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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 298/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2020 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 298/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100294
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1236
Núm. Roj: STSJ AND 1236:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a once de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
Que debo estimar y estimo la excepción material de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad colaboradora demandada FRATERNIDAD MUPRESPA.
Que desestimando la demanda formulada por D. Damaso, defendido y representado por el Letrado D. Mariano Blanco Lao, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López; MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, defendida y representada por el Letrado D. Rafael Docavo Muñiz; y la sociedad mercantil UNIÓN DEPORTIVA ALMERÍA, S.A.D., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada'.
'PRIMERO.- El demandante, Damaso, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1982, con DNI nº NUM001, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002, ha prestado sus servicios como Futbolista, sin que haya causado baja médica por incapacidad temporal al tiempo que ha instando expediente de Incapacidad Permanente (expediente administrativo).
SEGUNDFO.- Se tramitó a petición del trabajador demandante, mediante escrito de 13 de diciembre de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS, con nº de referencia NUM003, que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 1 de febrero de 2018 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).
TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 2 de enero de 2018, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 4 de enero de 2018, las secuelas que se objetivan son las siguientes:
'Gonalgia derecha sin alteración funcional en la deambulación secundario a descompensaciones asimétricas musculares'.
El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (expediente administrativo).
CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 679,45 euros brutos mensuales.
La base reguladora de la situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es de 3.216,73 euros brutos mensuales.
La fecha de efectos jurídicos es de 4 de enero de 2018.
Al tiempo del hecho causante la empresa demandada tenía concertadas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, estando al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social (hechos no controvertidos; documental obrante en autos).
QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 19 de febrero de 2018, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de total o parcial, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 2 de julio de 2018 desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de junio de 2019, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 04/01/2018 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo).
SEXTO.- Son secuelas padecidas por el trabajador demandante a fecha del dictado de la presente sentencia las que se exponen a continuación:
Gonalgia derecha sin alteración funcional en la deambulación secundario a descompensaciones asimétricas musculares.
Son limitaciones orgánicas o funcionales que padece el trabajador demandante las que siguen:
Grado funcional 0-I/IV. Osteomuscular. (expediente administrativo).
SÉPTIMO.- El trabajador demandante ha prestado sus servicios profesionales bajo la dependencia de los siguientes clubes deportivos:
a) Real Club Deportivo Español de Barcelona, desde el 28 de septiembre de 2001 al 30 de julio de 2003.
b) Rayo Vallecano de Madrid, S.A.D., desde el 1 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2003.
c) Unió Esportiva Lleida, S.A.D., desde el 4 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2004.
d) Rayo Vallecano de Madrid, S.A.D., desde el 1 de agosto de 2004 al 24 de agosto de 2004.
e) Unió Esportiva Lleida, S.A.D., desde el 22 de septiembre de 2004 al 30 de junio de 2005.
f) Unión Deportiva Almería, S.A.D., desde el 22 de julio de 2005 al 30 de agosto de 2011.
g) Wigan Athletic, durante los años 2011, 2012 y 2013.
h) Bnei Sakhnin, F.C., en el año 2014. (doc. nº 1, 2 y 9 actor).
OCTAVO.- El día 6 de agosto de 2011 el actor sufrrió un accidente laboral mientras prestaba sus servicios como Futbolista, al torcerse la rodilla.
El día 8 de agosto de 2011 se realiza una resonancia magnética de rodilla derecha dela que resulta 'engrosamiento de la porción proximal del tendón rotuliano, compatible con tendinitis'.
El actor fue diagnosticado de tendinitis de rodilla derecha, no precisando de baja laboral, habiendo seguido desarrollando su actividad profesional como futbolista (expediente administrativo; doc. nº 3 actor; doc. nº 3 mutua).
NOVENO.- Mientras prestaba servicios para el Wigan Athletic el día 25 de septiembre de 2012 precisó de asistencia sanitaria por dolor en la zona anterior de rodilla, que empeora cuando disminuye la velocidad y cambia de dirección cuando está corriendo.
Fue diagnosticado de sobrecarga patelar mas lesión condral patelar de la rodilla derecha (doc. nº 4 actor)'.
