Sentencia SOCIAL Nº 298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 220/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 220/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0052044
Procedimiento Recurso de Suplicación 220/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1184/2015
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 298
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintinueve de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 220/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ANGELES
MONTES MARTINEZ en nombre y representación de D./Dña. Armando , D./Dña. Arturo y D./Dña. Baltasar
, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en
sus autos número 1184/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Arturo , D./Dña. Baltasar y D./Dña. Armando
frente a D./Dña. Borja , D./Dña. Calixto y D./Dña. Cayetano , INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL SA y D./
Dña. Claudio (Administrador Concursal), habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en

reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE
LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1º.- Don Armando presta servicios para la empresa demandada desde el 2-2-2009, ostentando la categoria profesional de Grupo V NIVEL 5.1 con funciones de Oficial la Electricista, y un salario mensual de 2.121,95 € con p.p. de pagas extras.

2º.- Don Baltasar presta servicios para la empresa demandada desde el 3-12-2001 ostentando la categoria Grupo V NIVEL 5.1, con funciones de Oficial la de Almacen, y un salario mensual de 2.152,37 € con p.p. de pagas extras.

3º.- DON Arturo presta servicios para la empresa demandada desde el 16-7-1999 ostentando la categoria profesional Grupo V NIVEL 5.1 con funciones de Oficial la mecanico montador, y un salario mensual de 2.313,04 € con p.p. de pagas extras.

4º.- Todos los demandantes han prestado servicios en el centro de trabajo sito en la Ctra. Valencia Km 7,300 de Madridon En horario de lunes a viernes de 08:30 a 13:30 horas y 15:00 a 16:15 horas.

5º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio-Metal, de Madrid, publicado en el BOCM 23-4-2014 y revision salarial publicada en el BOCM 15-5-2014 y correction de errores publicada en el BOCM 8-10-2014.

6º.- La empresa demandada, INAUTO INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL S.A., inició expediente de regulación de empleo en fecha de 11-9-2014 afectando a la totalidad de la plantilla por causas economicas, finalizando el período de consultas en fecha de 26-9-2014, con acuerdo.

7º.- En fecha de 13-10-2014 se entrega a cada uno de los trabajadores la comunicacion individual de la extincion de los contrato de trabajo por razones objetivas con efectos del mismo dia.

8º.- En las comunicaciones individuales se expresan los acuerdos alcanzados y se recogen los importes adeudados, haciendo constar en el texto de la carta individual de cada trabajador que la representation social reconoce y ratifica la falta de liquidez para que la empresa pueda hacer frente de forma simultánea al momento de la comunicacion de la extincion, del abono de la indemnizacion legal, sin perjuicio de exigirlo en los terminos y por los cauces legales.

9º.- La empresa INAUTO INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL SA firmó en fecha de 6-11-2014 los Convenios Especiales con la Direction Provincial de Madrid de la Tesoreria General de la Seguridad Social de Madrid, Administration n° 13, para cada uno de los trabajadores por ser mayores de 55 años de edadon En cada uno de los Convenios Especiales firmados se recogía, textualmente lo siguiente: 'Que la empresa INAUTO INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL S.A., está sujeta al expediente de regulation de Empleo n° 714/2014, aprobado por la Autoridad Laboral y no incursa en procedimiento concursal produciéndose la extincion de la relation laboral de 13-10-2014.' 10º.- Los trabajadores han presentado reclamación por Despido y Liquidation de Salarios en fecha de 5-11-2014 ante el Juzgado de lo Social habiéndose turnado al Juzgado de lo Social n° 1 de los de Madrid, habiéndose formado el Procedimiento 1184/2014.

11º.- El Juzgado de lo Mercantil n° 12 de Madrid dictó Auto de Concurso Voluntario en el expediente NUM000 en fecha de 24-11-2014, publicado en el Boe del día 10-12-2014, designándose como Administrador Concursal a DON Claudio .

12º.- La empresa IN AUTO INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL SA cesó totalmente en su actividad encontrándose en concurso de acreedores y en fase de liquidación.

