Sentencia Social Nº 2954/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 193/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8009682

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2954/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 30 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 190/2012 y siendo recurrido/a Domingo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29-2-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando en parte y en la forma expuesta la demanda interpuesta por Don Domingo contra 'URALITA, S.A.', debo condenar a la empresa a que abone al actor la cantidad de 62.130,4 €.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Don Domingo , nacido el día NUM000 -1924, era pensionista de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, habiendo sido desde el año 1955 al año 1967 trabajador de la empresa 'Rocalla S.A.' en el centro de trabajo de la localidad de Castelldefels (Barcelona), dedicada a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción compuestos de fibrocemento (amianto y cemento) y que fue absorbida por la codemandada 'URALITA S.A.' (hechos conformes), habiendo prestado servicios como operario y desarrollando su actividad manipulando amianto o asbesto sin que consten medidas de protección en dicho período.

El actor, en fecha 30-09-2008, solicitó al INSS que se le declarara en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 16-12-2008, declaró que la parte instante no se encontraba en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional e indicando que padecía como derivado de enfermedad común 'Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica; severa alteración ventilatoria mixta'. En el expediente administrativo figuraban como partes interesadas el actor y la empresa.

Interpuesta reclamación previa en fecha 05-02-2009, solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta y subsidiariamente la total derivadas de enfermedad profesional, fue desestimada por la Entidad Gestora por resolución de fecha 20-03-2009.

Impugnada jurisdiccionalmente, la anterior resolución, por este Juzgado de lo Social, en fecha 28-12-2010 (autos 435/2009), se dictó sentencia en la que, partiendo de que el demandante padecía 'placas pleurales (paquipleuritis) bilaterales calcificadas; EPOC y neumoconiosis por asbestosis pulmonar con severa alteración ventilatoria mixta en tratamiento broncodilatador, FVC 43%; FEV1 44%.- El actor médicamente tiene contraindicada la realización de trabajos que requieran de esfuerzos físicos de mediana-gran intensidad', se decretó 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Domingo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 y la empresa URALITA S.A., debo declarar al demandante en situación de incapacidad permanente grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional, y condenar al INSS, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS, a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y anual equivalente al 75 por 100 de su base reguladora de 23.442,93 €, todo ello más mejoras y revalorizaciones correspondientes, y con efectos desde el día 24 de noviembre de 2.008, debiendo optar el actor entre esta pensión o la de jubilación que disfruta; condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias a ella inherentes y absolviendo a las Mutuas codemandadas de las pretensiones en su contra formuladas' (sentencia obrante a folios 89 a 98 que se dan por reproducidos).

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior sentencia por parte del actor, del INSS y de URALITA, fueron desestimados los referidos recuso mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 15-05-2012 (recurso 4910/2001 ), la que, en cuanto al recurso de la empresa, entre otros extremos, indicaba que 'queda probado que el trabajador prestó durante doce años servicios para la recurrente, en trabajo expuesto a la inhalación de amianto, aquejando enfermedad listada en el RD 1299/2006 -asbestosis pulmonar- por inhalación de polvos o fibras de amianto. Así las cosas, y no acreditándose factores externos que pudieran romper el nexo causal entre trabajo-lesión, que desde luego no quiebra por la simple alegación de un consumo moderado de tabaco, el recurso no puede ser atendible cuando afirma que el actor no presenta síntomas objetivos suficientes para declarar una enfermedad profesional' (sentencia obrante a folios 112 a 117 que se dan por reproducidos), la que no consta ni se alega que fuera recurrida.