Fundamentos
Estimó la excepción material de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad colaboradora demandada FRATERNIDAD MUPRESPA y desestimando la demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la sociedad mercantil UNIÓN DEPORTIVA ALMERÍA, S.A.D., confirmó la resolución administrativa impugnada denegatoria de IP en cualquier grado.
Las razones esgrimidas por el juzgador a quo estriban en:
'...La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Almería del ISM de fecha 2 de julio de 2018 por la que se acordó desestimar la reclamación administrativa previa de fecha 19 de febrero de 2018, confirmando la resolución del mismo Organismo Público de 1 de febrero de 2018 por la que deniega la prestación de incapacidad permanente instada por el trabajador.
La parte actora pretende que sea declarada en situación de incapacidad total para realizar las tareas básicas de su profesión habitual como Futbolista a que se refiere el art. 194.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 8 de octubre (LGSS en adelante); debiéndose condenar de forma solidaria a las codemandadas a que paguen la prestación que corresponda de una base reguladora incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan legalmente.
El trabajador funda su demanda en que a la vista de las lesiones que padece, estas tienen una entidad tal que le inhabilitan para el desempeño de su profesión habitual de forma parcial, como Futbolista.
Interesa la parte accionante que se declare el carácter profesional de la contingencia en base a los siguientes hechos:
a) El día 26 de agosto de 2011 sufrió un accidente de trabajo cuando jugaba un partido de fútbol en la Liga Profesional de Fútbol para la Unión Deportiva Almería, S.A.D., precisando asistencia médica, la cual fue prestada por los servicios médicos de la mutua demandada, diagnosticando una tendinitis en rodilla derecha.
b) En el año 2012 sufrió una recaída mientras prestaba servicios para un club inglés, habiendo recibido asistencia médica en el mes de agosto de 2012 y más tarde en el mes de noviembre del mismo año.
c) A raíz de la lesión de rodilla derecha ha causado sucesivas bajas médicas por incapacidad temporal que han desembocado en la imposibilidad de seguir realizando las funciones inherentes a la profesión de futbolista, habiéndose retirado en el año 2014 cuando prestaba servicios para un equipo de fútbol de la Liga Profesional de Fútbol de Israel.
Oposición a la demanda.
El INSS y la TGSS se oponen a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada. Considera que las lesiones que padece el demandante no alcanzan un grado suficiente de forma que le inhabilita para el desempeño parcial de su trabajo habitual. Todo ello en atención a lo dispuesto en los arts. 193 y 194 LGSS. En cualquier caso manifiesta que en caso de dictar sentencia estimatoria la responsabilidad en el abono de las prestaciones corresponde a la mutua demandada.
MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA se opone a la pretensión de contrario, interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada por ajustada a derecho, entendiendo que las lesiones que afectan a la rodilla derecha del actor carecen de entidad bastante para impedirle seguir prestando sus servicios profesionales como futbolista, y ello a la vista de las secuelas diagnosticadas, así como del resultado de las pruebas médicas efectuadas y exploración del paciente.
Funda su oposición en el informe médico de la mutua de fecha 11 de enero de 2018 que valora, a su vez, la única prueba médica que dispone que es una resonancia magnética de rodilla derecha que se practicó el día 8 de agosto de 2011 a raíz de un accidente que sufrió jugando al fútbol y que no precisó baja médica por IT.
Reconoce que la empresa demandada tiene aseguradas las contingencias profesionales con esta mutua demandada, la cual se encontraba al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.
Opone las siguientes excepciones:
a) Falta de competencia internacional. Razona que los tribunales españoles, de acuerdo con el art. 25.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no resultan competentes para conocer el alcance del accidente de trabajo sufrido por el demandante mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de un club de fútbol inglés en el año 2012, toda vez que el siniestro acaece en el extranjero y la responsabilidad es de una entidad extranjera que es la que tenga aseguradas las contingencias profesionales.
b) Falta de legitimación pasiva 'ad causam'. Sostiene esta parte procesal que, si bien es cierto que el actor sufre un accidente laboral en el año 2011, mientras jugaba al fútbol en Almería, tampoco es menos cierto que la lesión de rodilla derecha no le impidió seguir jugando al fútbol. Es más, tan siquiera motivó baja médica, por lo que, el hecho de seguir prestando sus servicios y sufrir más tarde un segundo accidente de trabajo conlleva que la responsabilidad en orden al abono de las prestaciones de seguridad social, llegado el caso de dictar sentencia estimatoria, correspondería a la entidad gestora o aseguradora que tenga cubiertas las contingencias profesionales con el club inglés para el que prestaba servicios el demandante al tiempo de sufrir el ulterior accidente laboral.