13º.- El importe de las cuotas correspondientes a los Convenios Especiales para cada uno de los trabajadores que figura en la Clausula tercera, y la fecha de cumplimiento de los 61 años edad de los actores serían los siguientes: Don Armando : Fecha de cumplimiento de los 61 anos el: 6-5-2018. Importe de las cuotas: 9.970,92 €.

DON Baltasar : Fecha de cumplimiento de los 61 años en fecha de 10-11-2017. Importe de las cuotas: 6.626,73 €.

DON Arturo : Fecha de cumplimiento de los 61 años de edad el 8-2-2020. Importe de las cuotas: 21.609,19 €.

14º.- La entidad demandada no habría abonado cantidad alguna en concepto de cuotas a las que se refieren los Convenios Especiales suscritos al amparo del artículo 59.2 del TRET.

15º.- Don Cayetano , don Borja , y don Calixto han sido los administradores de derecho (miembros del Consejo de Administration hasta el mes de enero de 2014, en el que se produce un cambio en el organo de administración, pasando a ser este el de Administrador único, nombrándose a don Cayetano .

16º.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el último año.

17º.- En fecha de 24 de octubre de 2.016 se dictaba sentencia por el Juzgado de lo Social 1 de los de Madrid en autos seguidos con número 1.184/2.014 por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por los aquí demandante (entre otros) calificándose el despido de los mismos como procedente, estimando la accion de reclamación de cantidad.

18º.- Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación en fecha de registro de 7 de diciembre de 2.016.

19º.- Industrias del Automóvil SA ha cesado en su actividad.

20º.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha de 15 de octubre de 2.015'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Armando , Arturo Y Baltasar frente a la entidad mercantil INDUSTRIAS DEL AUTOMÓVIL SA, Borja , Calixto , Cayetano y el Fondo de Garantía Salarial'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Arturo , D./ Dña. Baltasar y D./Dña. Armando , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/4/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos en la que se suplica 'se declare el derecho de los actores a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios en las cantidades totales que se concretan para cada trabajador: -a D. Armando : 207.456,84 €.

-a D. Baltasar : 200.768,46 €.

-a D. Arturo : 230.733,38 €.

Y se condene solidariamente a Inauto Industrias del Automóvil S.A., D. Cayetano , D. Borja y D.

Calixto a estar y pasar por tal declaración y a abonar solidariamente en concepto de indemnización de daños y perjuicios a D. Armando la cantidad total de 207.456,84 €, a D. Baltasar la cantidad total de 200.768,46 € y a D. Arturo la cantidad total de 230.733,38 €, con todos los demás pronunciamientos legales inherentes en Derecho', y frente a ella se recurre en suplicación por la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el escrito de impugnación presentado por los codemandados D. Cayetano , D. Borja y D. Calixto , se ha interesado como primera cuestión previa, la incorporación a los autos en esta fase de recurso de la sentencia de esta sala dictada el 22 de mayo de 2017, recaída en el recurso de suplicación 232/2017, sentencia 326, que resuelve el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 dictada en autos 1184/2014, seguidos en materia de despido y reclamación de cantidad de D. Armando , D. Baltasar , D. Arturo , D. Patricio , D. Roque , D. Samuel y D. Segundo frente a Inauto Industrias del Automóvil SA, D. Cayetano , D. Borja , D. Calixto y D. Claudio (como administrador concursal de Inauto Industrias del Automóvil S.A.). La representación Letrada de los trabajadores ha formulado alegaciones sobre el particular que obran en la pieza del recurso.

La regla general es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa ' novedosa incorporación documental', como la califica el ATS de 3 de mayo de 2016 (Rec. nº 3226/2015), a que el documento de que se trate, sea de importancia ' decisiva' para el pleito.

La pretensión ejercida en la demanda es doble, de un lado se solicitan unas cantidades en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la suscripción por la mercantil demandada de los acuerdos a que se refiere el artículo 51.9 del ET y que entienden fraudulentos, y de otro se pretende una extensión de la responsabilidad a los administradores de la referida mercantil.

