Sentencia SOCIAL Nº 2970/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2751/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2751/18 (A) Sentencia nº 2970/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS SRES. / ILMAS SRAS:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2970/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº3 de Sevilla, en sus autos núm 9/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gaspar contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO Y URBASER S.A., sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Horacio , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 . El actor tiene la categoría profesional de conductor de camión, en la recogida de residuos no peligrosos.

El actor fue declarado en situación de incapacidad temporal en fecha de 14 de noviembre de 2014, y dado de alta el 10 y 8 de enero de 2015, por esguince de rodilla. Folio 141 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor fue dado de baja el 17 de marzo de 2015, y dado de alta médica el 3 de julio de 2015. Folio 145 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor manifestó su disconformidad con el alta médica emitida, en fecha de 8 de julio de 2015. Se inicio procedimiento de revisión de alta médica. Folios 147 y 198 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- La mutua demandada emitió propuesta al Instituto Nacional de la Seguridad Social consistente en lesiones permanentes no invalidantes, indemnizarle según baremo vigente. Esto fue notificada al actor en fecha de 5 de abril de 2016. Folio 157 de las actuaciones que se da por reproducido.

El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de fecha de 27 de abril de2016, establecía como diagnóstico principal otros trastornos internos de la rodilla. Respecto del diagnóstico hablaba de edema óseo en cóndilo externo de rodilla derecha, rotura degenerativa cuerno posterior menisco interno, condromalacia rotuliana grado II, proceso interrecurrentes, hernia supraumbilical sintomática intervenida.

Establecía como limitaciones orgánicas/ funcionales las siguientes: aparato locomotor, rodilla derecha, gonalgia, estudio de la marcha dentro de la normalidad, pérdida de últimos grados de flexión-extensión rodilla derecha respecto a la izquierda (11%), digestivas en curso. Folio 112 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 28 de abril de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, en el sentido de proponer a la entidad demandada emitir el alta médica. Establecía como cuadro clínico residual edema óseo en cóndilo externo de rodilla derecha, rotura degenerativa cuerno posterior menisco interno, condromalacia rotuliana grado II, proceso interrecurrentes, hernia supraumbilical sintomática intervenida.

Establecía como limitaciones orgánicas/O funcionales las siguientes: aparato locomotor, rodilla derecha, gonalgia, estudio de la marcha dentro de la normalidad, pérdida de últimos grados de flexión-extensión rodilla derecha respecto a la izquierda (11%), digestivas en curso. Folio 160 de las actuaciones que se da por reproducido.

Por resolución, de 28 de abril de 2016, de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó emitir el alta médica con fecha de efectos del 3 de mayo de 2016. Folio 161 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- Se inicio procedimiento de incapacidad permanente, a instancia del actor, en fecha de 8 de junio de 2016. Folios 65 a 67 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El 27 de junio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, en el que establecía como cuadro clínico residual edema óseo en cóndilo externo de rodilla derecha, rotura degenerativa cuerno posterior menisco interno, condromalacia rotuliana grado II, proceso interrecurrentes, hernia supraumbilical sintomática intervenida. Establecía como limitaciones orgánicas/O funcionales las siguientes: aparato locomotor, rodilla derecha, gonalgia, estudio de la marcha dentro de la normalidad, pérdida de últimos grados de flexión- extensión rodilla derecha respecto a la izquierda (11%). Proponía calificar al trabajador como afectado por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, definidas en el baremo anexo a la orden del 28 de enero de 2013, con los números 99 y 100 Folio 164 de las actuaciones que se da por reproducido. En fecha de 21 de julio de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, con fecha de efectos de 20 de julio de 2016. Folio 167 las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad temporal, por contingencia común, en fecha de 30 de septiembre de 2016, con diagnóstico de osteoartrosis localizada secundaria rodilla. Folio 166 de las actuaciones que se da por reproducido. El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de fecha de 19 de septiembre de 2017, estableció en la relación clínica-laboral la propuesta de prórroga de incapacidad temporal. Folios 167 y 168 de las actuaciones que se dan por reproducidos. En fecha de 2 de octubre de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando la prórroga de incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días. Folio 169 las actuaciones que se da por reproducido

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 5 de septiembre de 2016, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 191 a 195 de las actuaciones que se dan por reproducidos. La mutua demandada solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la desestimación de la reclamación previa del trabajador en fecha de 17 de octubre de 2016. Folios 188 a 189 de las actuaciones que se dan por reproducidos La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución, de fecha de 8 de noviembre de 2016, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor. Folio 187 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEXTO.- En fecha de 5 de enero de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto, de fecha de 8 de mayo de 2017, fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gaspar , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el demandante, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de conductor de camión de recogida de residuos sólidos no peligrosos, derivada de accidente de trabajo por padecer como secuelas de un esguince en la rodilla derecha, un edema residual óseo en cóndilo externo de la rodilla derecha; rotura degenerativa del cuerno posterior del menisco interno; condromalacia rotuliana grado II con gonalgia y una hernia supraumbilical sintomática intervenida quirúrgicamente.

