Sentencia Social Nº 2994/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2704/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2704/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/006834

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0006834

SENTENCIA Nº: 2994/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES OLABARRI S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de febrero de 2012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por CONSTRUCCIONES OLABARRI S.L.frente a Claudio , DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Claudio , de nacionalidad Rumana y nacido el NUM000 -1969, vino prestando servicios laborales por orden y cuenta de DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL desde el 2-2-2010.

Con anterioridad habría prestado servicios para las empresas que siguen:

INICIO

15-10-2009

12-01-2009

01-12-2008

25-08-2008

04-09-2007

17-07-2006

16-05-2006

CESE

18-12-2009

29-05-2009

23-12-2008

05-09-2008

14-11-2007

26-07-2007

12-07-2006

EMPRESA

ESTRUCTURAS PROTECAN S.L.

CONTRUC ATLANTA NORTE S.L.

CONTRUC ATLANTA NORTE S.L.

CONTRUC EN GENERAL FEVAL S.L.

CONTRUC Y REHAB ALINORTE S.A.

CONTRUC Y REHAB ALINORTE S.A.

MAYCAR ESTRUCTURAS S.L.

Segundo: El trabajador accidentado participó en una actividad formativa de tipo básico, en modalidad a distancia y en papel, por medio de la entrega de un Manual de 14 páginas, acompañado de modelo de cuestionario a completar; así como la superación de un examen de 10 preguntas. El actor respondió correctamente a 8 de aquellas.

El organismo encargado de auspiciar este proceso formativo fue UNIVERSAL PREVENCIÓN Y SALUD, SPA. Esta entidad fue expedientada y sancionada por el Gobierno vasco/EJ el 29-10-2010, a propósito de la formación impartida al Sr. Claudio .

Tercero: La entidad BIZKAILUR SA era la responsable de promover una construcción de viviendas en la localidad de AMOREBIETA, encargando a la entidad CONSTRUCCIONES OLABARRI SL la responsabilidad e ejecutar las obras principales. Esta última, a su vez, derivó algunas tareas a la entidad DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL.

Cuarto: Tal y como advierte el informe de la Inspección de Trabajo, el día 28-4-2010, aproximadamente a las 16:00 el trabajador de la mercantil DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL, D. Claudio , se encontraba en la obra de 151 de VPO en el sector Arreibi en Amorebieta-Etxano, en la que es Contratista la mercantil CONSTRUCCIONES OLABARRI SL, efectuando tareas de encofrado según el método de encofrado reticular. Así, el trabajador se encontraba colocando los tableros sobre el mecano que sus compañeros de equipo montaban en la planta baja. En su avance, el trabajo encuentra un salto de placa, a saber, una diferencia en la altura del encofrado de 18 cm, por cuanto la portacorrea que se había colocado inicialmente ha de ser retirada y desplazada para poder continuar añadiendo placas al mismo nivel. En este punto, el trabajador, que se encontraba sobre la estructura del encofrado, indicó a los compañeros de equipo que desplacen hacia la derecha la portacorrea, manteniéndose el trabajador sobre el tablero sin moverse. En dicho instante, el encargado se acerca a dicho lugar a darle unas indicaciones, cuando al pisar el tablero, el encofrado se abre y se desploma, cayendo ambos al forjado inferior, a unos 2,70 metros, resultando accidentado D. Claudio , mientras que el encargado resultó ileso al caer de pie.

Quinto: En el momento previo al AT, el encargado, Sr. Hernan , se encontraba en la caseta de obra, pudiendo comprobar desde allí el problema que causaba la mala colocación de la portacorrea. Por tal motivo se desplaza a la obra, accediendo a la misma por el piso superior, en el que se encontraba el accidentado. La tarea de remoción de la portacorrea exigía un apuntalamiento provisional a fin de evitar que el encofrado quedara sin apoyo. La maniobra de remoción de la portacorrea la realizaron los operarios destacados en el nivel inferior, sin que desde el nivel superior se pudiera comprobar cómo ésta era ejecutada.

Los operarios dispuestos en el nivel inferior y encargados de realizar la labor de remoción de la portacorrea no conocen apenas el español, siendo normalmente auxiliados por el Sr. Claudio .

Don. Hernan , además de encargado de obra, era el responsable de seguridad destacado por DANJANA en la obra.

Sexto: Los operarios situados en el nivel inferior se dispusieron a sustituir la portacorrea sin apuntalar previamente la estructura, maniobra que ahorra media hora a la que debe considerarse correcta (colocación de apuntalamiento provisional).

Séptimo: El arnés empleado para evitar caídas tenía una cuerda con recorrido superior al de la caída que se intentaba salvar, por lo que, extendido en su longitud máxima, no resultaba idóneo para evitar el golpe contra el piso inferior

Octavo: La zona de montaje no se encontraba acotada, ni se habían colocado redes bajo forjado.