Y es en relación a esta última petición que entendemos se justifica la admisión de la sentencia aportada, dictada por esta Sección de Sala en el recurso de suplicación 232/2017, sentencia 326, que resuelve el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1, en autos 1184/2014, seguidos entre las mismas partes en materia de despido colectivo, que guarda estrecha vinculación con la cuestión que ahora es objeto de recurso, constándole a la Sala su firmeza en méritos al auto de 10 de mayo de 2018 del Tribunal Supremo que así lo declara; debiéndose por el mismo hecho de su firmeza inadmitir la segunda cuestión previa, relativa a la existencia de litispendencia en relación al mismo procedimiento al que se ha hecho referencia.



TERCERO.- El primer motivo se destina a la revisión fáctica en relación a los hechos probados 6º, 9º, 10º, 21º y 22º, proponiendo para ello la redacción alternativa correspondiente y basando la petición en alrededor de 50 documentos.

La sustitución que se pretende, no se puede admitir, siendo la razón principal de nuestra desestimación, aunque citaremos otras, que adolece de una defectuosa técnica procesal, al entremezclarse constantemente expresiones valorativas y de imposible acceso al relato factico, como ' la demandada INAUTO formaba grupo de empresas mercantil con las siguientes empresas'o 'es decir se obliga a abonar el total de las cuotas...' entre otras .

Pero existe otra razón que impide la estimación de las versiones propuestas, y es que la cita de alrededor de 50 documentos como basamento de las peticiones revisoras no persiguen otra cosa que conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba para obtener, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida ( STS de 13 de septiembre de 2016, Recurso nº 212/2015) . Por lo expuesto los motivos revisores se desestiman.



CUARTO.- Con destino a la censura jurídica se formula un último motivo en el que se denuncia infracción del art. 81 apartado 1, art. 91 apartado 2, art. 94 apartado 2, todos de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Artículos 301 apartado 1, art. 304, art. 328 apartado 1 y art. 329 apartado 1, todos ellos de la Ley 1/2000 de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil. Artículo 4 apartados 1 y 2, y art.

1902, ambos del Código Civil. Artículos 1 apartado 1, art. 51 apartado 9 del Estatuto de los Trabajadores, ambos del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, vigente en el año 2014. El art. 10 apartado 2 letra c) del R.D. 2865/2003 de 13 de Octubre, por el que se regula los Convenios Especiales en el sistema de la Seguridad Social y el art. 24 de la Constitución, todos ellos por interpretación errónea y la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 de 24 de julio de 2006, y de las Sentencias del T.S. de 5-2-2013, Recurso de unificación de doctrina 89/2012 y de 2-2-20015, Recurso de suplicación de doctrina 279/2013 y la Sentencia del TSJ de Madrid de 13-11-2014, Recurso Suplicación 373/2014 y de la doctrina de las Sentencia del T.S. J.

de Madrid de 9-9-2015, que se remite a la de unificación de doctrina del T.S. de 13-4-1998, Rec 213/2015, y de 9-10¬ 2015 Rec 364/2015, del T.S. de 29-1-2014, Rec. 121/2014, y del T.S. de 6-1-2002, Rec 1666/2001, y la Sentencia del TSJ de Madrid de 8- 7-2015, Rec 316/2015.

El recurrente se limita a efectuar toda una serie de descalificaciones y alegaciones en torno a la falta de aportación por la demandada de la prueba solicitada y admitida por el Magistrado de instancia, entendiendo que el mismo debió tener en cuenta la conducta incumplidora, así como la incomparecencia al acto de juicio de las personas físicas demandadas; sigue diciendo que de esta forma se ha limitado sus posibilidades probatorias en torno a la condena solidaria de las personas físicas codemandadas, así como de los perjuicios derivados de la actitud de la empresa demandada, efectuando una valoración subjetiva de la prueba practicada pretendiendo, en base a ella, la condena solidaria de los codemandados.

