Sentencia Social Nº 2987/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2295/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02987/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102328

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002295 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000849/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s:Rodrigo , UTE TUNEL PAJARES IV , BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS)

Abogado/a:JUAN JESUS MORCILLO JIMENEZ, MARIA JESUS HERRERA DUQUE , ENCARNACION DE ANDRES GARCIA

Recurrido/s:Rodrigo , UTE TUNEL PAJARES IV , BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS) , CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:JUAN JESUS MORCILLO JIMENEZ, MARIA JESUS HERRERA DUQUE , ENCARNACION DE ANDRES GARCIA , ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 2987/12

En OVIEDO, a veintitrés de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002295/2012, formalizado por los Letrados JUAN JESUS MORICLLO JIMÉNEZ, MARIA JESUS HERRERA DUQUE y ENCARNACIÓN DE ANDRES GARCÍA, en nombre y representación de Rodrigo , UTE TUNEL PAJARES IV y BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS), contra la sentencia número 223/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000849/2011, seguidos a instancia de Rodrigo frente a UTE TUNEL PAJARES IV, BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS), CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Rodrigo presentó demanda contra UTE TUNEL PAJARES IV, BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS), CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 223/2012, de fecha veintisiete de Abril de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor Rodrigo , con DNI: NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1965, y cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda ha venido prestado sus servicios con la categoría de oficial de 2ª para la empresa CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S. L con una antigüedad referida a la fecha 24 de junio de 2008.

2º.- En fecha 7 de julio de 2008, a las 11:00 horas, el actor sufre un accidente de trabajo al ser golpeado en la cabeza con la tapa del molde que se utiliza para la fabricación de las dovelas, dentro de su participación en el Proyecto de Obra de plataforma de la línea de alta velocidad León- Asturias, tramo 'túneles de pajares', lote IV cuyo promotor de la obra es ADIF, que a su vez ha encargado la construcción del lote 4 a la UTE TUNEL PAJARES LOTE IV, y esta a su vez ha subcontratado las operaciones en la planta de dovelas a la empresa CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL. La Entidad UTE TUNEL DE PAJARES IV tiene concertado según póliza firmada en fecha 1 de octubre de 2009, con la Aseguradora SEGUROS VITALICIO, un seguro de responsabilidad civil en relación a la construcción de la citada obra con una suma asegurada de 5.000.000 euros y una franquicia de 60.000 euros. El accidente acaeció en la fecha indicada en la planta de fabricación de dovelas, en la estación en la que se introduce la jaula de ferralla en el molde para el armado de la dovela. En ese puesto de trabajo se encontraban al momento del accidente el actor, otro trabajador de nombre Basilio y el encargado de la planta de dovelas, Celso .

3º.- El accidente tuvo lugar en la planta de fabricación de dovelas para la construcción de los túneles de pajares de línea de AVE, en la que existían diversos puestos de trabajo que se corresponden con las distintas fases que componen la cadena de fabricación de dovelas. Las fases son: apertura de molde, extracción de la dovela, limpieza de molde, aplicación de desencofrante, introducción de la jaula, hormigonado de moldes y fratasado de la dovela.

En el momento del accidente, el operario Basilio se encontraba sobre la plataforma situada al lado derecho del molde, mientras que el actor en el presente procedimiento y el encargado de la planta, se encontraban sobre la plataforma situada al otro lado del mismo. Una vez colocada la jaula de ferralla y colocados los tapones de plástico en el interior del molde, cerró una de las tapas del mismo y con tal tapa cerrada, el trabajador Basilio pregunto al actor si había colocado todos los tapones recibiendo una respuesta afirmativa. Por ello Basilio sacó el bulón de enclavamiento de seguridad y procedió a cerrar la otra tapa del molde, siendo ayudado por Celso , y en ese momento al caer la tapa golpeó con la esquina la cabeza del actor.

4º.- En fecha 4 de septiembre de 2008, el Instituto de Prevención de Riesgos Laborales emite un informe sobre el accidente producido en fecha 7 de julio, en el que en el apartado decausas del accidenteseñala' Cierre manual de una de las tapas superiores del molde de dovelas tras la introducción de la armadura. Presencia del trabajador accidentado en el radio de barrido por la tapa en su cierre por falta coordinación en la tarea. Fuerte golpe en la cabeza del trabajador con la esquina de la tapa. Posterior caída del trabajador sobre la plataforma de trabajo' y en el apartado de medidas de prevención indica 'Elaborar y respetar un procedimiento seguro en las operaciones de cierre de las tapas del molde, en el que se incluya la secuencia de trabajo. El cierre de las tapas del molde deberá ser realizado siempre por los dos trabajadores del puesto y no por terceros. Respetar el radio de barrido de la tapa de molde durante su cierre'.

5º.- En el momento del accidente, el actor llevaba casco de protección, guantes de cuero, calzado de seguridad, chaleco reflectante y protectores auditivos.

