Sentencia SOCIAL Nº 2949/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2493/19 (A) Sentencia nº 2949/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2949/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D Lorenzo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Sevilla, en sus autos núm 1214/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lorenzo, contra INSS y FREMAP, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de mayo de 2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-D. Lorenzo, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 es repostero-pastelero de

profesión.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente tras IT; el 01-09-16 el INSS declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común (folio 29 de las actuaciones). Con anterioridad a la declaración de IPT la actora estuvo en IT derivada de enfermedad común desde el 18-08-15 hasta el 16-08-16.

TERCERO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: polineuropatía sensitiva y neuralgia intercostal D5-D6 derecha. IV crónica de ambos MM II. Cirrosis hepática por VHC y etanol y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Neurológicas GF3: dolor de tipo neuropático con ineficacia del tto. Farmacológico cn opioides + anticonvulsivantes + antidepresivos, pendiente de parche de Qutenza programada para 26-09-16. Vasculares GF2: hipodermitis de ambos MM II e Hiperpigmentación con trastornos tróficos de la piel. Digestivas GF2:Cirrosis hepática compensada y con signos de hipertensión portal Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 17-08-20187 (folio 39 vuelto).

CUARTO.-Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Lorenzo, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de septiembre de 2.016, que le reconocía la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de repostero-pastelero, derivada de enfermedad común por padecer: polineuropatía sensitiva y neuralgia intercostal D5-D6 derecha que le ocasiona una limitación neurológica grado funcional 3; insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores, con hipodermitis en ambos miembros, hiperpigmentación y trastornos tróficos de la piel que le produce una limitación vascular grado 2 y cirrosis hepática por VHC y etanol compensada, con signos de hipertensión portal que produce deficiencias digestivas grado funcional 2.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado 3º de la sentencia, que describe su estado físico, para que se incluya en un nuevo párrafo las conclusiones del informe médico pericial aportado al acto del juicio y se declare que: 'el demandante no puede desarrollar ningún trabajo, con eficacia y rendimientos mínimos exigidos en el mercado laboral, por escasos que sean sus requerimientos lo cual justificaría la revisión de la resolución impugnada del INSS y declara la incapacidad como incapacidad permanente absoluta'

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada, pues como ha declarado reiteradamente la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por la Magistrada de instancia tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la adición se justifica en la prueba pericial aportada que ha sido expresamente valorada en el fundamento de derecho 3º de la sentencia.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por la Juez en la sentencia, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986: 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción postulada de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio- patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.'.

En consecuencia debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969, infracción normativa que hemos de entender referida al artículo 194.5 de la actual Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, que es la norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, en la fecha del hecho causante de la prestación y que define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, que aunque referidas a la legislación anterior contienen doctrina aplicable al caso por ser la definición de la incapacidad permanente absoluta idéntica, en las que se declara que: 'no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral'( sentencia de 25 de marzo de 1988), y 'debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros'( sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986), 'por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.'( sentencia de 21 de octubre de 1988).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida.'( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso, el demandante presenta deficiencias físicas que le impiden desarrollar eficazmente cualquier trabajo incluso los sedentarios y livianos, al estar limitado para realizar cualquier actividad que implique mínimos requerimientos físicos, o de eficacia, rendimiento y dedicación, además de presentar un dolor costal neuropático grado 3, que se caracteriza por ser un dolor fuerte, exasperante, persistente a la actividad, sin respuesta eficaz al tratamiento en el que se utilizan opioides, anticonvulsionantes y depresivos, dolor que le produce limitación también para la realización de actividades sedentarias, pudiendo incluso producir trastornos psicológicos al interrumpir el sueño, menoscabos físicos a los que hay que añadir la limitación para la bipedestación y la deambulación que produce la insuficiencia venosa en los miembros inferiores, con la inflamación del tejido subcutáneo, además de los problemas causados por la cirrosis que padece derivada del VHC, que le ocasiona trastornos digestivos que dificultan su tratamiento farmacológico y la polineuropatía sensitiva, que le ocasiona una debilidad general, pluripatología que le impide incorporarse eficazmente al mercado laboral, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia impugnada, reconociendo al recurrente la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a la prestación correspondiente.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia dictada el día 6 de Mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61, en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y revocamos la sentencia, reconociendo a D. Lorenzo la prestación de incapacidad permanente absoluta con derecho a una pensión ascendente al 100% de la base reguladora con los efectos que corresponda, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, absolviendo a FREMAP MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar en la oficina judicial, al anunciar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período agotado en el momento del anuncio, con la advertencia de que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.