El recurso se ha construido sobre la disconformidad con la prueba practicada o de la que no ha sido practicada, destinadas en definitiva a obtener una indemnización por los perjuicios causados en relación a la suscripción por la mercantil de los acuerdos a que se refiere el art. 51.9 ET que luego incumple, solicitando extender la responsabilidad de forma solidaria a las tres personas físicas codemandadas.

La extinción de los contratos de los actores tal y como se deprende de la relación de hechos probados de la sentencia, se produjo en el marco de un ERE cuyo periodo de consultas terminó con acuerdo entre la representación de la empresa y la parte social (acta final de 26 .09.2014) (HP6º); en el mismo la parte social reconoció las causas económicas expuestas por la empresa y se estableció la obligación de la empresa de abono de las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores con edad de 55 años o más que no tuvieran la condición de mutualistas el 01.01.67, en los términos previstos en la LGSS (apartado 6º del acuerdo).En las comunicaciones individuales de extinción contractual a los trabajadores de fecha 13.10.2014 se hace constar que la RLT reconoce y ratifica la falta de liquidez de la empresa (HP8º); la mercantil firmo el 6.11.2014 convenios especiales con la TGSS, en los que se recogía ' Que la empresa INAUTO INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL SA está sujeta al expediente de regulación de empleo nº NUM001 aprobado por la Autoridad Laboral y no incursa en procedimiento concursal produciéndose la extinción de la relación laboral el 13.10.2014' (HP9º) y el 24 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de los de Madrid dictó Auto de Concurso Voluntario en expediente NUM000 (HP10º).

El artículo 20 de la Orden TASS/2865/2003, de 13 de octubre regula el Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años. Establece que el convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésimo primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden.

Dentro del Capítulo I de la referida Orden, el artículo 4 regula la formalización del convenio especial.

En el apartado segundo, establece que el ' convenio especial se suscribirá por la Tesorería General y por el interesado, en el modelo aprobado por la Dirección General de dicho Servicio Común de la Seguridad Social, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación de su procedencia, entendiéndose caducado el procedimiento iniciado cuando transcurra dicho plazo sin que se produzca su firma por causa imputable al interesado'.

En lo que respecta a la determinación de las cuotas de los convenios especiales, el art. 20.2 de la referida Orden remite a lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésimo primera de la LGSS, estableciendo además que serán a cargo del empresario. Éste podrá optar por realizar un pago único respecto a todos los trabajadores e ingresarlo en el mes siguiente a la notificación de la cantidad a ingresar por parte del Servicio Común de la cantidad a ingresar.

Cabe también que solicite el fraccionamiento del pago a la Tesorería General de la Seguridad Social.

En este caso, el ingreso de la primera anualidad deberá realizarse en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho Servicio Común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o una entidad aseguradora.

Por su parte, la Disposición Adicional trigésimo primera de la Ley General de Seguridad Social regula el régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo.

En lo que aquí nos interesa, el apartado segundo establece que las cotizaciones correspondientes al convenio ' se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado Servicio Común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo e Inmigración'.

Las referidas normas supeditan el abono de la cantidad a ingresar en concepto de cuotas empresariales, a la suscripción del convenio entre los interesados y a la notificación, por parte del Servicio Común, de la cantidad que ha de abonar la empresa.

La sentencia firme del Juzgado de lo Social nº1 de Madrid en autos 1184/2014, declaró la procedencia de las extinciones operadas, constatando la suscripción de los convenios especiales respecto de los trabajadores con edad de 55 años o más, revelando que ha sido la causa económica y la falta de liquidez, la que ha justificado el impago de las cuotas de los referidos convenios, declaración que tiene el correspondiente efecto positivo de cosa juzgada en la reclamación individual que ahora aquí se plantea.

