Sentencia Social Nº 2994/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2987/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2009 - 8003873

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 20 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2994/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Macarena frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 8 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 778/2009 y siendo recurrido/a Fundacio Privada d'Industries de la Carn. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Macarena contra FUNDACIÓ PRIVADA D'INDUSTRIES DE LA CARN, en reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todos los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La demandante, nacida el 30-8-1981, prestó servicios para le empresa FUNDACIÓ PRIVADA D'INDUSTRIES DE LA CARN desde el 17-3-03 hasta que fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para la profesión habitual, con la categoría profesional de auxiliar de inspección veterinaria, con un salario mensual bruto según nómina septiembre de 2008 de 1.675,93 euros con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO. Inspección de trabajo realizó un informe de 1-6-09 sobre la visita realizada el 2-6-10 al centro de trabajo de la actora en Industrias Cárnicas Vilaró SA (Primayor Foods) de la carretera de Torregrossa km 11,50 de Mollerussa, en el que se comprobó que la demandada tiene un número determinado de auxiliares veterinarios que prestan servicios en los diferentes mataderos, la actora fue contratada sin puesto fijo de trabajo en ningún matadero como personal flotante para realizar sustituciones por vacaciones, bajas médicas, permisos y demás que provocaran absentismo, si no había absentismo no trabajaba pese a seguir cobrando sueldo. En el centro visitado, donde la actora prestaba sus servicios, tienen 3 auxiliares veterinarios con turnos rotativos cada 3 semanas, y tienen las siguientes funciones:

-1-Pre-mortem: fase anterior a la matanza del animal, dura 1 hora y 30 minutos, revisar documentación animales, estado, descarga de camiones y control de aturdimiento (inhalación CO2).

-2-Post-mortem: -a- control de canales, una vez que se ha matado el animal y colgado en un gancho y pasan por la cadena y abierto en canal, controlan la canal ya desprovisto de vísceras, si se detecta algún problema en el interior se desvía la pieza de la cadena y posteriormente se inspecciona el control visual, trabajador lleva cuchillo por si tiene que cortar alguna parte de tejido para su análisis.

-b- control de vísceras, que están retirada y colgadas en un gancho y pasan por la cadena, algunas se depositan en bandejas, gancho y bandejas están a una altura de 1,36 m del suelo. Se realiza control visual y lleva en la mano un cuchillo.

.pulmones si es categoría 2 (desecho para consumo humano) lo retira y para señalarlo hace un corte con el cuchillo.

.hígado se palpa si no es apto para consumo lo retira y lo tira, si es categoría 3 (apto consumo otros sectores, no humano, se hace un corte en forma X).

.riñones, siempre se cortan para inspeccionar.

.tripas y bazo solo control visual.

.corazón, siempre se hace un corte.

-c- miran que las canales estén bien identificadas.

-3- control de trampas de las ratas e insectos.

La primera baja de la actora en 2007 la empresa tenía una producción de 2000 a 2500 cerdos al día, 350 cerdos por hora lo que representa unos 10 segundos por cerdo en la cadena, la jornada dedicada a cortar es de 4 horas al día haciendo descansos cada 2 horas. La actora estuvo en situación de IT del 29-8-07 hasta el 10-8-08 causando alta por curación y del 5-11-08 hasta el 10-12-08 causando alta con propuesta de invalidez. En el año 2007 todos los meses hay algún día de baja médica por accidente con excepción de enero, febrero y abril.

Considerando que el accidente es producido por un tema músculo-esquelético.

TERCERO. El contrato laboral entre las partes se origina como consecuencia de una subcontrata de servicios en virtud de Conselleria de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya contrata administrativamente un convenio de 4 años con la entidad demandada para llevar a cabo la gestión del servicio de prestación externalizada de las funciones consistentes en la participación, desempeño y desarrollo de las labores profesionales de apoyo, ayuda y complementación de los servicios públicos de inspección veterinaria en mataderos, salas de despiece y almacenes frigoríficos por parte del colectivo de Auxiliares de inspección veterinaria.

CUARTO. La actora estuvo en situación de IT por accidente de trabajo de 6-8-07, desde el 29-8-07 hasta el 10-8-08 que se produjo el alta por curación. Constando como parte lesionada cuello, columna y vértebras del cuello y espalda, otras dislocaciones, esguinces y torceduras. En el historial médico de la mutua consta que el 29-8-07 rotura del tendón de supra espinoso, acude la actora y refiere parestesias de los dedos, síndrome de túnel carpiano derecho en octubre de 2007 se recoge omalgia y cervicalgia, dolor hombro derecho al levantar pesos.

QUINTO. La actora estuvo en situación de IT por accidente de trabajo de 30-9-08 por recaída, desde 5-11-08 hasta el 10-12-08, causa del alta propuesta de invalidez, constando lesión hombro y articulaciones del húmero. La actora acudió a la mutua y refirió dolor hombro derecho cortando vísceras durante 2 horas, diagnosticando tendinopatía crónica hombro derecho, en la exploración se determinó no limitación funcional auque álgia a la abducción y elevación de la extremidad derecha, contractura muscular pectoral derecha.