SEGUNDO.- En el año 1982 'URALITA, S.A.' adquirió acciones de 'ROCALLA, S.A.' y pasó a tener el control de dicha sociedad; el centro de trabajo de 'ROCALLA, S.A.' en Castelldefels siguió funcionado en la fabricación hasta el año 1994, en que se reestructuran societariamente las diversas empresas del Grupo Uralita, con cambios de nombres y otras transformaciones que afectan a 'ROCALLA, S.A.', y finalmente 'el 24 de junio de 2004 se otorga escritura de fusión por absorción de 'Materiales y Productos Rocalla, SA', 'Fibrocementos NT, SL' y 'Fibrocementos de Levante, SA' por 'Uralita de Productos y Servicios SA', quedando disueltas las sociedades absorbidas y acordándose en la misma escritura cambiar la denominación social de la sociedad 'Uralita Productos y Servicios SA' por la de FIBROCEMENTOS NT SA ..., sociedad considerada sucesora última de Rocalla, SA' (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 20-04-2007, aportado por sociedad demandada, obrante a folios 785 a 787, en especial folio 787 anverso, que se da por reproducido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de URALITA S.A.invocando como segundo motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la adición de nuevos hechos probados tercero, cuarto, quinto y sexto al amparo de la prueba que propone, lo que no puede ser estimado por cuanto la sentencia de instancia aplica el efecto positivo de la cosa juzgada firme que declaró la situación de IPT del trabajador demandante del juzgado 14 de Barcelona de fecha 28-12-2010 , confirmada por la de esta Sala de 15-05-2012 Rec. 4910/2011 , en la que se declara probado que el actor había sido trabajador de la empresa ROCALLA S.A. en el centro de trabajo de Castelldefels, dedicada a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción compuestos de fibrocemento (amianto y cemento) y que fue absorbida por la codemandada URALITA S.A. habiendo prestado servicios como operario y desarrollando su actividad manipulando amianto o abesto, (...) aquejando enfermedad listada por inhalación de polvos o fibras de amianto, no acreditándose factores externos que pudieran romper el nexo causal, y declarando la juzgadora en la sentencia que la actora no ha practicado prueba eficaz para desvirtuar tales hechos pues el cumplimiento de la normativa respecto a otros trabajadores no tiene incidencia en el caso, lo que le permite llegar a la conclusión de que 'sin que consten medidas de protección en dicho período', por lo que los hechos que pretende introducir son intrascendentes al fallo de no combatir el efecto positivo de cosa juzgada y la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora en la sentencia de instancia. El motivo debe fracasar.

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 24 del ET y la jurisprudencia que lo aplica.

La recurrente considera que debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por cuanto el trabajador nunca lo fue de URALITA S.A. y ningún tipo de obligación pudo generarse para ésta, no pudiendo transmitir a la empresa entrante una obligación que en el momento de la sucesión es inexistente respecto a un trabajador que nunca estuvo en su plantilla, ni pudo tener responsabilidad contractual, no habiendo analizado la cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia, doctrina a la que acude la de instancia, sin que en aquellos procesos se plantease la referida excepción. Cita una sentencia del TSJ de Madrid y de un juzgado de Madrid y de Barcelona. La obligación del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, solo viene referida a los trabajadores que mantienen un vínculo laboral con la empresa en cuyos contratos se debe subrogar, y cuyos derechos se ven afectados por la subrogación, pero no la obliga a subrogarse en los contratos previamente extinguidos, como es el caso del Sr. Raimundo cuyo contrato finalizó muchos años antes de la sucesión empresarial ya que la cesión no ha sido declarada delictiva y han transcurrido más de 3 años desde la transmisión; la cesionaria únicamente responde durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión ( art. 44.3 del ET ).

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 1995 , 20 de enero de 1997 , de 18 de julio de 2011 . y del TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2003 y de otras salas que cita. Considera que no es de aplicación la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013. Considera que ni en aplicación del art. 44.1 ni 44.3 del ET respondería la recurrente por lo que debe estimarse la excepción invocada.

No obstante sus alegaciones no pueden ser estimadas. Primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que no vinculan a esta Sala la doctrina de otras Salas y menos de juzgados que cita.Y respecto al fondo de la cuestión planteada, esta Sala ha venido a estimar en sentencia dictada en Sala General que debe declararse la responsabilidad de Uralita, S.A. como sucesora de Rocalla, S.A., per la via de la succesión universal, de Uralita, S.A., respecte de Rocalla, S.A, lo que se deriva no del art. 44. 3 del ET sino del apartado primero del precepto, pues en caso contrario nos encontraríamos con el absurdo de que las obligaciones contractuales surgidas con posterioridad a la transmisión no serían imputables a la nueva empresa, pese a la subrogación en todo como empleador, sin que enerve esta conclusión el hecho de que el actor no haya prestado nunca servicios para URALITA S.A. dado que es doctrina casacional que la subrogación empresarial determina también la responsabilidad de la nueva empresa en relación a las reclamaciones de trabajadores de la anterior empleadora. Así lo hemos declarado en sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 Rec. 3396/2013 , en proceso que si bien se refiere a recargo de prestaciones, sus argumentos son de plena aplicación al caso de autos, habiendo declarado que 'S'ha plantejat en la Sala General si la al.legació que fa el recurs d'aquesta parcialment transcrita sentència del TS ha de donar lloc a absoldre a Uralita, S.A. del recàrrec de les prestacions, revocant la sentència de instància que recull la doctrina d'aquesta Sala i del TS, en supòsits anàlegs. En aquest punt valorem que:

A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de Uralita SA com a successora de Rocalla,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.

