.4 con alteración macular en este último. Leucoma corneal secundario a traumatismo perforante sufrido.

Está además acudiendo al psiquiatra don Eloy que le etiquetó de ansiedad generalizada sin componentes fóbicos y muy condicionado por el accidente laboral que sufrió en 2009, se le retiraba el Alprazolam para sustituirlo por Nobritol; todo ello, según informe de julio 2015.

Alega pérdida de visión del ojo afecto y del sano lo que le repercute en su capacidad para soldar.

A la exploración: buen estado general. ACR normal. Abdomen blando y depresible sin masas ni megalias palpables. Buena movilidad osteoarticular generalizada salvo el balance articular a 90° de rodilla izquierda con bostezo externo y amiotrofia de cuádriceps. Parálisis pupilar izquierda con iris anormal.

Durante la entrevista no aprecio clínica afectiva depresiva y/o ansiosa, al menos, en grado moderado o grave.

Pedir informe oftalmológico, agudeza visual csc y dioptrías.

Informe oftalmológico 2.3.16: agudeza visual csc ojo derecho 2/3 y en ojo izquierdo 1/8 difícil. BMC ojo derecho normal; ojo izquierdo leucoma corneal central secundario a herida perforante, rotura de esfínter pupilar con sinequias posteriores y signos de atrofia de iris. Lente intraocular con capsulotomía posterior. FO normal en AO. Graduación: OD + 0.5 - 2 a 75°; ojo izquierdo -3 a 15°.

(...)

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: pérdida de visión monocular de más del 50%...'.

IV.-El Equipo de Valoración de Incapacidades, en sesión ordinaria celebrada el 13 de abril de 2016, considerando que el actor padecía de traumatismo perforante de ojo izquierdo y trastorno de ansiedad interesaba, proponía no se modificase el grado de incapacidad reconocido, propuesta aceptada y elevada a definitiva mediante

Resolución de la Dirección Provincial del INSS de la misma fecha.

V- El 7 de junio de 2016 el actor interpuso reclamación previa, formulando alegaciones la mutua el 20 de junio de 2016 interesando se denegara dicha reclamación, emitiendo el 29 de junio de 2016 el EVI propuesta al folio 213 (por reproducido) considerando que presentaba como secuelas traumatismo ocular determinante de una incapacidad permanente parcial derivada accidente de trabajo, pudiéndose instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 3 de junio de 2016, propuesta aceptada y elevada a definitiva mediante Resolución de la Dirección Provincial de INSS de la misma fecha.

VI.-Mediante Resolución de 12 de agosto de 2015 de la Consejería de Salud y Bienestar Social se reconoció al actor un grado de discapacidad del 33%, desde el 6 de febrero de 2015, revisable a partir de 28 de julio de 2017, de los que un 27% correspondía a grado de limitaciones en la actividad más 6 puntos de factores sociales complementarios, por adolecer, en el momento del reconocimiento, de trastorno de la afectividad por trastorno de ansiedad generalizada de origen psicógeno; pérdida de la agudeza visual binocular leve por trastorno de la visión cromática de origen traumático; limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla de etiología traumática; y, enfermedad respiratoria de origen inmunológico (sin discapacidad).

VII.- El actor padece traumatismo perforante de ojo izquierdo y trastorno de ansiedad, adoleciendo de pérdida de visión monocular de más del 50%.

VIII.-La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso el 1 de junio de 2017.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Cipriano, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de esta Sala de fecha 9 de abril de 2.014, reconoció al actor nacido el día NUM000 de 1.975, una incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual de oficial primera soldador, derivada de accidente de trabajo, por padecer a consecuencia de un traumatismo ocular una pérdida de la visión en el ojo izquierdo con una agudeza visual con corrección óptica de 0,2, conservando en el ojo derecho la unidad, por lo que presentaba un porcentaje de pérdida visual global conforme a la escala Wecker del 17%.

Tramitado expediente de revisión de grado en 2.015, por presentar una agudeza visual sin corrección óptica de 2/3 en el ojo derecho, y de 1/8 en el ojo izquierdo, con leucoma corneal y alteración macular, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de abril de 2.016, que mantiene el grado de incapacidad permanente parcial reconocido, resolución que fue impugnada en vía judicial, dictándose sentencia en la se desestimó su pretensión, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Como primer motivo de recurso, solicita el demandante, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'El actor tiene una pérdida del campo visual en el ojo derecho, concretamente en el ángulo interno cuyo valor de menoscabo supone un 5%', revisión que no podemos aceptar.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por la Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por la juzgadora en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se funda el informe pericial aportado por el recurrente, en el que figura una agudeza visual de 0,63 en el ojo derecho y de 0,12 en el ojo izquierdo con corrección óptica, que es precisamente la tenida en cuenta por la Magistrada de instancia para calcular la pérdida de la capacidad visual del actor conforme a la escala Wecker, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, el actor denuncia por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la violación del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total.

El artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, que es norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, define la incapacidad permanente total como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso por ser la definición de la incapacidad permanente total idéntica, declarando que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba.., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)'.

En este caso además como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido es necesario que concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que el estado físico de la solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la prestación que pretende revisar; y b) que en caso de existir un cambio del estado físico, dicho cambio ocasione una mayor incapacidad laboral o la anulación de la capacidad profesional, ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas para justificar el reconocimiento de un nuevo grado de invalidez, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre la beneficiaria de la prestación de incapacidad experimente una agravación sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas empeoren con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al impedirle ejercer su profesión habitual, sin que sea suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, la aparición de nuevas dolencias, ni la agravación evolutiva y no sustancial de las preexistentes.

En este caso, aunque hemos de apreciar un agravamiento de las lesiones que justificaron el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, ya que ha disminuido su agudeza visual, esta disminución no es suficiente para reconocer la incapacidad permanente total, ya que en contra de lo que se alega en el recurso la pérdida del campo visual es uno de los factores que se valoran para determinar la agudeza visual, por lo que este menoscabo ya está incluído en la pérdida de visión del ojo derecho de la unidad 0,63 con corrección óptica, por lo que estando conforme la parte recurrente que con los datos aportados por su perito la disminución de la capacidad visual del actor no supera el 36%, sus dolencias no son constitutivas de una incapacidad permanente total conforme a la escala Wecker, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Huelva, el día 4 de marzo de 2.019, en el proceso seguido a instancias de D. Cipriano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SANTA MARÍA DELA RÁBIDA y la MUTUA UNIVERSAL en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2447- 19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener el pago de la prestación mientras se tramita el recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.