SEXTO. El INSS en resolución de 20-3-09 aprobó la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencia de accidente laboral el 55 % de la base reguladora de 1.618,34 euros con efectos económicos de 22-1-09. La comisión de Evaluación de Incapacidades el 11-3-08 había formalizado dictamen de propuesta al INSS constando como fecha de inicio de IT el 29-8-07, y recogiendo el siguiente cuadro residual: síndrome subacromial intervenido quirúrgicamente con reintervención por subluxación de porción larga bíceps con evolución tórpida con limitación de movilidad de hombro derecho mayor al 50 %, no puede realizar esfuerzos ni manipulación de cargas que impliquen intervención del miembro superior derecho, ni elevación de este por encima del nivel del músculo con propuesta de incapacidad permanente total.

El Juzgado Social núm. 1 de Lleida dictó sentencia el 22-9-09 en el procedimiento de despido 431/09 que desestima la demanda que interpuso la actora contra la baja a la que procedió la empresa demandada tras la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

SÉPTIMO. La actora reclama la cantidad total de 121.105,15 euros por 426 días de incapacidad temporal 23.547,88 euros (6 hospitalarios, 376 impeditivos y 110 no impeditivos), por incapacidad permanente total 87.364,59 euros más el 10 % del factor corrector, por daño moral 10.192,68 euros: secuelas funcionales 10 puntos 8.546,90 euros y 1 punto estético 719,18 euros más el 10 % del factor corrector.

La trabajadora estuvo de baja desde el día 29-8-07 hasta el 10-8-08 y del 5-11-08 hasta el 10-12-08, estuvo hospitalizada desde el 25-3-08 hasta el 28-3-08 y del 23-10-08 hasta el 24-10-08. Que laactora trabajó efectivamente entre baja y baja los días 11, 12, 13, 18, 19, 20 y 21 de agosto; 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25 y 26 de septiembre, en octubre disfrutó de las vacaciones y en noviembre prestó servicios efectivos el 4-11-08.

OCTAVO. El Dr. Felicisimo de la mutua emitió el 22-8-08 informe sobre el estado de salud de la actora en el que consta que ha sido intervenida de síndrome subacromial y subluxación PL de bíceps humeral del hombro derecho alta el 10-8-08 con algias residuales se aconseja la no realización de movimientos repetitivos y continuos de elevación extremidad superior derecha y de abducción de la misma. Que el departamento de recursos humanos tenía conocimiento de dicho informe médico el 26-8-08.

NOVENO. La actora fue sometida a reconocimiento médico por la empresa en la que se valoran los riesgos biológicos, a terceros, sobreesfuerzos valorándola como apta el 19-4-07. Y el 8-5-06 también fue valorada como apta valorando los riesgos de su puesto de trabajo de sobreesfuerzo, ruido inhalación sustancias nocivas, dermatosis laboral. El 11-4-08 la actora no aceptó ser reconocida por el médico.

DÉCIMO. La empresa demandada tiene prevista la evaluación específica de riesgos el 7-7-06 del puesto de trabajo de supervisión de canales, con medidas correctoras propuestas, sobre los riesgos de caída de personas al mismo nivel, caída de objetos desprendidos, choques o golpes contra objetos inmóviles, golpes/cortes por objetos o herramientas, proyección de fragmentos o partículas, sobreesfuerzo (previendo información sobre riesgo asociado a movimiento y posturas de trabajo, formación específica a los trabajadores sobre riesgos posturales, movimientos repetitivos en el trabajo), etc ... También recogida dicha evaluación de riesgos laborales el 31-1-07 constando en concreto los riegos de los puestos de trabajo de supervisión de canales y supervisión de vísceras recomendando en ambos puestos vigilancia médica y recomendaciones posturales. También recogida en la planificación de la actividad preventiva 2006-2008 las intervenciones técnicas. Consta la asistencia a la formación de prevención de riesgos laborales de 2007 la actora, certificado de información de riesgos detectados en la evaluación inicial y medidas y actividades adoptadas planificadas a favor de la actora, recibió más formación en noviembre de 2008, material formativo. Y en dicha empresa se distribuyen publican boletines mensuales sobre prevención de riesgos laborales. El riesgo de movimientos y esfuerzos repetitivos del puesto de trabajo de la actora durante 7 h 45 minutos de trabajo efectivo es ligero para el brazo derecho mu ligero para el brazo izquierdo. El riesgo real al que estuvo expuesta la actora realizando tareas de revisión de vísceras y de canales en el matadero de Primayor Foods durante noviembre de 2008 el riesgo ponderado era menor al obtenido.

DECIMOPRIMERO. El 4-9-06 se formalizó acta de constitución del Comité de de empresa de la Fundació Privada d'Industries de la Carn en la que asiste la actora como grupo independiente y es nombrada representante del Comité Salud Laboral. El 30-6-06 se comunicó al órgano competente la elección de delegados de prevención estando entre ellos la parte actora.