S'ha de partir de què aquesta Sala Social ha seguit un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita, S.A., successora de Rocalla, S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant. Amb el mateix criteri ha establert la indemnització per danys i perjudicis a favor del treballador o causahavents.

Així es poden citar les sentències de: 18/04/2007 (recurs 1057/2006 ), 22/12/2009 (recurs 8205/2008 ), 16/03/2010 (recurs 3731/2009 ), 24/11/2011 (recurs 1386/2010 ), 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04- 2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 .

Ens referim a les del mateix Tribunal Suprem amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05-2011 , r 2621- 2010; 16-01-2011 , r. 4142-2010; 01-02-2012 , re. 1655-2010; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita, S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A., en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri.

En les recents Interlocutòries del TS de 11-04-2013, RCUD 2505/2012 ; 11-06-2013, RCUD 288/2013 ; 11-06-2013, RCUD 183/2013 , al igual que altres anteriors sentències citades, es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05-2011 i 16 de gener de 2012 (R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni 'obiter dicta' a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava de recàrrecs imposats a Uralita,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla, S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional.

AIxí en l' ATS de 6-03-2013 , recurs 2068-2012, s'exposa:

'El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción puesto que no son iguales los términos de los debates en ellas planteados. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial.'

També és el cas de l' ATS, de 03 de juliol de 2013 , recurs 270-2013, també en cas del treballador de Rocalla (es diu 'actualmente Uralita, S.A.'), que s'indica:

'Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).'

I en el ATS de 12-09-2013 , recurs 1106-2013, també referit a un treballador de Rocalla, S.A., es rebutja expressant: ... 'También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2- 2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'

Amb posterioritat a la referida sentència que cita el recurrent, recordem la del TS de 18-07-2011 , s'han dictat també nombroses sentències per aquesta Sala que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita, S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla, S.A. Concretament: STSJ Catalunya de 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11- 2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 , entre d'altres.

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l'article 127 de la LGSS no seria responsable Uralita, S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents:

- L'article 233 de la LSA: la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital.

- L'article 44 de l'E.T. valorat en relació a l'article 1212 del Codi Civil, ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, Uralita és la successora civil, i si va absorbir a Rocalla, assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l'article 1101 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa Rocalla, S.A.

- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil: La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

En aquest sentit, també es pot citar l' ATS 18-09-2012, recurs 65/2012 , expressa: '...La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS .- Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes.

En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad. '

L'afirmació del caràcter no transmissible de la responsabilitat de l'article 123 de la LGSS, no ha de comportar la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA, S. A./ URALITA, S.A, en moltes sentències fermes, abans citades.

Tal com resulta d'altres sentències - escasses - que si han entrat en la valoració més detallada de la formació societària. Per exemple la sentència de 23-11-2012 , recurs 1094-2012, en la que es diu en el fet provat quart que: 'CUARTO .- Por Acuerdo de 7 de Junio de 2.004, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de Junio de 2.004, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. absorbió a ROCALLA, S. A. - ROCALLA, S. A. se fundó en el año 1.928, se dedicó a la fabricación de productos de fibrocemento y trabajó con amianto.- En 1.982, ROCALLA, S. A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S. A., que las adquirió pasando a tener el control de aquella Sociedad.- ROCALLA, S. A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S. A.- En 1.994, cesó la fabricación en la planta que ROCALLA, S. A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.- El 21 de Julio de 1.993, se constituyó URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones.- Las accionistas son: 998 acciones URALITA, S. A., 1 acción URA-RIEGO, S. A. y 1 acción URALITA INTERNACIONAL, S. A.- El 19 de Septiembre de 1.994 , se constituyó MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S. A.- El 5 de Enero de 1.995 , ROCALLA, S. A. pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 14 de Febrero de 1.995 , ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- El 19 de Diciembre de 2.003 , URALITA, S. A. absorbió a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 11 de Agosto de 2.004 , URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. pasó a denominarse FIBROCEMENTO NT, S. A. Se produjo también la fusión por absorción de MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.; FIBROCEMENTO NT, S. L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S. A., que se disolvieron y fueron absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S. A.- Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S. A. son URALITA, S. A. (99 % de las acciones) y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S. A. (0,01 % de las acciones).- La actividad de ROCALLA, S. A. correspondiente a las actividades de construcción, en particular en el centro de trabajo de Castelldefels, finalizó en el año 1.994.- Su sucesora ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. se subrogó en 1.994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA, S. A. que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación.'