Objeto litigioso.
El objeto de la presente litis, tal y como fue delimitado por SSª de acuerdo con el art. 85.6 LRJS, se centra en la cuestión consistente en determinar si a la vista de las patologías padecidas por el trabajador demandante, las cuales fueron diagnosticadas en vía administrativa, estas le inhabilitan, en su caso, de forma total para el ejercicio habitual de su profesión como Futbolista.
Existe conformidad entre ambas partes procesales acerca del cuadro residual, debiendo valorar el que se reproduce en vía administrativa.
Asimismo, existe conformidad entre ambas partes procesales en lo referente al carácter profesional de la contingencia de Incapacidad Permanente, no discutiendo la existencia de un accidente de trabajo el día 6 de agosto de 2011 y otro posterior en el mes de septiembre de 2012.
Excepciones.
Resulta procedente, con carácter previo a analizar las cuestiones objeto de controversia, pasar al estudio de las excepciones opuestas por la parte demandada con ocasión de la contestación en forma oral de la demandada a que se refiere el art. 85.2 y 3 LRJS.
En primer lugar se ha de hacer distinción entre excepciones procesales y materiales.
Así pues, el art. 416 LEC define las excepciones procesales como aquellas que obstan a la válida prosecución del proceso y al dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto. Tienen esta consideración:
a) Falta de competencia internacional.
A tal efecto son excepciones materiales las que se recogen a continuación:
a) Falta de legitimación pasiva 'ad causam'.
A continuación se ha de proceder al estudio de la excepción procesal siguiendo el orden en las que han sido opuestas.
Falta de competencia internacional.
Esta excepción viene opuesta por la entidad colaboradora demandada con ocasión de la contestación en forma oral de la demanda. Esta parte procesal entiende que los tribunales españoles carecen de competencia para analizar el alcance de la lesión de rodilla derecha que afecta al trabajador demandante, la cual deriva de un accidente laboral acaecido en el mes de septiembre de 2012 mientras prestaba servicios como futbolista para el Wigan Athletic, que es un club de fútbol inglés. Por el contrario, la parte accionante reitera la competencia de los tribunales españoles para conocer del fondo del asunto, y ello en base a la STS de 28 de diciembre de 2005, la cual reproduce en el escrito inicial de demanda. La entidad gestora no efectúa alegación alguna en lo referente a la competencia de la jurisdicción española.
Para resolver esta excepción hemos de estar a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1de julio, del Poder Judicial (LOPJ en adelante), según el cual 'En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:
3º. En materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España'.
Como recuerda la STS de 2 de marzo de 2000 la LOPJ determina la competencia de los órganos judiciales españoles en materia de Seguridad Social de forma coherente con sus previsiones de distribución de materias entre los distintos órdenes jurisdiccionales y, por tanto, con la idea de que tales competencias corresponden siempre a los jueces y tribunales del orden social. Asimismo, atribuye competencia a los jueces y tribunales del orden social españoles en materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España. Para ello no es obstáculo la falta de antecedentes en las bases de datos de la Seguridad Social española, o la negativa de la entidad gestora a tramitar el procedimiento previo. Es posible demandar a la Seguridad Social española en España por hechos acaecidos en el extranjero, si bien ello no implica que los tribunales españoles puedan conocer en la misma demanda de las pretensiones que se ejerciten para reclamar responsabilidades a los empresarios u otras entidades que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España. En este sentido se ha pronunciado la STS de 28 de diciembre de 2005, rec. Nº 2152/2004. En todo caso, en esta materia de competencia internacional, cuyo examen de oficio es obligado a los tribunales españoles, ha de estarse a lo establecido en los tratados y convenios internacionales, y, por lo que se refiere a los Estados miembros de la Unión Europea, en materia de Seguridad Social, a lo dispuesto en el Reglamento CE/883/2004, en la redacción dada por el Reglamento 1372/2013; y en el Reglamento CE/987/2009 en la redacción dada por el Reglamento CE/1372/2013.