De lo expuesto se desprende que no concurre el fraude a que se refiere el recurrente, pues la mercantil demandada cumplió con la obligación que le impone el artículo 51.9 del ET tantas veces citado, cosa distinta es que dada su situación sobrevenida de concurso, no ingresó el importe de las cuotas que tienen la consideración de créditos de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pudiendo ejercer las acciones correspondientes de reintegro frente a las empresas responsables del incumplimiento de la obligación que se les impone según lo fijado en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores; de esta forma el derecho del trabajador afectado no sufre de méritos, ni en orden a su cuantía, ni en orden a su efectividad, y por ello no son reclamables a través de la vía utilizada en autos salvo que se acredite que no se ha cumplido lo establecido en el convenio especial suscrito en torno a las cotizaciones, lo que no se ha acreditado en autos; pues parafraseando a la sala de lo social del TSJ de Galicia sentencia de 15 de febrero de 2019 Recurso: 3753/2018 ' Según el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , 'cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social'. De esta norma cabe realizar las siguientes precisiones: (1) Que tal precepto se introdujo por Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, y este fue consecuencia del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de abril de 2001, en el cual se pactó que en el caso de 'extinción de contratos de trabajo derivados de un expediente de regulación de empleo, promovidos por empresas que no se encuentren incursas en un procedimiento concursal, aquel deberá llevar como anexo un acuerdo en cuyas cláusulas se obliguen a financiar un convenio especial con la Tesorería General'. La finalidad de la medida es garantizar los derechos sociales de los trabajadores cuyo contrato se extingue por despido colectivo y que debido a la edad se presume que tendrán especiales dificultades para lograr empleo sin poder tampoco acceder a jubilación anticipada -de ahí, precisamente, la exclusión de los trabajadores que tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967-; aparte de que con esta medida también se pretende desincentivar el recurso empresarial a prejubilaciones abusivas. Y que se exceptúe su celebración si se trata de empresas incursas en un procedimiento concursal, obedece a la finalidad del concurso de acreedores: en caso de insolvencia del deudor común ante una pluralidad de acreedores, se sustituyen las ejecuciones individuales mediante un procedimiento de ejecución universal y ordenada, para lo que se procede a la satisfacción eficiente e igual de los créditos de tal comunidad de acreedores mediante el orden de sus créditos.

(2) Que se trata de una obligación que, por la letra de la norma y por su finalidad, nace ex lege, y ello explica que los artículos 6.3 y 12.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, obliguen a la Autoridad laboral a comunicar ex officio a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social la existencia en un expediente de regulación de empleo de trabajadores a los que se les debe aplicar el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , enviándoles la documentación que en esos artículos se contempla.

(3) Que este carácter imperativo ex lege se viene a ratificar con el artículo 23.1.i) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que tipifica el incumplimiento como infracción muy grave en que puede incurrir el empresario.

(4) Que para la regulación del convenio especial el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores realiza una remisión normativa sin condicionante alguno a la Ley General de Seguridad Social, que, en el momento actual, se debe entender hecha a su disposición adicional 13 ª, que, en lo que respecta a la determinación de los sujetos obligados establece que 'las cotizaciones correspondientes al convenio serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años', mientras que 'a partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y tres o, en su caso, sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo'. Aparte de la regulación que efectúa, se remite en su apartado 6 al desarrollo reglamentario.

(5) Que tal desarrollo reglamentario se contempla en el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, donde se establece que 'el convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro', en línea con la voluntariedad que rige la regulación del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social y sin que se reconozca explícitamente a la Tesorería General de la Seguridad Social una facultad para la suscripción de oficio del convenio.