6º.- En fecha 7 de febrero de 2007, se aprobó el Plan de Seguridad y Salud para la obra del tramo túneles de Pajares lote 4, presentado por la contratista UTE TUNEL PAJARES IV, que contenía un anexo 15 sobre evaluación de riesgos laborales planta de dovelas.

7º.- Como consecuencia del accidente, y su consiguiente traslado al Hospital Central de Asturias, al actor se le diagnosticó hemorragia subaracnoidea hemisférica bilateral, en la hoz de cerebro y en la tienda del cerebelo, edema cerebral postraumático y daño axonal difuso, múltiples fracturas conminutas y desplazadas faciales que afectan al hueso frontal, ambos maxilares, ambos malares, etmoides esfenoides y fosas nasales con afectación de paredes orbitarias, fractura transversal del peñasco izquierdo con afectación de conducto auditivo externo y de cavidad glenoidea, fractura de apófisis coronoides de hemimándibula izquierda, hemorragia vitrea derecha, herniación y sección del músculo recto inferior derecho, lesión del nervio óptico derecho con ceguera del ojo, parálisis facial periférica derecha, hernia externa de la porción retrobulbar de la órbita izquierda por fractura desplazada, atelectasias pulmonares bilaterales y derrame pleural izquierdo, áreas hipodensas en región fronto basal bilateral asi como en lóbulo temporal izquierdo, aneurisma de la arteria cerebral anterior derecha distal.

El actor permaneció ingresado en el HUCA desde la fecha 7 de julio de 2008 siendo dado de alta por mejoría en fecha 2 de septiembre de 2008, siendo tratado quirúrgicamente de sus lesiones. En fecha 30 de septiembre de 2008 ingresó de nuevo en el HUCA con motivo de realizar una oclusión vascular del aneurisma y fue dado de alta en fecha 1 de octubre de 2008. En fecha 30 de noviembre de 2008 reingresa en Neurocirugía del HUCA para la realización de una arteriografía programada y es dado de alta en fecha 2 de diciembre de 2008. Nuevamente en fecha 9 de febrero de 2009 regresa al ingreso en Neurocirugía del HUCA para arteriografía programada con alta en fecha 11 de febrero de 2009, momento en el que el Servicio de Neurocirugía emite informe en que hace constar' es dado de alta a su domicilio recomendándole control por su medico de asistencia primaria'. El actor presenta las siguientes lesiones de carácter permanente: trastorno por estrés postraumático, limitación de apertura temporo- mandibular 0-45 mm, material de osteosíntesis en la cara, alteración de respiración nasal, perdida de visión del ojo derecho y sordera en oído izquierdo y una deformidad orbitaría derecha con una cicatriz de 12 cm que cruza la región frontal derecha hasta la raíz nasal, una cicatriz occipital de 10 cm que tapa el pelo, múltiples cicatrices faciales, 3 cicatrices en el hemitorax derecho, cicatriz de traqueotomía y cicatriz nucal de 3 cm.

8º.- En fecha 5 de noviembre de 2009, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se le reconoce al actor una incapacidad permanente en grado de total siendo la fecha de efectos del pago de la pensión por incapacidad la de 3 de agosto de 2009, con el siguiente cuadro clínico: traumatismo cráneo facial severo, HSA bilateral, aneurisma postraumático de arteria cerebral anterior embolicado, hundimiento de emicara derecha, amaurosis derecha por avulsión del nervio óptico y ojo catastrófico, cófosis izquierda por fractura de peñasco y trastorno adaptativo, y con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía del 555 de una base reguladora de 1.597,10 euros mensuales, declarándole afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 015 con derecho a percibir una indemnización en la cuantía de 1.500 euros.

La citada Resolución se impugnó por el actor solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente de tipo absoluto que fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 17 de septiembre de 2010 , contra la que se interpuso recurso de suplicación ante el TSJA que fue desestimado por Sentencia de fecha 18 de febrero de 2011.

9º.- Por Resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias de fecha 24 de enero de 2011, se reconoció al actor un grado de discapacidad del 71% por discapacidad psíquica-física-sensorial.