Però la valoració del fet successori no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió.

C) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita, generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.

- Sentència de 24 de juliol de 2013, recurs 3887/2012 , que es refereix a la extensió de la responsabilitat de Uralita, S.A., a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l'article 44 de l'E.T.

- Sentència de 19 de Juny de 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5590/2013) Recurs 6564/2012 , (si bé en supòsit de responsabilitat civil): 'Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d' URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA. Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET , sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 2005 3191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 19888858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.) '

- En referència a un altre grup empresarial, en la sentència d'aquesta Sala de 11-01-2012, recurs: 4188/2010 , també es valora la successió en cas de grup empresarial i s'imposa la responsabilitat solidària en el recàrrec malgrat l'aparent successió (Cas de Roca Sanitarios i Baxi Fundición,etc). Sentència en que s'ha considerat que la responsabilitat de la nova raó social és per formar part del mateix grup d'empreses, que podria ser aplicable com a raonament també al cas jutjat. Doctrina per altra banda continguda en STS de 13-03-2002, recurs: 2381/2001 .

D'acord amb la exposada doctrina, que cal reiterar, es rebutja també el motiu de infracció jurídica plantejat per l'empresa en relació a la responsabilitat de Uralita, S.A. com a successora de Rocalla, S.A., confirmant en aquest punt també la sentència del jutjat social que declara la responsabilitat per la via de la successió universal, de Uralita, S.A., respecte de Rocalla, S.A.'

Por tanto , debe desestimarse las alegaciones de la recurrente y la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la misma.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por falta de aplicación del art. 217.3 de la LEC en relación con el art. 97 de la LRJS y 24.1 de la CE , art. 1218 y 1225 del CC , 94.1 y 97 de la LRJS , la prueba aportada por la actora que ha sido valorada de forma proporcionada en contraposición del resto de la prueba, y evitación de indefensión a la parte demandada que propuso y admitió su prueba y debe tener reflejo en la resultancia fáctica.

La recurrente considera que debe estimarse el motivo, completando la resultancia fáctica de la sentencia evitando la indefensión.

Pues bien, la tesis del recurso es que se ha producido indefensión cuando el juzgador no ha fallado de forma conforme con las pretensiones de la recurrente ni ha declarado en los hechos probados, los hechos a su favor que aquélla pretende que sean introducidos en sede de hechos probados a tenor de la valoración de la prueba que expone y que pretende que esta Sala haga suya, lo que no es motivo de indefensión pues en realidad lo que está indicando es su disconformidad con la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia, lo que demuestra sin necesidad de gran razonamiento que no existe indefensión, sino en todo caso disconformidad con la valoración de la prueba. La juzgadora de instancia ha estimado que existe cosa juzgada con efecto positivo aplicando lo probado en la sentencia que reconoció al trabajador una IPT y que la recurrente no ha practicado prueba eficaz sobre la desvinculación de los hechos ni la vigilancia idónea en su actuación y actividad de sus empleados considerando que la posible existencia de informes o resoluciones genéricas que indiquen el cumplimiento de la normativa relativa a otros trabajadores no puede condicionar su aplicación al presente caso, por lo que ninguna indefensión se ha producido, ni esta Sala puede revisar los hechos declarados probados en base a las pruebas que la recurrente ha citado en su motivo anterior, pues dichas pruebas han sido valoradas por la juzgadora de instancia y sólo cabe sustituir la percepción que de ellas ha hecho aplicando el principio de libre valoración de la prueba, considerando la existencia de error en la valoración, que ni siquiera alega la recurrente, limitándose tan sólo a decir que la prueba aportada ha sido valorada de forma desproporcionada con la aportada por la misma. El motivo debe fracasar.

CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción de los arts. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del CC .

La recurrente considera que la sentencia de instancia aplica una responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, pues no se acredita ni se cita incumplimiento alguno en el que se fundamente la sentencia para condenar a la misma, no constando en hechos probados incumplimientos de la empresa, se dice que incumplió con sus obligaciones de seguridad pero no se concretan incumplimientos, no se tiene en cuenta el período trabajado por el actor, no se acredita que en el centro de trabajo no se cumpliera con la normativa de la época. La empresa estuvo participando a través de la Comisión Nacional de Amianto en el estudio de la enfermedad profesional, y pese a ello se le imputa responsabilidad y ni siquiera las medidas tenidas en consideración se aplican para valorar el porcentaje a aplicar. ROCALLA ha cumplido con las medidas de seguridad y no existe una muy grave infracción de concreta obligación contractual que apoye su condena por daños y perjuicios, y no procede condenarla por daños y perjuicios.