(6) Que esta regulación tropieza con el carácter imperativo de la obligación empresarial establecida el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , y de ahí que el Defensor del Pueblo haya emitido la Recomendación 287/2014, de 3 de diciembre, formulada a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, sobre el convenio especial para trabajadores de 55 o más años, sujetos a expedientes de regulación de empleo. En ella se señala que, 'de las quejas recibidas en la Institución se deduce que la imposición de sanciones económicas a los empresarios infractores no resulta una medida suficientemente disuasoria para la firma del convenio especial, y, por otra parte, tampoco supone un resarcimiento económico para los interesados, cuyos derechos se ven mermados por la falta de su obligada suscripción y abono de cuotas destinadas a su financiación'. Por ello, recomienda 'impulsar las modificaciones legislativas que permitan que la Tesorería General de la Seguridad Social pueda proceder a dar el alta de oficio a los trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo con cincuenta y cinco o más años de edad, y a sustituir la voluntad de la empresa en la suscripción del convenio especial, en aquellos supuestos de incumplimiento de dicha obligación por parte del empresario, al objeto de garantizar debidamente la cobertura de los derechos de estos ciudadanos y hacer efectivo el contenido del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores '.

(...) las finalidades contempladas en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores de garantizar la conservación de las expectativas de jubilación de los trabajadores mayores de 55 años a lo menos hasta la edad en que se pueden jubilar anticipadamente, así como de prevenir prejubilaciones abusivas por parte de las empresas, han quedado desvirtuadas en su desarrollo por la normativa de la Seguridad Social al vincular la suscripción del convenio especial a la voluntad del empresario, ciertamente coaccionada con la tipificación de una infracción administrativa muy grave en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, pero sin posibilidad de que su incumplimiento sea subsanado in natura y ex officio por la Tesorería General de la Seguridad Social. Una lectura atenta de la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social nos permite concluir, sin embargo, que esa disfunción no nace de la letra de tal disposición, que en todo momento, y ya en su propia rúbrica, se refiere en términos imperativos al 'convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo'. La disfunción proviene en efecto de que el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, regula este convenio conectando no con las finalidades de las normas legales que habilitan esta norma reglamentaria, sino en línea con la voluntariedad que rige la regulación del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social. Ciertamente, la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social hace una remisión al desarrollo reglamentario, pero resulta obvio que esa remisión no puede habilitar un exceso reglamentario que, por otra parte, puede - y debe- ser corregido por los tribunales de Justicia según el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Consiguientemente, la interpretación más conforme con la letra imperativa del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , así como con las finalidades que persiguió su introducción pactada en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, de 9 de abril de 2001, es que la Tesorería General de la Seguridad Social debe proceder de oficio a la suscripción del convenio especial, y de ahí el sentido de las comunicaciones a que aluden los artículos 6.3 y 12.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre . Si no lo hace, los derechos de los trabajadores afectados no deben sufrir deméritos, ni en orden a su cuantía, ni en orden a su efectividad. De ahí que compartimos -aunque no exactamente con los mismos argumentos- la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al estimar parcialmente la demanda en cuanto al reconocimiento como cotizado del tiempo en el que las empresas demandadas, que son grupo empresarial, deberían haber suscrito y abonado el convenio especial a que, para el supuesto de despido colectivo, les obliga el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores . Pero limitarse a esta declaración supone preservar los derechos de los trabajadores afectados en la cuantía de sus pensiones, pero no en su efectividad.

Y es por eso que -atendiendo a los argumentos en que sustentamos nuestra decisión- debemos también estimar la pretensión de anticipo de las diferencias por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus acciones de reintegro frente a las empresas responsables del incumplimiento de la obligación que se les impone según lo fijado en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

(...) ni esa garantía de anticipo, ni tampoco el derecho a las diferencias, se puede proyectar más allá de la duración legalmente establecida para la obligación empresarial de cotización del convenio especial de la Seguridad Social contemplada en la disposición adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social , a saber hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años. Pasadas esas edades el mantenimiento del convenio es voluntario para el trabajador, y él es el único responsable de las cotizaciones, con lo cual de ahí no se podría derivar ninguna responsabilidad para la empresa, ni tampoco para las entidades gestoras en caso de incumplimiento de la empresa'.

En consecuencia el motivo y el recurso se desestiman confirmando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Armando , D.

Arturo y D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha 30 de enero de 2017 en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra D. Borja , D. Calixto y D. Cayetano , INDUSTRIAS DEL AUTOMOVIL SA y D. Claudio (Administrador Concursal), habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0220-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0220-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.