10º.- A resultas del accidente fue incoada por la Inspección de Trabajo Acta de Infracción NUM002 contra la empresa CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL apreciándose la responsabilidad solidaria de la empresa UTE TUNEL PAJARES IV y la infracción de los art. 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el art. 7.3 del RD 1627/97 y los art. 3.3 y Anexo II punto 1 apartados 1 y 2 del RD 1215/97 , tipificando la infracción como grave al amparo del art. 12.16. b del RD 5/200 de la Ley de Infracciones y Sanciones apreciada en su grado mínimo. En el Acta descrita, en el apartado de causas del accidente se reseña: '...(...) El accidente se produce al ir el trabajador a confirmar si efectivamente se había introducido los tapones por los que le preguntaba su compañero, siendo una reacción instintiva el inclinarse sobre el molde a mirar, momento que coincide con la bajada de la tapa que le golpea en la cabeza, ya que su compañero, al recibir una respuesta afirmativa del accidentado, continua con su tarea, no pudiendo suponer que este se va a asomar al molde, existiendo una falta de coordinación entre ambos al realizar la operación de cierre de tapas, ya que la misma la deben realizar entre los dos, sin intervención de terceros ajenos, evitando asi que los despistes o imprudencias de uno de ellos cause lesiones o perjuicios al otro. Es esta falta de coordinación no prevista en el procedimiento de trabajo ni en el plan de seguridad la causa del accidente. Tal y como se indicó antes , se dispone de un procedimiento de trabajo especifico para esta tarea, además de ello la empresa había realizado una evaluación de riesgos y el trabajador tiene no solo formación preventiva general sino una especifica para el trabajo a desarrollar en dicha planta. Aunque ni en el procedimiento de trabajo específico ni en el manual de instrucciones del equipo de trabajo dice nada sobre si las tapas las debe de bajar uno o dos trabajadores, durante la visita el encargado de planta indica que dado el peso, las tapas las debía de bajar entre los dos trabajadores, asi mismo en el informe del Técnico del Instituto Asturiano de PRL se hace referencia a esta falta de coordinación y como medida de prevención se recoge la necesidad de que las tapas sean cerradas por los dos trabajadores que intervienen en la operación con lo cual se evitan posibles descuidos o las posibles imprudencias de uno de ellos, debiendo recogerse en el procedimiento de trabajo, y aplicarse en la práctica toda la secuencia para realizar la operación de manera segura'.

La Resolución de fecha 26 de agosto de 2011 de la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias confirmó el Acta de Infracción 53008/09 extendida por la Inspección de trabajo y Seguridad Social a la empresa CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL, como subcontratista y UTE TUNEL DE PAJARES IV como principal y solidaria imponiéndoles la sanción de 2.046 euros.

11º.- La Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de fecha 2 de junio de 2010, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de incrementar las prestaciones reconocidas al trabajador por incapacidad temporal y aquellas que se le reconocieran en el futuro en un 30%, siendo impugnada ante la Jurisdicción Social tal decisión, que se resolvió por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 24 de mayo de 2011 , que confirmo la Resolución, siendo recurrida tal Sentencia en suplicación por la empresa UTE TUNEL DE PAJARES IV, cuya Resolución no consta.

12º.- La empresa UTE TUNEL PAJARES IV elaboro una investigación sobre el accidente emitiendo un informe en fecha 16 de julio de 2008 en el que en el apartado de conclusión señala 'El accidente se genera al introducirse una duda sobre si los anclajes de plástico estaban colocados (que se ha comprobado que si lo estaban); esta pregunta genera la reacción instintiva de realizar una última comprobación. Los trabajadores que accionaron la tapa no podía prever que el trabajador iba a asomarse al interior del molde, y el trabajador herido no se percató o no comprobó antes de asomarse al molde e introducirse en el radio barrido por la tapa si ya se había iniciado el cierre de la misma. Esto sucedió a pesar de que el trabajador herido había contestado afirmativamente a las pregunta sobre si las piezas estaban colocadas y dio con ello el visto bueno para que, por su parte del trabajo, pudiera cerrarse la tapa'.

La empresa dispone del Manual de Utilización y técnica del carrusel de la empresa cbe-tunnels fabricante de la maquina, moldes y demás componente de la fábrica de dovelas y en el apartado de prescripciones de utilización señala en su nº 4' las personas encargadas del manejo del carrusel deben estar familiarizadas con las medidas de seguridad necesarias. En el caso de aplicación excepcional, el usuario establecerá las instrucciones necesarias complementarias'.

13º.- El actor recibió en fecha 23 de junio de 2008 una charla de 1 hora en Prevención de Riesgos Generales de Seguridad e Higiene en el trabajo impartida por D. Augusto , y en fecha 24 de junio de 2008 recibió una charla de 2 horas sobre riesgos específicos existentes en la planta de Dovelas y las mediadas preventivas a seguir impartida por D. Rodrigo , técnico de Prevención de GRUPO PREVENO RTE S. L, siendo entregada documentación de evaluación de riesgos del puesto de trabajo y procedimientos.

14º.- A resultas del accidente el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lena ordenó la apertura de las Diligencias Previas nº 493/2008 con el resultado de Auto de sobreseimiento de fecha 20 de noviembre de 2009 por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

15º.- En fecha 20 de octubre de 2010 el actor interpuso una demanda de conciliación civil ante el Juzgado nº 2 de Siero para conseguir un acuerdo extrajudicial, habiéndose celebrado en fecha 5 de mayo de 2011 con el resultado de sin avenencia para la empresa UTE TUNEL DE PAJARES IV y de intentado sin efecto para la empresa CAMINZA CONSTRUCCIONES.