Añade que no se le puede imputar antes de la existencia de las normas específicas, una actuación rebelde al cumplimiento de las mismas encardinable en una muy grave infracción de seguridad e higiene, sin que exista ante los genéricos supuestos incumplimientos un nexo causal necesario, máxime cuando la prueba es nula y no existe acta de infracción sobre los incumplimientos, lo que determina su absolución.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto en la sentencia de instancia se hace una exposición detallada de la normativa de prevención de riesgos que estaba vigente en la fecha en que el actor prestó servicios para la empresa ROCALLA del año 1955 al año 1967, alegando la magistrada que es la empresa la que debe acreditar que cumplió con sus obligaciones de seguridad, por lo que al no hacerlo llega a la conclusión de que no constan medidas de protección en dicho período ( lo que se contiene en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado), lo que determina la responsabilidad de la empresa y justifica su condena a indemnizar los daños y perjuicios reclamados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo avala dichas consideraciones al considerar que es a la empresa a quien incumbe la carga de probar el cumplimiento de las normas en materia de seguridad e higiene. Así, en la STS 18-7-2012 Rec. 1653/2011 ha venido a sostener respecto a la carga de la prueba que ' ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la práctica totalidad en vigor cuando la actora prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que la trabajadora estuvo sometida a tal exposición (..)pues, como igualmente se deduce de la sentencia en cuestión, y así lo hemos destacado en alguna de las resoluciones de la Sala antes referenciadas (TS 1-2-2012, R. 1655/11 ), no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977 (..)

Por ello hemos concluido que ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1 de febrero 2012, rcud. 1655/11 , ya citada). '

También la STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el dañoes consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba,' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (LA LEY 1/1889), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (LA LEY 58/2000), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (LA LEY 1/1889)EDL1889/1 y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '.

7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el dañono se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre (LA LEY 19110/2011)- LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La recurrente considera que no se le puede condenar ante la inexistencia de normas específicas, lo que no puede ser estimado por esta Sala pues la sentencia cita la normativa infringida de forma detallada en el fundamento de derecho cuarto, normativa que ha quedado recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo exponiéndola incluso de forma más extensa y detallada, como en la de 18 de julio de 2012 (rec. 1653/2011 ) al conocer de un asunto relativo a un trabajador de la misma empresa recurrente, URALITA.S.A , alegando que 'En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 -mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136). '

Ninguna incidencia tiene sobre tales conclusiones las alegaciones que hace la empresa en cuanto a que estuvo participando a través de la Comisión Nacional de Amianto en el estudio de la enfermedad profesional, pues se ha acreditado el incumplimiento de normas mencionadas, que determina su responsabilidad, pues como señala la STSJ Cataluña de 14-4-2009 , 'no puede aceptarse que la empresa desconocía las características del producto y su peligrosidad, ni menos aún que no existiera normativa en materia de prevención, pues la que se acaba de citar era aplicable y no se habían adoptado por la empresa medidas concretas'.

En suma, el empresario no cumpliótodas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado, existiendo nexo causal entre aquellos incumplimientos y el daño producido que se indemniza en la sentencia, pues lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de dañopara el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional por exposición continua al amianto . En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse, lo que determina la responsabilidad y condena de la empresa. El motivo debe fracasar.

QUINTO.- Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 127.3 de la LGSS en relación con los arts. 1101 y 1103 del CC y 10.9 del mismo cuerpo legal .

La recurrente considera que no resulta de aplicación el baremo de la Ley de seguros pues está establecido para cubrir los daños derivados de responsabilidad extracontractual como consecuencia de la realización de la conducción de vehículo a motor, y aquí, lo que se trata de reparar son daños derivados de una actividad laboral, sometidos a responsabilidad contractual, estamos ante una enfermedad asintomática durante años y aflorada a una edad avanzada. En segundo lugar, alega que la indemnización debe valorarse de manera prudente y atendiendo al caso concreto, toda vez que no se ha practicado prueba sobre el daño concreto ni se han establecido las bases por las que se pide la indemnización.