DECIMOSEGUNDO. La actora mientras estuvo en situación de IT percibió la prestación de 38,77 euros por día durante el año 2007 y durante el año 2008 percibió 40,65 euros por día hasta el mes de noviembre de 2008 que percibió 40,70 euros por día. La actora percibió como complemento de IT durante el mes de agosto de 2007 10,98 euros, septiembre de 2007 164,49 euros, octubre, noviembre y diciembre de 2007 cada mes 125,72 euros, enero de 2008 176,36 euros, febrero 2008 257,66 euros, marzo 2008 176,36 euros, abril 2008 217,01 euros, mayo, junio y julio de 2008 176,36 euros cada mes, agosto 2008 72,34 euros, noviembre de 2008 179,59 euros, diciembre de 2008 71,84 euros.

DECIMOTERCERO. La valoración de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la que es beneficiaria la actora, tiene un valor capital coste de 276.084,83 euros.

DECIMOCUARTO. Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios, absolvió a Fundació privada d' industries de la carn de todos los pedimentos formulados en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, quien interesó su íntegra desestimación, con confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la indemnización por daños y perjuicios, derivados de culpa empresarial, interesada por la parte actora, considerando que la demandada fue causante del accidente de trabajo sufrido en fecha 30 de septiembre de 2.008. Como primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora insta la modificación de los hechos declarados probados. Como punto de partida, ha de recordarse la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008 , con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , y 20 de febrero de 2.007 ).

En concreto, la parte actora insta la revisión del ordinal fáctico octavo, para el que propone la siguiente redacción: ' Don. Felicisimo de la mutua emitió el 22/08/08 informe sobre el estado de salud de la actora en el que consta que ha sido intervenida de síndrome subacromial y subluxación PL de bíceps humeral del hombro derecho alta el 10/08/08 con algias residuales se aconseja la no realización de movimientos repetitivos y continuos de elevación extremidad superior derecha y de abducción de la misma. Que el departamento de recurso humanos tenía conocimiento de dicho informe médico el 26/08/2008 pese a lo cual la empresa no cambió de puesto de trabajo a la actora ni adoptó ninguna medida de prevención al respecto, incurriendo en responsabilidad'. Como apoyo a su pretensión, cita la parte la documental consistente en informe Don. Felicisimo , obrante al folio 85 de las actuaciones, así como la declaración del legal representante de la demandada. En concreto, la modificación instada es relativa a la adición de la última frase, relativa a que 'la empresa no cambió de puesto de trabajo a la actora ni adoptó medida de prevención al respecto, incurriendo en responsabilidad'. El motivo no puede prosperar, por varias razones, como a continuación se expondrá. En primer lugar, del documento en que pretende apoyarse (folio 85), y al margen de que sea cuestionable su naturaleza de tal, al tratarse de informe médico (lo que le subsumiría en prueba pericial), no se desprende la adición interesada, sino únicamente el redactado del referido hecho tal como se encuentra en la resolución de instancia; sin que, tal como ha reiterado la Jurisprudencia, y se desprende del tenor literal del artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la prueba de interrogatorio sea hábil a los efectos revisorios pretendidos. A ello ha de añadirse, en segundo lugar, que pretende introducirse un hecho negativo, cual es la ausencia de actuación de la empresa en relación al cambio de puesto de trabajo o adopción de medidas, habiendo reiterado la Jurisprudencia la improcedencia de introducción de negaciones en los hechos probados. Y, por último, la referencia a que la empresa incurrió en responsabilidad, además de tratarse de una valoración jurídica, cuyo análisis corresponde dirimir, en su caso, como infracción normativa o jurisprudencial, supone una predeterminación del fallo que impide su introducción en la narración fáctica. Por todo ello, procede desestimar el recurso por el primero de los motivos alegados.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte actora alega la infracción del artículo 1101 y 1902 del Código Civil en relación con el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 42.1 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales.

De los preceptos invocados como infringidos se desprende que la parte actora fundamenta su pretensión resarcitoria tanto en la culpa contractual ( artículo 1101 del Código Civil ) como en la extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ) en que podría haber incurrido el empresario, y su nexo causal con las lesiones padecidas por la trabajadora, que finalmente determinaron que le fuese reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Por ello, ha de comenzarse por precisar que la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, establecida en sentencia de 30 de junio de 2.010 , ha recordado la que considera'oscilante doctrina'en relación a la naturaleza de la culpa empresarial, partiendo de que'es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1101, 1103 y 1902 CCl. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional»(SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-;18/10/99 -rcud 315/99-;22/01/02 -rcud 471/02-; y07/02/03 -rcud 1648/02-), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo lasSSTS 28/07/08 -rcud 2277/07-;14/07/09 -rcud 3576/08-; y23/07/09 -rcud 4501/07-), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, lasSSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y17/07/07 -rcud 513/06-)'. Tal como se explica en la sentencia citada,de 30 de junio de 2.010, 'esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]. Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02;24/07/98 -rec. 918/94-;08/04/99 -rec. 3420/94- ....29/10/08 -rec. 942/03-;26/03/09 -rec. 2024/02-; y27/05/09 -rec. 2933/03 -)'. En definitiva,concluye la sentencia del Alto Tribunal de 30 de junio de 2.010que la exigencia de responsabilidad ha de calificarse necesariamente de contractual 'si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', mereciendo únicamente la consideración de extracontractual 'cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato', matizando que aún en los supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural, (en general, por aplicación delartículo 1258 del Código Civil, y, en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual'.