16º.- Se celebró acto de conciliación ante el UMAC con fecha 10 de octubre de 2011 con el resultado de 'sin avenencia' respecto de las entidades UTE TUNEL DE PAJARES IV y GENERALI SEGUROS y con el resultado de 'intentado sin efecto' respecto a CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL'.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Rodrigo contra las Entidades UTE TUNEL DE PAJARES IV, CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL y la Compañía BANCO VITALICIO (GENERALI SEGUROS), debo declarar y declaro la responsabilidad de las empresas UTE TUNEL DE PAJARES IV y CAMINZA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL en el accidente laboral sufrido por el actor en fecha 7 de julio de 2008, y en consecuencia: debo condenar y condeno a las demandadas a que de forma conjunta y solidaria abonen al actor la cifra de 204.421,79 euros, aplicándose para la Compañía GENERALI SEGUROS lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución al existir una franquicia, y al abono de los intereses moratorios correspondientes que se devenguen desde la interposición de la demanda, y en lo referente a la Entidad aseguradora GENERALI SEGUROS al abono de los intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y hasta su total abono.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Rodrigo , UTE TUNEL PAJARES IV, BANCO VITALICIO SA (HOY GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de setiembre de 2012.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interponen el accionante, la U.T.E Túnel Pajares IV y la aseguradora demandada sendos recursos de suplicación, siendo recíprocamente impugnados, que en el caso del primero se fundamenta de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de La Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, sustentándose únicamente los otros dos recursos en éste último motivo.

Respecto de aquél debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber:

1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso analizado en el que la variación fáctica propuesta se sustenta en la pericial médica practicada en el plenario y en los documentos que obran a los folios 94, 175 a 195, 187 y 188 y 318 a 331 de las actuaciones, medios probatorios que no revelan per se el exigido y ya reseñado error patente y claro de la Juzgadora a quo en su apreciación, ya que carecen de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable pues la equivocación denunciada no emana por sí misma de ellos de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998 ). El recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha valorado ya aquéllos junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el exhaustivo juicio de razonabilidad que se detalla en el Séptimo de los Fundamentos de Derecho, mas eficacia y credibilidad, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada al no evidenciarse error en las pruebas documentales o periciales, no comportando esto ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

SEGUNDO.- Igual surte desestimatoria han de seguir las infracciones jurídicas esgrimidas en el recurso examinado, centradas en los preceptos 1.101 y 1.106 del Código Civil y en los Baremos contenidos en el Real Decreto 8/2004, de 29 de Octubre, y en la Resolución de 20 de Enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Constitucional detalladas en el escrito de formalización. Discrepa la parte de las cuantías reconocidas en la Sentencia atacada a determinadas partidas indemnizables, así como de la aplicación que en ella efectúa la Magistrada a quo de algunas de las disposiciones contenidas en la segunda precitada normativa.

Siguiendo el orden y la propia dinámica acogida en el recurso cabe señalar:

1º) Por cuanto se refiere a la no valorada secuela consistente 'Síndrome postconmocional (cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, etc...)', encuadrable en las 'mermas cognitivas, emocionales, afectivas y volitivas' (Tabla VI Capítulo 1), el rechazo ya antes motivado de la postulada variación fáctica del ordinal Séptimo, determina que tal secuela no pueda ser objeto de valoración alguna. La Juzgadora expresamente razona en el Fundamento de Derecho Séptimo el porqué de su exclusión al no existir prueba acreditativa de tal secuela y basarse en informes médicos que se limitan a trasladar las propias manifestaciones de la parte interesada.

2º) Lo mismo cabe decir de la 'anosmia con alteraciones gustativas', pues se ampara en 'en una impresión que se deduce de lo relatado por el paciente en su caso sin prueba objetiva que ayude a una valoración'. Es de significar que la referencia que se contiene en el Hecho Probado Séptimo a las 'áreas hipodensas en región fronto basal bilateral así como en lóbulo temporal izquierdo', forma parte y no puede desvincularse del diagnóstico efectuado tras el traslado del accionante al Hospital Central de Asturias; sin embargo no todas las clínicas objeto de tal inicial diagnóstico forman parte de las 'lesiones de carácter permanente' que en el último párrafo de dicho ordinal fáctico se declaran probadas, y que son, en definitiva, las únicas valorables a los efectos indemnizatorios interesados.

3º) Idéntica respuesta ha de darse a la 'paresia tronco nervio facial derecho', que aparece en aquél diagnóstico pero no las lesiones definitivas.

4º) Respecto de 'la alteración traumático con oclusión dental', razona la Juzgadora 'que no debe ser valorada de forma independiente desde el momento que en que se acoge, y así se entiende que debe ser, la limitación de apertura en la articulación temporo mandibular 0-45 mm.'. No existe base jurídica que ampare la subjetiva e interesada pretensión del recurrente a partir de la apreciación del perito que depuso en la vista oral, medio probatorio que, como se ha dicho, fue ya tomado en consideración por aquélla.