Pongamos lo anterior con los hechos acaecidos en el caso que nos ocupa. Partimos de que el día 6 de agosto de 2011 el actor sufre un siniestro laboral que precisa asistencia sanitaria, que es prestada por la mutua demandada. Sin embargo, el actor no causa baja médica por IT, siguiendo desarrollando su profesión como futbolista con normalidad. Esa normalidad se refleja cuando es fichado por un club inglés en 2011, habiendo jugado a fútbol en el referido club hasta el año 2014 que ficha por un club de fútbol israelí.
Es cierto que en el mes de septiembre de 2012 el actor recibe asistencia sanitaria y más tarde en el mes de noviembre del mismo año. No consta que el actor haya causado baja médica, pero sí que se afirma este hecho en la demanda (hecho octavo de la demanda). Si se entiende que el actor causa baja médica en el año 2012, no antes del mes de noviembre de ese año, se observa que en ese momento prestaba servicios por cuenta ajena para un club inglés, desarrollando sus tareas en Inglaterra. El hecho de que haya sufrido una lesión en España, cuando jugaba a fútbol para la Unión Deportiva Almería, S.A.D., no habiendo causado baja médica, por lo que ninguna prestación de seguridad social ha recibido por el hecho causante referido, lleva a entender que, la lesión que puede determinar el nacimiento al percibo de una prestación de seguridad social es la que acaece a finales de 2012, cuando trabajaba para una empleadora extranjera y en territorio extranjero. Como la empresa y el centro de trabajo radica en Reino Unido, que a fecha de efectos sigue teniendo la condición de Estado miembro de la Comunidad Europea, resulta que la institución competente para resolver sobre la prestación de seguridad social por IPT es la que venga determinada por la Legislación del Reino Unido, resultando esta de aplicación a la vista de lo dispuesto en el art. 11.3.a) del Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, según el cual 'la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro'.
Por consiguiente, de acuerdo con el art. 25.3º LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta, resulta competente la jurisdicción española para conocer de la pretensión del actor en orden a que le sea reconocida una prestación de IPT derivada del accidente de trabajo acaecido en el mes de agosto de 2011, de lo que no se deriva secuelas definitivas como se ha adelantado y se razonará en los posteriores fundamentos de derecho de la presente resolución judicial. Y es que la demanda se dirige frente a la entidad gestora y mutua españolas por hechos acaecidos en el territorio español. Por el contrario, no es competente la jurisdicción española para conocer de las consecuencias del accidente de trabajo que sufre el actor a finales del mes de agosto de 2012 y que a juicio del demandante este siniestro es el que determina la agravación de las patologías de la rodilla derecha diagnosticadas en vía administrativa que le imposibilitan para seguir desarrollando su actividad profesional habitual como futbolista, debiendo dirigir la demanda el actor frente a la institución competente prevista por la Legislación del Reino Unido para resolver sobre la concesión de la prestación de seguridad social que reclama. En definitiva, tal y como razona la entidad colaboradora demandada, los tribunales españoles carecen de competencia para resolver el alcance de las lesiones que padece el actor a raíz del segundo siniestro, mientras prestaba servicios para un club inglés en el Reino Unido, lo que conduce necesariamente a estimar la excepción de competencia internacional.
La estimación de esta excepción procesal no obsta para resolver la excepción material y la única cuestión objeto de controversia al margen de lo que dispone el art. 416 LEC, toda vez que la falta de competencia se reduce a conocer el alcance del accidente de trabajo de 2012.
Falta de legitimación pasiva de la mutua demandada.