En aplicación de tal doctrina, en el presente recurso, dado que la parte actora hace residenciar la culpa del empresario en la omisión de las medidas de seguridad que debió adoptar, en concreto por lo que se refiere al puesto de trabajo de la actora, no cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto subsumible, en su caso, en la culpa contractual, partiendo del derecho consagrado por el artículo 4.2.d) del Estatuto de los trabajadores a la integridad física, así como a una adecuada política de seguridad e higiene, lo que conlleva el correlativo deber empresarial de proporcionarle los medios adecuados, y adoptar las medidas precisas, para ello. Asimismo, tal obligación encuentra su desarrollo, y'con mayor rigor de exigencia'( STS 30 de junio de 2.010 ), en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 14 contempla expresamente el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que conlleva el correlativo deber empresarial de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Centrándonos en el objeto del recurso, constituyen necesario punto de partida para dirimir sobre la responsabilidad determinante de la pretensión indemnizatoria reclamada, los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que han resultado inmodificados conforme a lo expuesto anteriormente. Deaquéllos se desprende que la actora, cuya profesión habitual es la de auxiliar de inspección veterinaria, prestó servicios para la entidad demandada desde fecha 17 de marzo de 2.003 hasta que fue declarada en situación de incapacidad permanente total a causa de accidente de trabajo, habiendo sido contratada sin puesto fijo de trabajo en ningún matadero, como personal flotante para realizar sustituciones, siendo sus tareas las relacionadas en el hecho probado segundo, y que, resumidamente, consistían en revisar documentación y estado de los animales, descarga de camiones y control de aturdimiento; así como control de canales de los animales, desviando en su caso la pieza de la cadena, fase en que la trabajadora lleva un cuchillo por si tiene que cortar alguna parte de tejido para su análisis; control de vísceras, fase ésta en que asimismo se porta un cuchillo; y control de trampas de las ratas e insectos. En fecha 6 de agosto de 2.007 sufrió un accidente de trabajo, estando en situación de incapacidad temporal desde el 29 de agosto de 2007 hasta el 18 de agosto de 2.008, en que se produjo el alta por curación. La lesión se produjo en cuello, columna y vértebras del cuello y espalda, así como otras dislocaciones, esguinces y torceduras, constando en fecha 29 de agosto de 2.007 rotura del tendón de supra espinoso, recogiéndose en octubre de 2.007 omalgia y cervicalgia, y dolor en el hombro derecho al levantar pesos. En fecha 30 de septiembre de 2.008 la actora sufrió accidente de trabajo por recaída, estando en situación de incapacidad temporal desde el 5 de noviembre hasta el 10 de diciembre de 2.008, constando lesión de hombro y articulaciones de húmero, por el que acudió a la mutua y refirió dolor en el hombro derecho cortando vísceras durante dos horas, siéndole diagnosticada tendinopatía crónica hombro derecho, sin limitación funcional, aunque algia a la abducción y elevación de la extremidad derecha, y contractura muscular pectoral derecha. Por resolución del INSS de fecha 20 de marzo de 2.009 se le declaró en situación de incapacidad permanente total por contingencia de accidente laboral, recogiendo el dictamen-propuesta de la comisión de Evaluación de Incapacidades el siguiente cuadro residual: síndrome subacromial intervenido quirúrgicamente con reintervención por subluxación de porción larga bíceps con evolución tórpida con limitación de movilidad de hombro derecho mayor al cincuenta por ciento, no puede realizar esfuerzos ni manipulación de cargas que impliquen intervención del miembro superior derecho, ni elevación de éste por encima del nivel del músculo. En fecha 22 de agosto de 2.008 el Dr. Felicisimo había emitido informe sobre el estado de salud de la actora en el que constaba que había sido intervenida de síndrome subacromial y subluxación PL de bíceps humeral del hombro derecho alta el 10-08-08 con algias residuales, aconsejando la no realización de movimientos repetitivos y continuos de elevación de extremidad superior derecha y de abducción de la misma. El Departamento de recursos humanos tuvo conocimiento de dicho informe médico el 26-08-08.