5º) Los 12 puntos razonadamente asignados al 'perjuicio estético', consistente en 'una deformidad orbitaria derecha con una cicatriz de 12cm que cruza la región frontal derecha hasta la raíz nasal, una cicatriz occipital de 10cm que tapa el pelo, múltiples cicatrices en el hemitórax derecho, cicatriz de traqueotomía y cicatriz nucal de 3cm', se otorgan tras ser considerado 'moderado', siendo el máximo admitido por la horquilla que abarca 7-12, no apreciándose en tal calificación error, arbitrariedad o incoherencia que justifique la concesión de la mayor puntuación (23 puntos) interesada por el demandante, pues se ha efectuado atendiendo a la ponderación de su significación conjunta y sin atribuir a cada uno de sus componentes una determinada puntuación parcial (Capítulo Especial Perjuicio Estético, punto 5).

6º) Por último es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 14 de Julio de 2009 , la que proclama que ha de quedar 'al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.).

El porcentaje del 10% de factor de corrección otorgado por la Juzgadora, atendiendo a las circunstancias personales concurrentes y al reconocimiento de un grado de invalidez permanente total, habiendo sido expresamente rechazado judicialmente el de absoluta, se adecua plenamente al criterio plasmado en la doctrina que antecede, sin que consten en la versión histórica de la Sentencia qué actos u ocupaciones de los antes relacionados no puede realizar o disfrutar el recurrente o para cuales de ellos presenta dificultad o limitación.

TERCERO.- Se denuncia inicialmente en el recurso formulado por la aseguradora demandada la vulneración del nº 2 de la Tablas III y VI del aparatado Segundo del Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, al haber sido sumadas aritméticamente las diferentes puntuaciones otorgadas a cada una de las lesiones permanentes consideradas, mostrando expresa conformidad con éstas y aquéllas.

Dispone la normativa que se dice infringida que cuando el perjudicado sufra diferentes lesiones derivadas del mismo accidente se otorgará una puntuación conjunta que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: [(100-M) x m/100]+M, donde 'M' es igual a la puntuación de mayor valor y 'm' es igual a la puntuación de menor valor. Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta. Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula y el término 'M' se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada. Si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula.

El motivo examinado ha de merecer favorable y parcial acogida, en los términos que se dirá, pues ciertamente tal suma aritmética ha sido incorrectamente efectuada en la instancia, en lugar de haber proyectado la referida fórmula sobre cada una de las puntuaciones asignadas a cada residual. Así, siendo las mismas de 25, 15, 12, 4, 3 y 2, resultaría: 100-25X15:100+25= 36,25, por redondeo 37; 100-37X12:100+37=44,56, redondeo 45; 100-45X4:100+45=47,20, redondeo 48; 100-48X3:100+48=49,56, redondeo 50; y 100-50X2:100+50=51 puntuación total que a razón de 1.696,94 euros/punto, vista la edad del accionante, suman 86.543,39 euros, en lugar de los 117.887,38 euros concedidos en la Sentencia.

Distinta suerte, por tanto desestimatoria ha de seguir la violación normativa esgrimida a continuación, centrada en el Principio General de Compatibilidad de la Indemnizaciones para la reparación del daño y de la doctrina plasmada en las Sentencias citadas en el escrito de formalización. El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Febrero de 2006 , dictada en la Sala General, recuerda que 'deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado, pues de lo contrario se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable'. Ahora bien ése mismo Tribunal se ha encargado de matizar la doctrina precedente, por todas la ya citada Sentencia de 14 de Julio de 2009 , precisando que 'En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que', como ya antes se ha trascrito, 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

En la misma línea la Sentencia de 17 de Julio de 2007 proclama que el descuento del capital coste de la pensión por incapacidad permanente reconocida a consecuencia del accidente de trabajo de la indemnización total por daños y perjuicios otorgada en aplicación del baremo de circulación por los diversos conceptos en él previstos, es contrario a la doctrina que sienta la Sala en el sentido de que 'como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante'.

De este modo no cabe atacar la decisión de la Magistrada en la fijación de los analizados factores de corrección pues al no precisar porcentaje alguno correspondiente a la incapacidad laboral ni a la discapacidad vital, no consta que obedezcan al lucro cesante. Ello no obstante y en lógica consecuencia con lo razonado en el primer párrafo de este Fundamento de Derecho, el porcentaje del 10% del factor de corrección proyectado sobre las lesiones y el perjuicio estético habrá de quedar fijado en 9.582,22 euros (86.543,39 de las primeras+9.278,76 euros del segundo), en lugar de los 12.716,61 euros concedidos en la Sentencia a partir de una suma de ambos conceptos ascendente a 127.166,14 euros.