La mutua FRATERNIDAD MUPRESPA opone como excepción material la falta de legitimación pasiva 'ad causam', razonando que existe dos accidentes de trabajo, uno mientras prestaba el actor servicios para la Unión Deportiva Almería, S.A.D. en el año 2011 y otro mientras prestaba servicios en la Liga Profesional de Fútbol del Reino Unido en el año 2012, como consecuencia de la agravación de las secuelas iniciales no invalidantes, de modo que, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Cuarta, la responsabilidad en el abono de la prestación de IP que se reclama correspondería a la entidad aseguradora en el momento de acaecer el segundo accidente de trabajo. En este orden de cosas trae a colación la STS de 20 de febrero de 2018, rec. Nº 697/2016. Razona la sentencia de casación que 'desde el primer accidente de trabajo y tras haberse reincorporado el trabajador a su actividad profesional, no tuvo ningún otro proceso incapacitante que trajera causa de las dolencias que provocaron el primer proceso de incapacidad temporal, hasta que, consecuencia de un nuevo accidente de trabajo, las dolencias se resintieron, agravándose hasta el punto de provocar un efecto invalidante permanente inexistente hasta ese momento. Y en estas circunstancias ya ha señalado esta Sala que la responsabilidad en el pago de la incapacidad permanente total corresponde a la Mutua que tenía concertada la cobertura de la contingencia profesional en el momento del segundo accidente por ser éste el que desencadenó la invalidez que no se había alcanzado en otro caso. Esto es, el primer accidente no fue trascendente para determinar la incapacidad permanente en tanto que se mantuvo la actividad profesional sin que conste ninguna manifestación de dolencia alguna referida a la hernia discal diagnosticada e intervenida en su día. Es el segundo accidente el que, aunque hace resurgir la hernia discal, la agrava, llegando a precisar una nueva intervención quirúrgica -artrodesis-, concluyendo el proceso a los cinco meses de aquella intervención, con el reconocimiento de la invalidez -incapacidad permanente total-'. Aplicando lo anterior resulta que ninguna responsabilidad podría tener la entidad colaboradora demandada, toda vez que existe dos siniestros laborales, ambos afectan a la rodilla derecha, con la particularidad de que el primer siniestro no impide que el trabajador siga desarrollando su actividad profesional como futbolista, pero es que, además, tan siquiera causó baja médica por IT. Por el contrario, el segundo accidente laboral es el que provoca que el actor cause baja médica por agravación de la patología previa de rodilla derecha, lo que se produce cuando jugaba al fútbol en un club inglés, lo que
motiva que vaya encadenando sucesivos periodos de IT, según se refiere en la demanda, sin que se aporte prueba a tal efecto, hasta que la lesión de rodilla provoca que se retire del deporte profesional. De hecho, el primer accidente es de 6 de agosto de 2011, el demandante recibe asistencia sanitaria, pero sigue jugando al fútbol con normalidad, habiendo fichado por el Wigan Athletic, habiendo permanecido en este club durante los años 2011, 2012 y 2013. Es cierto que en el mes de septiembre de 2012 y noviembre de 2012 recibe asistencia médica por una lesión de la rodilla derecha, pero nada impide que siga jugando al fútbol, lo que se evidencia cuando es fichado por el Bnei Sakhnin, F.C. en el año 2014, pasando a jugar en la Primera División de la liga de fútbol israelí.
Visto lo anterior, partiendo de que es la lesión acaecida en el mes de septiembre de 2012 la que parece determinar que el actor más tarde deba abandonar el fútbol, en cuanto que por entonces las contingencias profesionales debían estar cubiertas por alguna entidad aseguradora inglesa, es esta la que debería responder del abono de la prestación de seguridad social que pudiera corresponder al actor si se llega a la convicción de que está afectado de una IPT. Por consiguiente, es de aplicación la doctrina jurisprudencial que sostiene que no procede la responsabilidad compartida entre las mutuas que aseguran ambos siniestros laborales, como parece inferirse de la demanda, sino que debe responder la mutua donde estaba asegurado el trabajador con el último siniestro, que resulta ser el invalidante, una vez que existe un segundo siniestro que agrava la lesión causada por otro accidente anterior del que el trabajador fue dado de alta por curación sin secuelas años antes. Visto lo anterior es por lo que entiende este magistrado 'a quo' que debe ser estimada la excepción material de falta de legitimación pasiva 'ad causam' opuesta por FRATERNIDAD MUPRESPA, sin que ninguna responsabilidad se pueda derivar a esta aseguradora en el presente procedimiento judicial.
Incapacidad permanente. Incidencia de las patologías en la capacidad laboral.
Resta a continuación estudiar si el trabajador está afecto del grado de incapacidad permanente que se postula en la demanda.