De tales hechos se desprende que después del primer período de incapacidad temporal de la trabajadora (del 29 de agosto de 2.007 al 10 de agosto de 2.008), dimanante de accidente de trabajo de fecha 6 de agosto de 2.007, tras la reincorporación al trabajo, en que prestó servicios los días 11 a 13, y 18 a 21 de agosto, el Dr. Felicisimo , de MC Mutual, informó que la trabajadora había sido intervenida, por lo que se aconsejaba en el modo expuesto anteriormente. La trabajadora continuó prestando servicios durante los días 12, 15 a 19, y 22 a 26 de septiembre, disfrutando de vacaciones durante el mes de octubre, y prestando nuevamente servicios en fecha 4 de noviembre, causando nueva baja por accidente de trabajo, estando en situación de incapacidad temporal de 5 de noviembre a 10 de diciembre de 2.008. Por tales lesiones ha sido intervenida en dos ocasiones, encontrándose hospitalizada en los períodos comprendidos entre 25 a 28 de marzo y 23 a 24 de octubre, ambos de 2.008 (hecho probado séptimo).

Partiendo del relato fáctico que antecede, procede analizar si concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para determinar la existencia de responsabilidad empresarial, habiendo reiterado la Sala IV del Tribunal Supremo que'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ). En concreto, en el supuesto que nos ocupa, ha de dirimirse si la actuación de la empresa fue negligente u omisiva en relación a las debidas medidas de prevención de riesgos laborales, una vez la trabajadora se incorporó a su puesto de trabajo, tras el período de incapacidad temporal que finalizó en fecha 10 de agosto de 2.008, tal como alega la parte actora. Por la parte recurrente se alega, tanto en la demanda como en el recurso, que el empresario no adaptó el puesto de trabajo a las limitaciones que padecía la trabajadora. Así se desprende de los hechos declarados probados en la resolución, dado que el empresario tuvo suficiente conocimiento, desde fecha 26 de agosto de 2.008 de las algias residuales que aquejaban a la trabajadora, y que hacían aconsejable la no realización de movimientos repetitivos y continuos de elevación de extremidad superior derecha y de abducción de la misma, conforme había sido indicado por facultativo (hecho octavo), pese a lo cual la trabajadora continuó prestando sus servicios en idéntico puesto.

Con tal actuación, el empresario incumplió las obligaciones dimanantes de la extensa normativa, tanto comunitaria como nacional, que regulan la obligación de protección de riesgos laborales de los trabajadores y trabajadoras, y, dentro de aquélla, la necesaria adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones que pueda padecer el trabajador o trabajadora. En concreto, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (que incorpora la Directiva 89/391/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo), en su artículo 14.2 establece la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, a cuyo efecto, entre otras medidas, adoptará las'necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores', determinando su párrafo segundo que a tal fin adoptará las medidas de prevención a las'modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'. De este modo, conocidas las especiales circunstancias que concurrían en la trabajadora, a consecuencia de la intervención, y posterior período de incapacidad temporal, y, en particular, las algias residuales que concurrían en la misma, incumplió con su obligación de adaptación del puesto de trabajo, prescrita por el artículo 15.1.d) de la Ley 31/1995 , que asimismo alude a'atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud'. Asimismo, el párrafo segundo del artículo 15 del cuerpo legal citado , establece la obligación del trabajador de tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas, incumbiéndole un específico deber de garantizar la protección de los trabajadores que,'por sus propias características personales o estado biológico conocido (...) sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo', no debiendo los trabajadores ser empleados 'en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico (...) puedan ellos (...) ponerse en peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorios que no responda a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'(artículo 25). De la infracción de la citada normativa, resulta acreditada la negligencia empresarial en la adaptación del puesto de trabajo a la parte actora, a pesar de que conocía que en su estado físico no resultaba aconsejable, tal como le había sido advertido por facultativo, la realización de movimientos repetitivos y continuos de elevación de extremidad superior derecha y abducción de la misma. Si bien la parte que impugnó el recurso alegó que el riesgo de movimientos y esfuerzos repetitivos del puesto de trabajo de la actora era, tal como se recoge en el hecho décimo de la sentencia de instancia, ligero para el brazo derecho, del informe facultativo podía inducirse que el mismo sería mayor en el caso de la trabajadora que había resultado ya anteriormente accidentada, motivo por el que se hacía hincapié en las medidas a adoptar.

Acreditada la negligencia empresarial, concurre asimismo el elemento dañoso, consistente en accidente de trabajo sufrido en fecha 30 de septiembre de 2.008, como consecuencia del cual inició período de incapacidad temporal por recaída, con un cuadro residual que finalmente, por resolución de fecha 20 de marzo de 2.009, derivaría en el reconocimiento de incapacidad permanente total.

Procede, dirimir, por último, siguiendo los tradicionales requisitos determinantes de la responsabilidad por culpa, sobre el nexo causal existente entre la negligencia empresarial por incumplimiento de la norma preventiva de riesgos laborales y el daño producido. Si bien la sentencia de instancia reconduce la acreditación de tal nexo causal a los supuestos de responsabilidad contractual regulados en la legislación civil, ante la supletoriedad de la misma, y 'visto el carácter de negocio jurídico-privado del contrato de trabajo', esta Sala estima que las propias características del contrato de trabajo, así como los principios que inspiraron el nacimiento mismo de esta rama del Derecho, con el objetivo de equilibrar las iniciales posiciones desiguales entre empresario y trabajador, y que, por sobradamente conocidos, no es necesario reiterar, impiden realizar tal equiparación entre contrato laboral y contrato civil. A mayor abundamiento, refiriéndose la magistrada de instancia a la falta de regulación concreta en la legislación laboral, ha de recordársele la extensa doctrina jurisprudencial que ha recaído en la materia, y normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales, que la resolución recurrida no contempla. Así, el artículo 42 de la Ley de prevención de riesgos laborales , establece que'el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento'.