Por último sí debe de prosperar la denuncia del precepto 20 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, relativa a los intereses reconocidos. Consolidada doctrina jurisprudencial, cuya reiteración excusa de su pormenorizada cita, afirma que la finalidad de dicho precepto es garantizar el pronto cumplimiento de la obligación de pago y sancionar a la aseguradora morosa con un interés relevante cuando la falta de abono obedece a causa no justificada o a ella imputable, situaciones no concurrentes en el supuesto estudiado. Si bien es cierto que la existencia de una controversia judicial no puede generar siempre y en cualquier caso la exoneración del abono de intereses, pues la entidad aseguradora con solo oponerse al pago se colocaría en una posición de privilegio obligando al potencial beneficiario a plantear demanda judicial, no lo es menos que tal exoneración sí opera cuando la negativa al pago se sustenta en una causa realmente justificada.

En las presentes actuaciones la deuda indemnizatoria ni era líquida ni se encontraba determinada contractualmente (a diferencia de lo sucede en el aseguramiento de mejoras voluntarias de prestaciones de la Seguridad Social), siendo necesario un pronunciamiento judicial (la sentencia de instancia) para determinar el alcance y contenido de la responsabilidad civil por daños y perjuicios a la que resultaron condenadas las demandadas, estando pues amparado el retraso en el abono de la indemnización en una controversia razonable, dato que también se desprende de la enorme desproporción existente entre lo reclamado en la demanda (410.133,85 euros) y lo finalmente concedido en sentencia (204.421,79 euros), lo que autoriza, en el presente caso, a no imponer los intereses del artículo 20 de Ley del Contrato del Seguro dado que ni la deuda era liquida ni incontrovertida, devengándose por tanto y también para la aseguradora recurrente solo los intereses en los términos fijados en la sentencia recurrida para las empresas demandadas, esto es, el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la interposición de la demanda rectora de este proceso, y hasta la fecha de esta sentencia; respecto a los intereses procesales, se devengará - artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - el interés legal del dinero más dos puntos a partir de la fecha de esta Resolución.

CUARTO.- Por cuanto se refiere al recurso interpuesto por U.T.E. demandada, se invoca primeramente la falta de su legitimación pasiva encauzada en la violación de los preceptos 1.2 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, 1.101 del Código Civil y 24.1 y 2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Con carácter general la responsabilidad solidaria postulada en demanda es imputable a todo aquel que incurra en los supuestos de hecho previstos en los artículos 1.101 o 1.902 del Código Civil ; por tanto quien incumpla sus obligaciones contractuales o las cumpla deficientemente por culpa o negligencia, en el ámbito de la responsabilidad contractual, y quien cause daño a otro mediante culpa o negligencia, aunque no exista vinculo contractual, ha de ser responsable de los daños que cause. Por referirnos específicamente al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, serán responsables por esta vía todas aquellas personas que teniendo obligaciones en la materia las incumplan o cumplan deficientemente, así como las que, sin haber asumido deberes u obligaciones especificas, causen a otro daños y perjuicios ligados a la seguridad y salud en el trabajo. En este grupo de responsables deben quedar incluidas ciertamente todas aquellas personas físicas y jurídicas que tengan alguna relación con el trabajo.

Mas concretamente, frente a la obligación impuesta al empresario principal en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores de responder de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata, la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, extiende y amplía tal responsabilidad al incumplimiento por contratistas y subcontratistas de las normas dirigidas a la prevención de ese tipo de riesgos. Así en artículo 24.3 impone a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo el deber de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Por otro lado el precepto 42.2 de dicha Ley, hoy derogado, prescribe lo mismo que el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , actualmente vigente, esto es que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Finalmente el artículo 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, relativo a seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año), al referirse al supuesto de que «dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo», establece un «deber de colaboración» entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.

La versión histórica que acoge la Sentencia impugnada evidencia que la entidad recurrente, adjudicataria de la obra detallada en su ordinal fáctico Primero, subcontrató con el empleadora del accionante la fabricación de las dovelas para la construcción de los túneles de Pajares de la línea de AVE, habiendo tenido lugar el accidente laboral en la planta en la que tal fabricación se llevaba a cabo y con la intervención de personal de la propia U.T.E.; la eventual omisión de la observancia de exigibles normas de seguridad e higiene en el trabajo, que luego será analizada, determina que la responsabilidad objeto de enjuiciamiento pueda extenderse a la misma, siendo pues necesaria su llamada al proceso.

La segunda de las denuncias normativas esgrimida en el recurso con amparo en los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1.968.2 del Código Civil , prescripción de la acción ejercitada, esta condenada al fracaso ya que la reclamación exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un accidente de trabajo no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas generadas por aquél y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Será por tanto cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme, ya en el expediente administrativo seguido en materia de invalidez ya en el ulterior proceso judicial, cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésa resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios, tesis que viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que del importe total de los causados podrán, en su caso, deducirse las cantidades que por prestaciones de la Seguridad Social haya podido percibir el beneficiario, y éstas no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que le declara afectado de grado alguno de invalidez permanente, pues antes se ignorarán las cuantías a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el accidentado.