Los grados de la incapacidad permanente están actualmente recogidos en la disposición transitoria 26ª LGSS de 2015. La nueva regulación, prevista en el art. 194 LGSS, no entrará en vigor hasta su desarrollo reglamentario (esta nueva regulación ya se recogió en los mismos términos en la LGSS de 1994, art. 137 y disposición transitoria 5ª.bis, tras su modificación por la Ley 24/1997, sin que llegara nunca a entrar en vigor), y precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.
La calificación de los diferentes grados es muy similar, no recogiéndose la referencia en su denominación a la 'profesión habitual':
a) Incapacidad permanente parcial.
b) Incapacidad permanente total.
c) Incapacidad permanente absoluta.
d) Gran invalidez.
Define la invalidez permanente total el art. 194.4 LGSS de 2015 como 'aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. La doctrina de suplicación concibe la incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable ( STSJ de Madrid de 16 de octubre de 2015). En cualquier caso, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado ( STSJ de Aragón de 24 de enero de 2018).
Llega a la conclusión el EVI, a la vista del cuadro residual reproducido, que el trabajador no está afecto de una situación de incapacidad permanente en grado alguno, y menos aún para el desarrollo de su profesión habitual como Futbolista. A esta misma conclusión llega el perito de la mutua demandada, que en su informe de fecha 26 de septiembre de 2019 concluye que 'Teniendo en cuenta el resultado de la resonancia magnética de rodilla derecha, el no haber precisado de incapacidad temporal y la resolución del INSS, consideramos que no se ha podido derivar del proceso que nos ocupa ninguna situación de Incapacidad Permanente' (doc. nº 3 mutua). Informe este que fue ratificado por su autor en el acto de la vista oral de juicio, reiterando que la patología de rodilla derecha no es susceptible de una IPT.
Ahora bien, sostiene la parte actora que el trabajador está impedido para el ejercicio de su profesión habitual.
Con ocasión de la exploración del aparato locomotor del actor por el médico evaluador del INSS se objetiva lo siguiente:
Balance muscular 5/5.
Balance articular 5/5.
No se objetivan atrofias musculares.
Signos de cajón negativo.
No bostezos ni signos de meniscopatía.
Deambulación autónoma y coordinada (expediente administrativo).
En cuanto a las limitaciones orgánicas o funcionales concluye el informe de síntesis que el paciente presenta un grado funcional 0-I/IV osteomuscular. (expediente administrativo).
Ahora bien, tanto el informe de síntesis, como el dictamen del EVI, concluyen que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado alguno. De hecho, el informe de síntesis de fecha 2 de enero de 2018 termina afirmando que el trabajador conserva 'capacidad funcional en miembros inferiores para sobrecargas de gran intensidad en rodillas' (expediente administrativo). Conclusión esta que encuentra respaldo en la exploración del paciente efectuada por el médico evaluador del INSS, así como en los informes de la sanidad pública valorados por este último. No se puede olvidar que no se aportan a los autos informes de la sanidad pública que haya venido tratando al demandante, a excepción de los informes de su médico de familia derivándolo al Servicio de Traumatología. Es decir, que la lesión de rodilla no ha seguido un examen médico por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología en el Servicio Público de Salud, siendo que las pruebas médicas a tener en cuenta son las siguientes:
I. Resonancia magnética de rodilla derecha efectuada el día 8 de agosto de 2011, resultando 'engrosamiento de la porción proximal del tendón rotuliano, compatible con tendinitis' ( doc.nº 3 actor).
II. El actor fue diagnosticado de tendinitis de rodilla derecha, no precisando de baja laboral, habiendo seguido desarrollando su actividad profesional como futbolista según informe de la mutua demandada (doc.nº 3 mutua).
III. El día 25 de septiembre de 2012 fue diagnosticado el actor por los servicios médicos del Wigan Athletic de sobrecarga patelar mas lesión condral patelar de la rodilla derecha (doc. nº 4 actor).
Partiendo de que se ha de valorar el cuadro residual reproducido en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia, resulta que este Juzgador debe llegar necesariamente a la conclusión de que el actor no está impedido para realizar su profesión de Futbolista, debiendo, por ende, ser desestimada la demanda.