Asimismo, la sentencia de instancia basa su desestimación en la ausencia de prueba por parte del trabajador, a quien considera que incumbe la carga probatoria. Por el contrario, la Jurisprudencia ha establecido que'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', y ello debido a que 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores (art. 14.1 LPRL), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando losarts. 1.105 CCy15.4 LPRL), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ). En aplicación de la doctrina expuesta, de los hechos probados no se desprende que el empresario, conociendo el nuevo estado físico de la trabajadora, adoptase medidas para evitar los riesgos, sin que a ello obste el que la Inspección de Trabajo no levantase acta de infracción, tal como expresa la magistrada en su resolución, ni sea exigible al trabajador la prueba de un hecho negativo, cual es que 'el día en que supuestamente acaecieron los accidentes, no había alguna de las medidas de seguridad correspondientes', tal como expresa la sentencia de instancia. A los meros efectos dialécticos, tampoco se entiende por esta Sala la referencia a los días en que 'supuestamente' acaecieron los accidentes (fundamento cuarto), cuando éstos no resultan controvertidos, y la propia resolución de instancia los declara probados (hechos cuarto y quinto).

Tampoco obsta a la declaración de responsabilidad empresarial el que se hubiese cumplido con la obligación de evaluación de los riesgos, y planificación de la actividad preventiva, ni que la trabajadora hubiese recibido la correspondiente formación en materia preventiva (hecho probado décimo), dado que se incumplió con la obligación de adaptación del puesto de trabajo.

Por lo que se refiere a la negativa de la actora a someterse a reconocimiento médico en fecha 11 de abril de 2.008, esta Sala no lo estima enervador de la responsabilidad empresarial, dado que, además de ser relativa a un reconocimiento médico específico, es de fecha anterior al informe que emitió el Dr. Felicisimo (22-08-08), y, consecuentemente, al conocimiento que tuvo la empresa de la nueva situación de la trabajadora (26-08-08), momento en el cual, y a la vista de las nuevas circunstancias, podían haberse adoptado las correspondientes medidas preventivas. Al respecto, la Jurisprudencia ha reiterado que'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado', por lo que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001 y 30 de junio de 2.010 ).

Por todo lo expuesto, procede declarar la responsabilidad empresarial en los daños sufridos por la trabajadora a consecuencia del accidente de trabajo de fecha 30 de septiembre de 2.008.

TERCERO.-Determinada la responsabilidad empresarial en la forma expuesta en el anterior fundamento de esta resolución, procede determinar el quantum indemnizatorio.

Con carácter previo, ha de dirimirse sobre la variación de la demanda que la parte actora introdujo en el acto de juicio, parcialmente admitida por la juzgadora de instancia. Así, si bien en la demanda se interesó una cuantía indemnizatoria por incapacidad permanente de ochenta y siete mil trescientos sesenta y cuatro euros con cincuenta y nueve céntimos (87.364,59 euros), más un diez por ciento de factor de corrección, y una indemnización por quinientos setenta días (570 días) de incapacidad temporal de treinta mil trescientos veinticuatro euros (30.324 euros), así como una indemnización por daño moral por importe de quince mil euros (15.000 euros), en el acto de la vista aclaró que se reclamaban tales importes sobre el baremo de 2.009, y pasó a reclamar cuatrocientos veintiséis días (426 días), especificando que de ellos seis (6) eran hospitalarios, trescientos setenta y seis (376) impeditivos, y ciento diez (110) no impeditivos. En la resolución recurrida se aceptó dicha modificación, por lo que, no habiendo resultado impugnada, a la misma ha de estarse como pretensión iniciadora del procedimiento. En cuanto a la indemnización reclamada en concepto de incapacidad permanente, no se efectuó variación alguna, reclamándose el importe de 87.364,59 euros, así como la aplicación del diez por ciento de factor de corrección, arrojando una cuantía indemnizatoria de 96.101,40 euros.

Por lo que se refiere al daño moral, la parte actora instó su modificación en el acto de la vista, detallando las secuelas, e interesando la aportación de prueba pericial, que en el acto de juicio fue impugnada por la parte demandada. Por la magistrada de instancia se concluyó que tal modificación suponía una variación sustancial de la demanda, causante de indefensión a la demandada, motivo por el que la inadmitió. En el recurso interpuesto la parte actora alude a su disconformidad con tal inadmisión, considerando que la misma no sería causante de indefensión. Si bien no ha articulado tal protesta en forma, citando la infracción en que habría incurrido la juzgadora, estimamos oportuno precisar que esta Sala comparte su valoración, considerando que la admisión de tal modificación en el petitum, hubiera supuesto una variación sustancial de la demanda, por no coincidir los conceptos de secuelas dimanantes de accidente de trabajo, y el daño moral. Procede, por ello, estar al petitum a tanto alzado efectuado en la demanda respecto al daño moral.