Respecto de los daños económicos, la actora no aporta ningún elemento para deducir la existencia del daño y su concreto cálculo, que la empresa ha cumplido con las obligaciones legales, que ha desarrollado una política activa de prevención, que ha cumplido las recomendaciones de la Administración y que nunca se le impusieron medidas sancionadoras, que ha realizado un seguimiento de la salud de los trabajadores, por lo que desde la perspectiva de la cuantificación-valoración de los daños económicos éstos no pueden ser la abultada cuantía que ha sido aplicada en la instancia, sino que pueden ser modulados en razón a esos factores, sin que proceda tampoco la indemnización automática por daños morales, sino que deben ser demostrados. Subsidiariamente se deberá declarar que no procede resarcimiento alguno o subsidiariamente, deberán ser limitados a las circunstancias del caso.

Se alega como sexto motivo del recurso, subsidiario a los anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 217/2007, de 11 de julio y ley 18/2009, de 23 de noviembre.

La recurrente entiende que de ser aplicable el baremo, se debe modular teniendo en cuenta como factores la duración de la relación laboral, habiendo prestado servicios el trabajador desde 1995 hasta 1967, pudo haber prestado servicios en otras empresas con posterioridad no impidiéndose durante toda su vida el desempeño de actividad alguna hasta los 86 años. La aplicación automática de la norma (Tabla I grupo I del baremo) supondría interpretarla con rigor que conduciría a inequidad. La culpabilidad de Uralita no puede ser tenida en cuenta en su grado máximo pues en el momento de prestación de servicios del trabajador el cumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo era menor, lo que debe llevar a moderar la indemnización de la indemnización en un 85%, teniendo en cuenta que acredita el cumplimiento de medidas en materia de prevención e incluso el adelantamiento de la normativa a su tiempo. Hay que estar al baremo del momento de objetivación de las lesiones (2010). Añade que no procedería la condena de interés por mora del art. 1108 del CC , pues no estamos ante una deuda liquida ni liquidable. Y respecto al factor de corrección, no proceden cuantías por pérdida de expectativas profesionales por cuanto el actor en el momento de la declaración de incapacidad se encontraba jubilado y tenía 86 años. Las indemnizaciones incluyen daños morales no procediendo que de nuevo se indemnice al trabajador sin que se hayan acreditado perjuicios morales.

Ambos motivos ( quinto y sexto) van a resolverse conjuntamente al estar directamente relacionados. La recurrente cuestiona que resulte aplicable al caso el baremo de accidentes de circulación, lo que no puede compartir esta Sala, pues a la hora de valorar los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama, para vertebrar y estructurar la cuantía indemnizatoria por cada concepto, se puede utilizar el Baremo legal( Así ha venido a reconocerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de TS 17-7-07 , EDJ 184444); si bien, desde el punto de vista de su vinculación, el Baremo no tiene carácter imperativo, como sucede en el campo de los accidentes de tráfico, sino orientativo, lo que no significa que si el interesado decide libremente utilizarlo pueda fragmentar su aplicación a determinados extremos y no a otros, debiendo exponer los motivos por los que no se ha atenido al mismo en algún punto. Si bien los daños en los bienes son fácilmente liquidables atendiendo a su valor de mercado, no sucede lo mismo con los de carácter físico y psíquico y más aún con los de índole moral, incluido el denominado préjudice d'agreement (pérdida de calidad de vida y de disfrutes y satisfacciones de la vida), que son los más frecuentes y también los más relevantes en el ámbito que nos ocupa. La traducción dineraria de los daños corporales y moralesreviste una gran complejidad, pues depende de pautas ajenas a la mera consideración económica, mucho más estimativas y difíciles de objetivar, máxime si se trata del daño moral, que pertenece a la esfera personal, no es tangible, ni reproducible, ni estimable económicamente, aunque tenga repercusión patrimonial por la vía resarcitoria ( TCo 181/2000 ).

La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor( TS 17-7-07 , EDJ 184444). Ello explica el recurso creciente por parte de los trabajadores damnificados y sus allegados a los criterios de baremaciónde los daños corporales causados por accidentes de tráfico, que establecen una previsión racionalizada de los montantes indemnizatorios que se consideran más adecuados en ese ámbito de responsabilidad, en función de unos parámetros objetivos que permiten cuantificar los perjuicios de una forma tasada, y asentar el pronunciamiento judicial sobre bases estables y ajenas a toda arbitrariedad, y cuya aplicación en el ámbito de los accidentes laborales a título orientativo, ha sido admitido y alentado por la jurisprudencia social . La aplicación de este sistema en el ámbito de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales presenta varias ventajas, como son:a) Da satisfacción al principio de seguridad jurídica(Const art.9.3), pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares.b) Facilita la aplicación de un criterio unitarioen la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad (Const art.14), pues comporta un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, que salvo prueba en contrario, son similares en todas las personas. c) Favorece la pruebadel daño y su valoración, a la par que la fundamentaciónde la sentencia, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente.d) Agiliza los pagosde los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se pueden evitar muchos procesos.e) Da una mayor legitimidad a la valoraciónde los daños morales que a la efectuada discrecionalmente por los órganos jurisdiccionales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto, con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias.