En el supuesto enjuiciado no puede pretenderse que sea la Resolución de la Entidad Gestora de 5 de Noviembre de 2009, declarativa del grado de invalidez permanente total, la que determine el dies a quo para el cómputo del plazo de un año establecido para el ejercicio de la acción, ya que la misma fue recurrida por el demandante en vía judicial postulando un mayor grado de incapacidad, recayendo Sentencia desestimatoria en la instancia el 17 de Septiembre de 2010 , confirmada en fase de suplicación por la de 18 de Febrero de 2011, fecha ésta, en definitiva, en la que se debe de localizar el conocimiento de aquéllos presupuestos antes referidos que condicionan el ejercicio de la acción. La presentación de la demanda rectora del actual proceso el 15 de Noviembre de ése precitado último año determina que tal ejercicio se ha hecho efectivo dentro del plazo legalmente previsto.

Concluye el recurso analizado con la infracción de los artículos 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , 1.101 , 1.102 , 1.104 y 1.902 del Código Civil y 24.1 y 24.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgo Laborales, invocando finalmente la denuncia del precepto 1.108 del segundo citado cuerpo normativo en cuanto se refiere a los intereses moratorios.

Para que surja la responsabilidad contractual que se contempla en el precitado precepto 1.101 del Código Civil, conforme al cual «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas», es precisa, según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, la concurrencia de determinados requisitos, a saber: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

El sentido clásico de la culpa civil parte de identificarla con negligencia, concepto que se opone al de diligencia, basado todo ello en un criterio subjetivo. La culpa es desviación de un modelo ideal de conducta: modelo representado, una veces por la 'fides' o 'bona fides', y otra por la 'diligentia' de un 'pater familias' cuidadoso. En la culpa, el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituido por el de 'previsibilidad', o sea, la posibilidad de prever, y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo. La diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y debe esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso.

La medida de la diligencia exigible es variable en cada supuesto; según el artículo 1.104 del Código Civil dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, disponiendo que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Es pues una medida que atiende a un criterio objetivo y abstracto, y la cuestión de si el agente ha obrado con el cuidado, atención o perseverancia exigibles habrá de resolverse teniendo en cuenta las circunstancias que determinarán la medida necesaria de diligencia y cautela.

Por otra parte, los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones si el enlace es lógico, siendo también reiteradísima la jurisprudencia que proclama que el repetido artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación.

En otro orden de cosas cabe afirmar que el Capítulo III de la citada Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, bajo la rúbrica de Derechos y obligaciones, desarrolla los principios recogidos en los artículos 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales afectantes a la seguridad y a la salud en el trabajo, imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, como se anticipa ya en el punto 5 de la Exposición de motivos de aquélla norma, '...desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, mas o menos amplio, de deberes y obligaciones ...', derivando de ello la previsión contenida en el artículo 14.2 de la misma que exige que en el cumplimiento del deber de protección la empresa debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que implica que debe no ya intentar que no se produzca un riesgo sino garantizar que el daño o lesión de aquéllas no va a producirse. Igualmente y conforme recuerda la Sentencia de esta misma Sala de lo Social de fecha 22 de Junio de 2001 '... conviene advertir que pese a las apariencias superficiales, los textos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contienen verdaderos tipos de conductas a los que, por las circunstancias de éstas, no cabe exigir mayor concreción, puesto que no se refieren a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos, cuya infinita versatilidad no puede ser objeto de mayores precisiones en su descripción. La norma es ontológicamente incapaz de prever la variedad incalculable que en esta materia pueden revestir unas conductas como la falta misma de los elementos materiales encaminadas a la preservación de los riesgos, pero impone al empresario el deber de adoptar cuantas medidas sean necesarias para su debida prevención ...', deuda de seguridad que no se agota con el mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que implica además que tales medidas sean las razonables y las de máxima seguridad, admitiéndose, no obstante, un cierto grado de riesgo que permitirá exonerar de responsabilidad al empleador en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles o inevitables pese a la observancia de la diligencia debida.