Cuestión distinta es la relativa a la edad del demandante, lo que hace difícil que pueda seguir a fecha de hoy seguir desarrollando su profesión como futbolista, pero ello no lo impide la patología que afecta a su rodilla derecha a la vista de que no existe prueba objetiva alguna que acredite que las patologías diagnosticadas imposibiliten, por sí mismas, al demandante seguir desarrollando su profesión habitual como Futbolista profesional. Tan solo existe un informe médico del Real Club Español de Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2017 en el que se afirma que el actor sufre una condropatía rotuliana que le ha apartado de su profesión como futbolista y es determinante de una incapacidad laboral para su profesión habitual (doc.nº 7 actor).
Pero este informe médico es privado y no consta que el médico que lo emite sea especialista en traumatología, siendo que el mismo no encuentra respaldo en ninguna otra diligencia de prueba objetiva.
Una vez valoradas conjuntamente las pruebas practicadas resulta acreditado que D. Damaso no está impedido de forma permanente total para el ejercicio de su profesión habitual como Futbolista, siendo procedente confirmar la resolución administrativa impugnada, al no haber acreditado la parte demandante, en base al art. 217.2 LEC, la pretensión de su demanda en lo que respecta a esta cuestión'.
Solicita la revocación de la sentencia, la declaración del actor en situación de IPT con los derechos inherentes, sin perjuicio de las acciones que pudiera ostentar la Mutua codemandada o el INSS en orden a la responsabilidad que pudiera corresponder al organismo de la SS de Gran Bretaña.
Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende rectificar el ordinal 6º, que dice: 'Son secuelas padecidas por el trabajador demandante a fecha del dictado de la presente sentencia las que se exponen a continuación: Gonalgia derecha sin alteración funcional en la deambulación secundario a descompensaciones asimétricas musculares. Son limitaciones orgánicas o funcionales que padece el trabajador demandante las que siguen: Grado funcional 0- I/IV. Osteomuscular. (expediente administrativo)', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'En el expediente administrativo y en el informe médico de síntesis aparecen como lesiones y secuelas del trabajador las siguientes: Gonalgia derecha sin alteración funcional a la deambulación secundario a descompensaciones asimétricas musculares. Limitaciones orgánicas o funcionales Grado funcional O-I/IV Osteomuscular.
Además, el trabajador presenta las siguientes dolencias.
Artropatía de la rodilla derecha de seis años de evolución (folio 137) y degeneración del cartílago, dolor y pinchazos con movimiento articular (folio, 142), lo que implica que presenta descompensaciones tanto a nivel lateral] como funcional. Musculatura funcional importante se encuentran poco entrenadas o lentas como son, Bíceps femoral, gemelo lateral, glúteo mayor, tibial anterior, vasto medial y recto anterior izquierdo. Aductor largo, gemelo lateral, tibial anterior, oblicuo externo, recto anterior glúteo y vaso medial derecho. Además, la articulación de la cadera presenta una hipomovilidad asociada a inestabilidad por deficiencia muscular (La cadena de apertura del miembro inferior derecho (tensor de la Fascia Lata, vasto externo, piramidal porción larga del bíceps)... prevalece sobre la de cierre (oblicuo externo izquierdo, aductor derecho, vado medial derecho)., con lo cual acentúan los dolores en la articulación de la rodilla derecha. Trabajo analítico de glúteo medio, como uno d ellos encargados de brindar estabilidad en el plano frontal de la articulación coxo-femoral.
Pruebas complementarias: Osteocondritis patelar en faceta interna, tercio medio con área de rarefacción condral e importantes edema óseo difuso patelar, no existen fragmentos osteocondrales desplazados ni independientes.
Ganglio sinovia! en región posterior de la rodilla intraarticular con extensión a hueco poplíteo y contacto con vaso poplíteos, (folios 118 53)'.
Invoca los informes de la sanidad pública de la propuesta, además de los folios 139, 141 y el del centro Novaélite, pero a lo solicitado no puede accederse, al haber sido ponderado ya su contenido por el juzgador a quo en uso de la facultad de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado, prevista en el art. 97,2º de la LRJS, debiendo primar su criterio objetivo por encima del más parcial e interesado de la parte recurrente, que se basa en otros medios probatorios alternativos más cercanos a sus tesis. No ha lugar a lo solicitado.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 2 de diciembre de 2019, en Autos núm. 634/18, seguidos a instancia de Damaso, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y UNIÓN DEPORTIVA ALMERÍA S.A.D., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1350.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1350.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.