La recurrente cuestiona el baremo aplicable en la sentencia ( el de la fecha de la sentencia) y entiende que debe ser el de la fecha de objetivación de las lesiones (2010), no obstante sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha distinguido el baremo aplicable según el daño indemnizable. Así en incapacidades temporales y lesiones permanentes: la fecha del alta médica (TS 30-1-08, EDJ 56645; TS civil 9-7-08, EDJ 173072; 23-7-08, EDJ 128041); y en muerte: la fecha del fallecimiento (AP Cantabria 19-3-09, EDJ 98330). Debemos añadir que entre tales momentos y aquél en que tenga lugar la presentación de la papeleta de conciliación, o de la reclamación previa, puede transcurrir cierto tiempo, en ocasiones por causas ajenas a la voluntad del damnificado, lo que puede suponer un serio perjuicio para el mismo. Para ello, hay que determinar cuál es el dispositivo -intereses/actualización- más idóneo para compensar los efectos negativos de la demora en la comprobación del daño; mecanismos que son de imposible utilización simultánea, pues los dos tienen la misma finalidad e inciden, al menos en parte, sobre el mismo período (el que transcurre entre la interpelación al empresario y la sentencia que fija la indemnización). El TS ha señalado que la cuantía de las indemnizaciones no debe determinarse aplicando los valores vigentes a la fecha de la sentencia que reconozca y cuantifique el daño, pues el mecanismo apropiado para la corrección de los efectos de la depreciación monetaria es, como regla general, la aplicación automática de los intereses moratorios( CC art.1100 , 1001 y 1008 ), desde el momento de la reclamación extrajudicial, y no el de la actualización de los importes del Baremo, salvo supuestos excepcionales (TS pleno de la sala 30-1-08, EDJ 56645), que la justifiquen. La sentencia de instancia aplica el baremo de 2013 al considerar que es el vigente a la fecha de consolidación de las lesiones con referencia a la sentencia, lo que consideramos ajustado a derecho teniendo en cuenta que atiende a esos supuestos excepcionales de que habla el Tribunal Supremo en la sentencia de instancia, sin condenar a intereses de demora al estar las cuantías actualizadas a la fecha de la sentencia ( lo que conlleva la desestimación de las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que no procedería la condena de interés por mora, pues no ha condenado al mismo la sentencia).

En segundo lugar, la recurrente cuestiona el quantum indemnizatorio fijado por la juzgadora de instancia. Sobre ello, debemos empezar diciendo que la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y enfermedad profesional es una función que corresponde básicamente al órgano de instancia,siempre que en su ejercicio le guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo haga en forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, y siempre que la valoración sea vertebrada o estructurada, de modo que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, y se razonen los motivos que justifican esa decisión ( TS 17-7-07 , EDJ 184444; 17-7-07 , EDJ 184446; 23-12-08 , EDJ 291533). Si para determinar la cuantía de la indemnización el órgano judicial parte del Baremo legal, ha de observar, en principio, los criterios objetivos de valoración fijados en el mismo, con todas las consecuencias y corrección jurídica, y su apartamiento en algún punto ha de ser objeto de una explicación suficiente ( TS 17-7-07 , EDJ 184444). El nivel de motivacióndebe ser superior cuando no se aplica el sistema legal, supuesto en que el juez o tribunal debe detallar el razonamiento a que responden las cifras en que valoran cada una de las distintas partidas de daños.

El Baremo contempla tres grandes supuestosque pueden dar lugar a indemnización(RDLeg 8/2004 anexo 1.5):

- incapacidades temporales .

- lesiones permanentes, invalidantes o no ;

- muerte ;

La indemnización por los daños y perjuicios causados a las personas prevista para cada uno de los supuestos comprende el daño emergente, el lucro cesante, los daños psicofísicosen su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud y el daño moral. En el entorno circulatorio la cuantificación de estos daños debe realizarse, en todo caso, de conformidad con los criterios y límites indemnizatorios fijados en el anexo del RDLeg 8/2004, topes que en el ámbito de la responsabilidad civil por accidentes de trabajo pueden superarse razonadamente. La fijación de la indemnizaciónen cada uno de los tres supuestos previstos responde al mismo esquema: se contemplan unas indemnizaciones básicas, que incluyen los daños morales, y, junto a ello, unos factores de corrección, que permiten individualizar la indemnización total para cada caso concreto.