Del inalterado relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia y de los datos que con indudable valor fáctico se recogen en el Sexto de sus Fundamentos de Derecho, se desprende que el accidente enjuiciado se produjo en la planta de fabricación de dovelas en la que trabajan diferentes operarios en las diversas fases que componen la cadena de fabricación; mientras que un compañero del actor se encontraba sobre la plataforma situada al lado derecho del molde, este y el encargado de la planta lo hacían sobre la plataforma sita al otro lado; una vez colocada la jaula de ferralla y los tapones de plástico en el interior del mismo y tras ser cerrada una de sus tapas, aquel operario preguntó al demandante si había colocado todos los tapones, recibiendo respuesta afirmativa; tras ello el referido trabajador sacó el bulón de enclavamiento de seguridad y procedió a cerrar la otra tapa del molde con la ayuda del encargado de planta, momento en el que al caer dicha tapa golpeó con la esquina la cabeza del actor. La causalidad adecuada del accidente se debe a 'un fallo clamoroso en la coordinación de los que intervenían en la bajada de la tapa del molde del proceso en el que llevaba a cabo su labor el trabajador accidentado'. El compañero de trabajo de éste 'procedió en un momento dado a quitar el bulón de seguridad de la tapa derecha y ayudado por el encargado, es decir de forma diferente a como se había hecho instantes antes entre' él mismo y el actor, empujan dicha tapa sin advertirle 'que modificaban lo que era normal o habitual en estos casos', bajando la tapa entre los dos, 'lo cual se traduce en una contundente falta de coordinación que conlleva el accidente, es decir en el momento en el que estas dos personas bajan la tapa derecha, el ritmo o proceso de trabajo normal de la apertura de molde, fratasado de dovela y cierre de molde ya se había descoordinado y las consecuencias fueron las conocidas'. Por otro lado no consta que exista una evaluación concreta de riesgos en el Plan de Seguridad sobre ese procedimiento' (Fundamento de Derecho Sexto), y sí, por contra, que para evitar la indicada falta de coordinación y como medida de prevención deberían ser los dos trabajadores que intervienen desde el principio en la operación quienes procediesen al cierra de las tapas, evitando así que la participación de un tercero genere posibles descuidos o imprudencias de uno de ellos.

Nos encontramos así con incumplimientos empresariales de las obligaciones impuestas en el precepto 7.3 del Real Decreto 1627/1997, de 24 Octubre, que establece que en 'relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere este artículo constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el capítulo II del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención'; igualmente en el artículo 3.3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 Julio 1997 , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, al prever que para 'la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo'; finalmente en el punto 1, apartados 1 y 2 del Anexo II a ésta última norma jurídica, que determinan que 'Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores', y que 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo'.

Tales incumplimientos de preceptivas normas de seguridad e higiene en el trabajo, determinantes de la causación del accidente, constituyen un ilícito laboral generador de responsabilidad empresarial, no solo de la empleadora del accionante, sino también de la entidad recurrente. El elemento culposo de tal responsabilidad, el factor culpabilístico, la infracción de diligencia y cuidado exigibles corresponde a la primera, en cuanto deudora de seguridad 'iure propio', pues asume el control de la infraestructura de trabajo y el poder de dirección, de tal modo que es ella quien puede y debe proporcionar a los operarios bajo su dependencia el medio o entorno adecuado y oportunamente seguro; pero también a la segunda que, obligada a vigilar la observancia de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa con la que había subcontratado la realización de las obras o servicios de su propia actividad y en su centro de trabajo, al imponerlo así el ya citado artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , no solo omitió culposamente tal obligación, sino que además contribuyó activamente a la producción del accidente con la indebida y descuidada participación de su personal (encargado de la planta) en la actividad que se desarrollaba.

Ninguna imprudencia cabe atribuir al demandante, que conforme se recoge en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo detallada en el Hecho Probado Décimo de la Resolución de instancia, al ir 'a confirmar si efectivamente se había introducido los tapones por los que le preguntaba su compañero', actúa con 'una reacción instintiva' al 'inclinarse sobre el molde a mirar, momento que coincide con la bajada de la tapa que le golpea en la cabeza, ya que su compañero, al recibir respuesta afirmativa del accidentado, continua con su tarea, no pudiendo suponer que este va a asomar al molde', existiendo la ya comentada 'falta de coordinación entre ambos al realizar la operación de cierre de tapas, ya que la misma la deben realizar entre los dos, sin intervención de terceros ajenos'.

Por último debe también de ser rechazada la violación del artículo 1.108 del Código Civil , subordinada al previo éxito de la infracción precedente.

QUINTO.- En atención a lo hasta aquí razonado tan sólo el recurso interpuesto por la aseguradora demandada ha de merecer parcial acogida en los términos ya expuestos en el Tercero de los Fundamentos de Derecho, de ahí que el quantum indemnizatorio total ascienda a 169.943,41 euros, frente a los 204.421,79 euros otorgados en la instancia, obedeciendo tal diferencia a la existente entre el importe reconocido por lesiones permanentes y perjuicio estético, 127.166,14 euros más el 10% de factor de corrección, 12.716,61 euros, y el aquí otorgado 95.822,15 más su 10%, 9.582,22 euros, derivado de lo ya indicado en aquél Fundamento, manteniéndose invariables el resto de las cuantías y conceptos detallados en el Séptimo de razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Rechazando los recursos de suplicación formulados por ACTOR y UTE y estimado en parte el interpuesto por ASEGURADORA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en autos seguidos a instancia del primero contra dichas entidades y contra la empresa CAMINZA en materia de reclamación de cantidad, daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el único sentido de cuantificar el importe que en concepto de indemnización corresponde percibir al actor en la suma total de 169.943,41 euros, y de dejar sin efecto la condena al interés moratorio en ella impuesto a la citada aseguradora, confirmando el resto de los pronunciamientos acogidos en la instancia.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.