Sentado lo anterior, por lo que respecta al cálculo de la indemnización que habrá de abonar la parte demandada a la actora, la falta de previsión legal específica en la materia, ante determinadas secuelas o daños derivadas de accidente de trabajo, ha conllevado que el Tribunal Supremo haya unificado doctrina en que admite la aplicación orientativa del Anexo introducido por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que modificó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, y que actualmente se contiene en el anexo del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Respecto a los módulos contenidos en el referido anexo, cuantitativamente actualizados anualmente por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ha considerado la Jurisprudencia que pueden servir'de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados', si bien tal aplicación orientativa 'no implica una reproducción mimética, por lo que 'no han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores'( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.010 , con cita de las de 17 de julio de 2.007 , 20 de septiembre de 2.007 , 30 de enero de 2.008 y 20 de octubre de 2.008 ).

En el presente recurso, se partirá de la utilización orientativa del baremo contenido en el Anexo citado, tomando como base el del año 2009, dado que, pese a haber sido dictada la sentencia de instancia en el año 2011, y pese a que la Jurisprudencia ha determinado que'el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es, al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar'( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 ), el principio dispositivo impide que en esta sede se cuantifiquen los importes indemnizatorios de forma superior a lo interesado.

De conformidad con los hechos declarados probados, esta Sala estima como indemnizables, y por los siguientes conceptos:

a) Comenzando con el período de incapacidad temporal, ha de limitarse al comprendido entre el 5 de noviembre de 2.008 (fecha en que comenzó la incapacidad temporal) y el 21 de enero de 2.009 (al haberse reconocido a la actora con fecha de efectos económicos 22 de enero de 2.009 la incapacidad permanente total), ambos inclusive, dado que la responsabilidad determinada en esta resolución es relativa al accidente de trabajo de fecha 30 de septiembre de 2.008, conforme se desprende del anterior fundamento de Derecho, no extendiéndose a la totalidad de los períodos de incapacidad temporal por anterior accidente de trabajo. Respecto a su reparación, la doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que'el lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado en cuantía equivalente al cien por cien del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado (incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante), de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales (acreditados por la parte a quien beneficie su invocación) y el importe del cien por cien de aquel salario dejado de percibir', por lo que no procede aplicar factor de corrección alguno ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.010 , con cita de las de 14 de diciembre de 2009 y 15 de diciembre de 2.009 ).

El importe percibido durante el citado período en concepto de subsidio por incapacidad temporal, asciende a 40,70 euros por día desde 5-11-2008 hasta 10-12-2008 (fecha en que finalizó el período de incapacidad temporal, según hecho probado séptimo), esto es, 36 días, a lo que habrá de adicionarse lo percibido en concepto de complemento de incapacidad temporal, por importe de 179,59 euros en noviembre de 2.008 y 71,84 euros en diciembre de 2.008, lo que totaliza 1.716,63 euros. Tal importe deberá detraerse del salario de la actora cuyo importe, a pesar de no haber sido declarado probado por la magistrada de instancia, puede deducirse, orientativamente, y a los meros efectos del cálculo que nos ocupa, de considerar el importe del subsidio de incapacidad temporal como el 75 % del salario, correspondiendo, por tanto, a un importe de 1953,60 euros en el período indicado. La diferencia entre ambos conceptos, da lugar a una indemnización por incapacidad temporal de 236,97 euros.

Del referido importe no cabe deducir lo abonado en concepto de capital coste de la incapacidad permanente, porque'se vulnera doblemente la regla de homogeneidad, primero, al imputar a la indemnización por incapacidad temporal lo que corresponde a la incapacidad permanente, y, en segundo lugar, al compensar unas partidas que corresponden a la indemnización básica por otras que funcionalmente cubrirían en su caso el lucro cesante'( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.007 ).

b) En cuanto a la incapacidad permanente en grado de total, la indemnización solicitada por la parte actora no concretó el desglose del importe global solicitado, por importe de 87.364,59 euros, cuantía a la que interesó que se aplicase el diez por ciento en concepto de factor de corrección.