La recurrente considera que en cuanto a la indemnización no se ha practicado prueba sobre el daño concreto ni se han establecido las bases por las que se pide la indemnización y que la actora no aporta ningún elemento para deducir la existencia del daño y su concreto cálculo, lo que no puede ser estimado pues existe una sentencia que reconoce al actor una incapacidad permanente total por lesiones que se han acreditado y que es firme y la actora cuantifica en su demanda la valoración de cada una de las lesiones.

La recurrente considera que la empresa ha cumplido con las obligaciones legales, que ha desarrollado una política activa de prevención, que ha cumplido las recomendaciones de la Administración y que nunca se le impusieron medidas sancionadoras, que ha realizado un seguimiento de la salud de los trabajadores, por lo que desde la perspectiva de la cuantificación-valoración de los daños económicos éstos no pueden ser la abultada cuantía que ha sido aplicada en la instancia, sino que pueden ser modulados en razón a esos factores, sin que proceda tampoco la indemnización automática por daños morales, sino que deben ser demostrados.

No obstante, tales alegaciones no pueden ser estimadas por esta Sala pues en el caso de autos, la juzgadora de instancia, concede al actor la indemnización en cuantía de 62.130,4 euros, que desglosa en indemnización básica por lesiones permanentes que incluyen daños morales, que fija según la tabla III del baremo para accidentes de tráfico en cuantía de 42.130,4 euros (40 puntos x 1053,26 euros/punto aplicando el valor de la Resolución de 21-1-2013 y de 40.000 euros en aplicación de la tabla IV por factor de corrección para la indemnización básica, si bien reconociendo sólo 20.000 euros que corresponden al quebranto para desenvolverse en actividades extraprofesionales. No se ha existido aplicación automática del baremo contraria a la equidad ( como alega la recurrente). Para fijar la indemnización básica, la juzgadora de instancia fija 40 puntos indemnizables teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones que presenta el actor al presentar una insuficiencia respiratoria con restricción tipo III según la Tabla VI. La recurrente no cuestiona ni la existencia de la insuficiencia respiratoria tipo III ni la cuantía de puntos atribuida por la juzgadora de instancia ni los criterios para otorgarle la puntuación de 40 puntos (tramo más bajo que la media), que señala en la Tabla VI, Capítulo 2, Tronco, tórax, función respiratoria insuficiencia respiratoria restrictiva Restricción tipo III una puntuación de 30-60 puntos, limitándose a decir que debe moderarse la indemnización atendiendo a los criterios que cita y que considera acreditados, que ni siquiera esta Sala puede extraer de los hechos declarados probados, no resultando ni siquiera alegado por aquélla la existencia de concurrencia de culpas de la víctima, lo que hubiera permitido a esta Sala moderar la cuantía indemnizatoria fijada por aquel concepto ( alegaciones que deben aplicarse igualmente a los factores de corrección), lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones. En cuanto al factor de corrección para indemnizaciones básicas, la juzgadora lo fija en el importe de 40.000 euros en aplicación de la tabla IV alegando que se trata de indemnizar el 'perjudice d'agreement', concediendo tan solo indemnización por el quebranto para desenvolverse de manera normal en las actividades extraprofesionales, lo que cuestiona la recurrente alegando que actor en el momento de la declaración de incapacidad se encontraba jubilado y tenía 86 años, lo que no impide la indemnización mencionada pues ésta viene a indemnizar por los padecimientos y menoscabos que se causa a la víctima una merma o pérdida de la capacidad para llevar a cabo las tareas que, antes del accidente, constituían su ocupación o actividad habitual, productiva o no, habiéndose ya acreditado en hechos probados que ya en el año 2008 el actor padecía la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y teniendo en cuenta que estas enfermedades son de larga duración en el tiempo. Indicaba también la recurrente que no procediendo que de nuevo se indemnice al trabajador por daños morales sin que se hayan acreditado perjuicios morales, lo que debe ser desestimado pues en la indemnización básica la juzgadora ha estimado la existencia de daño moral ordinario incluido en el valor del punto y en el factor de corrección no se ha indemnizado por daño moral. Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de URALITA S.A. contra la sentencia del juzgado social 14 de BARCELONA, autos 190/2012, de fecha 30 de julio de 2013, debemos confirmar la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.