Estas lesiones fueron calificadas por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de julio de 2.016, como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, por conservar una flexión residual de la rodilla derecha superior a 90º (baremo 99) y extensión residual en la rodilla entre 135 y 180º (baremo 100), siendo indemnizadas con una prestación de pago único de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 'Asepeyo'.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando en primer lugar la modificación del hecho probado 1º, para corregir un evidente error material al ser el nombre del demandante 'D. Gaspar ' y no ' Horacio ', como figura en este hecho, revisión que debería haberse hecho valer utilizando la vía de la rectificación de errores materiales ante el Juzgado de instancia y no a través del recurso de suplicación que no está previsto para la corrección de errores materiales, aceptando esta Sala la revisión por razones de economía procesal.

En la siguiente revisión, pretende que se valoren los hechos probados que figuran en la sentencia dictada el 14 de enero de 2.016 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, que revocó el alta médica por curación expedida el 3 de julio de 2.015, y se valore el estado físico que se describe en dicha sentencia, revisión que no podemos aceptar, no sólo porque el hecho probado 1º da por reproducido todos los documentos referidos al procedimiento judicial, sino porque como hemos declarado reiteradamente los hechos probados que constan en otra sentencia aportada como prueba por la parte recurrente carecen de eficacia revisora, ya que el efecto de cosa juzgada de una sentencia en un litigio posterior, se limita a la vinculación que en otro proceso produce el fallo firme de una sentencia anterior, quedando excluidas de este efecto las afirmaciones de hecho o las conclusiones jurídicas que sirvieron de base al pronunciamiento de la sentencia, pues salvo supuestos excepcionales, que no son del caso, los hechos probados de una sentencia no tienen fuerza vinculante para el juzgador de otro procedimiento, en el que el mismo ha de formar su convicción según el material probatorio aportado al nuevo proceso y practicado conforme a los principios de inmediación y contradicción.

Por otra parte, en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 9 de Sevilla, el estado físico del actor que se valora era de mayor gravedad que el que se contempla en estos autos, ya que sus dolencias no estaban consolidadas al ser susceptibles de tratamiento médico y le incapacitaban para el trabajo, por lo que se le mantuvo en situación de incapacidad temporal y se revocó el alta por curación del accidente laboral.

Asimismo pretende que se dé por reproducido el informe médico emitido por el Dr. Astolfi que concluye declarando que su actividad profesional 'requiere la realización de movimientos de flexo-extensión forzada de la rodilla afectada especialmente en lo relativo a subir y bajarse continuamente del vehículo lo que, a mi entender, limita en la actualidad la realización de su actividad laboral', conclusiones que no podemos compartir ya que la parte recurrente pretende sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones.

Por lo expuesto debemos denegar la revisión solicitada, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986, 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo', pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico deltrabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.' La Sala tampoco puede acceder a las revisiones solicitadas de los hechos probados 4º y 5º, ya que incumplen los requisitos que la Jurisprudencia exige para que proceda la revisión fáctica de la sentencia, y que conforme a la Jurisprudencia interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, que es aplicable al caso al no haber variado la redacción del actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, son: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) ( 25/2007) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007).

En el presente recurso no se propone una redacción alternativa de ambos hechos, limitándose a realizar una crítica de la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, ya que la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la revisión se justifica en una nueva valoración de toda la prueba aportada al procedimiento, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso excepto, en la rectificación del error en la identificación del demandante y a mantener inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, que contiene el concepto de incapacidad permanente, solicitando nuevamente la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

La prestación de incapacidad permanente total esta definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente en la fecha del hecho causante, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador. Por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, que aunque referidas a la legislación anterior contiene doctrina aplicable al caso y que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)', pues '... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. '.

En el presente caso, las dolencias que padece el actor no le impiden el desempeño de su actividad profesional de conductor, que está definido por el artículo 22 del Convenio colectivo del sector de limpieza viaria, publicado en el BOE de 30 de julio de 2.013, como el trabajador que 'En posesión del carné o permiso de conducir correspondiente, tiene los conocimientos necesarios para ejecutar toda clase de reparaciones que no requieren elementos de taller. Cuidará especialmente de que el vehículo o máquina que conduce salga del parque en las debidas condiciones de funcionamiento.

Tiene a su cargo la conducción y manejo de las máquinas o vehículos remolcados o sin remolcar propias del servicio. Se responsabilizará del entretenimiento y adecuada conservación de la máquina o vehículo que se le asigne, así como de observar las prescripciones técnicas y de funcionamiento de los mismos.', definición de la que claramente se deduce que entre sus funciones no está la de subir y bajar del camión para ayudar a los operarios en la recogida de basuras como se alega en el recurso, ni mucho menos la deambulación por terrenos irregulares, que además no tiene impedida por ser su marcha normal.

En consecuencia, procediendo reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979, 6 de febrero de 1.987, 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988), circunstancias que no concurren en el presente caso, procede denegación de la prestación de incapacidad permanente total que solicita.

Pero tampoco sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente parcial definida en el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, como como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional, ya que únicamente presenta una limitación a la movilidad de la rodilla derecha del 11% en relación con la rodilla izquierda, que es una disminución poco significativa, conservando la marcha dentro de la normalidad, por lo que no presenta mayor reducción de su capacidad laboral que la derivada de las lesiones permanentes no invalidantes que tiene reconocidas, cuyos efectos en su capacidad laboral se atenuaran por la juventud del actor que puede desarrollar hábitos posturales que disminuyan los efectos de las dolencias, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151 'ASEPEYO' y la empresa 'URBASER S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.