Sin perjuicio de que correspondía a la parte actora la fijación de las bases de cálculo del importe interesado, dado que se parte, con carácter orientativo, del Baremo de tráfico, consideramos que a efectos de cálculo habrá que partir de la aplicabilidad de la Tabla VI del Baremo, relativa a clasificación y valoración de secuelas, a las que presentaba la actora. La resolución de instancia no desglosó las secuelas padecidas por la trabajadora, sin que las partes hayan interesado la revisión fáctica al respecto, por lo que procede estar al hecho probado sexto de aquélla, que recogió el siguiente cuadro residual, conforme al determinado por la comisión de evaluación de incapacidades: 'síndrome subacromial intervenido quirúrgicamente con reintervención por subluxación de porción larga bíceps con evolución tórpida con limitación de la movilidad del hombro derecho mayor al 50 %, no puede realizar esfuerzos ni manipulación de cargas que impliquen intervención del miembro superior derecho, ni elevación de éste por encima del nivel del músculo'. El capítulo cuatro de la referida tabla otorga a la limitación de la movilidad, en más de 45º y menos de 90º, de 5 a 10 puntos. Atendidas las circunstancias, se estima adecuada una valoración de 8 puntos. Partiendo de la tabla III, de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales), y de la edad de la trabajadora, le correspondería una indemnización de 830,69 euros por punto, esto es, una indemnización por tal concepto de 6.645,52 euros.

Por lo que respecta al factor de corrección, la parte actora ha interesado el diez por ciento, sin perjuicio de haber instado la cuantía máxima por lesiones permanentes total prevista en el Baremo (87.364,59 euros). Ahora bien, tal porcentaje y cuantía no resultan de aplicación automática, sino que ha de ser objeto de ponderación por esta Sala, estimándose que las circunstancias del caso hacen que deba aplicarse un porcentaje por perjuicios económicos del diez por ciento, si bien el importe del segundo concepto ha de limitarse al de veinte mil euros (20.000 euros). Todo ello en el bien entendido de que el factor de corrección por perjuicios económicos, del diez por ciento, no se aplicaría al factor de corrección por lesiones permanentes, tal como instó la parte actora. Por ello, la suma del importe determinado en virtud de la tabla III, unida a los factores de corrección, arrojaría un importe de 27.310,07 euros.

Ahora bien, han de detraerse de tal importe las posibles compensaciones en virtud de las prestaciones de Seguridad Social acordadas a favor de la trabajadora. De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, por lo que respecta al'descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.009 ). En aplicación de tal doctrina, a la vista de las lesiones de la parte actora, su edad, y categoría profesional, se considera que una proporción adecuada sería la de un 70 % para la discapacidad laboral (14.000 euros), y un 30 % para la vital (6.000 euros). Por ello, serán absorbidas tanto la cuantía correspondiente a factor de corrección por perjuicios económicos, como la indemnización por factor de corrección de la discapacidad laboral de forma completa por el remanente del capital coste de la incapacidad permanente (por importar dicho capital 276.084,83 euros), quedando una indemnización final por factor de corrección de 6.000 euros.

El importe resultante de sumar esta cuantía a la determinada anteriormente, de 6.645,52 euros, arroja una indemnización por este concepto de 12.645,52 euros.

c) Por lo que respecta al daño moral, dentro del mismo hay que distinguir el causado durante el período de IT, y el relativo a la incapacidad permanente.

Respecto al primero de ellos, por el que el Tribunal Supremo ha considerado'sufrimiento psicofísico durante la IT', la doctrina del Alto Tribunal ha aceptado que el resarcimiento del daño moral sea correspondiente a los importes determinados en las categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos, y con permanencia hospitalaria ( sentencia citada, de 30 de junio de 2.010 ). Los días impeditivos serían los comprendidos entre el 5 de noviembre de 2.008 (fecha en que comenzó la incapacidad temporal) y el 21 de enero de 2.009 (al haberse reconocido a la actora con fecha de efectos económicos 22 de enero de 2.009 la incapacidad permanente total), ambos inclusive, lo que totaliza 78 días impeditivos, de los cuales dos serían de hospitalización (del 23 al 24 de octubre de 2.008). En aplicación del Baremo de 2.009, el importe indemnizatorio en tal concepto sería de 4.149,60 euros.

Por lo que respecta al daño moral por incapacidad permanente, tal como ha quedado expuesto anteriormente, resulta incluido en el anterior concepto indemnizatorio (apartado b) del presente fundamento), sin que de los hechos declarados probados se desprendan circunstancias ajenas a la referida valoración, que determinasen la procedencia de una superior indemnización, ni así haya sido instado por la parte recurrente.

Por todo ello, el quantum indemnizatorio que corresponderá a la parte actora por los conceptos expuestos será de 17.032,09 euros, importe que deberá satisfacer la entidad dada a la actora.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pretensión ejercitada en el recurso de suplicación en relación al abono por la parte demandada de los intereses devengados desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a la cuantía indemnizatoria habrá que aplicarle, desde su devengo en la fecha de consolidación de la situación de incapacidad permanente -considerándose ésta la de los efectos económicos de la citada resolución, 22 de enero de 2.009-, y hasta la presente, el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales, en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.010 ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Lleida en fecha 8 de marzo de 2.011 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra Fundació Privada d'Industries de la Carn, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar el reconocimiento del derecho de doña Macarena a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados en el accidente laboral de fecha 30 de septiembre de 2.008, en cuantía de diecisiete mil treinta y dos euros con nueve céntimos (17.032,09 euros), condenando a la entidad demandada a su abono, así como al del interés legal desde fecha 22 de enero de 2.009 y hasta la presente, y el de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.