Noveno: A raíz del accidente, el trabajador permaneció en situación de IT hasta la declaración de GI/AT, que se produce el día 11-11-2010 (dictamen EVI). Padece las siguientes secuelas:

- TCE severo.

- Confinado en silla de ruedas

- Dependiente para todas las trasferencias y para la toma de decisiones necesarias para el gobierno de su vida

Siendo sus limitaciones:

- Para el desarrollo de una actividad laboral.

- Depende de 3ª persona para actividades diarias.

La BR de su prestación de GI asciende a 1717,59 euros mensuales. El complemento por GI asciende a 877,20, lo que reporta un total de 2594,79 euros.

Décimo: Promovidas actividades relativas al establecimiento de recargo de prestaciones, el INSS resuelve a fecha de 25-1-2011 la imposición del mismo a CONSTRUCCIONES OLABARRI SL como contratista principal y a DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL como empleadora del actor. Se establece un porcentaje del 30%.

Undécimo: CONSTRUCCIONES OLABARRI SL eleva su RAP el día 1-3-2011, siendo la misma desestimada el 20-6-2011. La misma suerte corrió la reasentada por el actor, interpuesta por su esposa, Bibiana , al haber sido el actor declarado incapaz civilmente, que había entablado la suya el día 11-3-2011.

Duodécimo: Deducidas actuaciones ante este juzgado y entabladas por CONSTRUCCIONES OLABARRI SL (autos 685/2011) a estas se le acumularon las aperturadas por el JS nº 3 de VITORIA GASTEIZ, resultantes de la demanda que instara Dña. Bibiana . Ambas se encomendaban a modificar en sentidos inversos la Resolución de fecha 25-1-2011.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Bibiana en nombre de su esposo Claudio en los autos 685/2011, frente al INSS, TGSS, DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL y CONSTRUCCIONES OLABARRI SL, condeno solidariamente a DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL y CONSTRUCCIONES OLABARRI SL a afrontar el recargo de prestaciones de un 50% sobre las prestaciones causadas por el AT que padeciere Claudio el 28-4- 2010, revocando parcialmente la resolución impugnada, debiendo INSS y TGSS estar y pasar por la presente declaración.

Asimismo, debo desestimar la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES OLABARRI SL, con lo que absuelvo a D. Bibiana , INSS, TGSS y DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL de cuanto se les pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa CONSTRUCCIONES OLABARRI, SL recurre en suplicación la sentencia de instancia por la que se desestima su demanda en la que solicitaba se le absuelva del recargo de prestaciones derivadas del accidente que sufrió D. Claudio el día 28 de abril de 2010 o subsidiariamente se le imponga dicho recargo en un 30%.

Asimismo y dada la acumulación de procesos se estima la demanda interpuesta por Dª Bibiana en nombre de su esposo D. Claudio y revocando parcialmente la resolución del INSS de fecha 25 de enero de 2011 impone a Construcciones Olabarri, SA y Danjana Construcciones y Servicios, SL solidariamente el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Claudio el día 28 de abril de 2010, cuando realizaba labores de encofrado.

La empresa Construcciones Olabarri, SL interpone recurso de suplicación al amparo de los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que estudiamos en este mismo orden por razones de sistemática, pues de tener éxito la pretensión relativa a la nulidad de actuaciones haría inviable el estudio de los otros dos motivos del recurso.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

a) La recurrente sostiene en primer lugar (motivo cuarto del recurso) que la sentencia recurrida infringe el artículo 85.1 LRJS sobre la imposibilidad de realizar modificaciones sustanciales de la demanda, el artículo 316 de la LEC sobre el principio de preclusión, artículo 218.1 de la LEC sobre el principio de congruencia, los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ sobre la nulidad de actuaciones y artículo 24.1 de la Constitución sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

Según la mercantil recurrente la demandante no establece en los elementos fácticos de la causa de pedir ninguna infracción distinta a la tenida en cuenta por el INSS sino que el único elemento novedoso que introduce es la gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador para que se tenga en cuenta para incrementar el porcentaje del recargo a su grado máximo. Y es en el acto del juicio cuando ha alegado la existencia de infracciones en materia de seguridad laboral. También la sentencia de instancia habría infringido el artículo 218.1 de la LEC al haber introducido por primera vez en el debate aspectos como la falta de formación del resto de los trabajadores rumanos.

Ninguna infracción se ha cometido susceptible de dar lugar a la pretendida nulidad de actuaciones: en la demanda de la esposa del trabajador se aludía a las circunstancias en que tuvo lugar el accidente, con invocación del informe emitido al efecto por la Inspección de Trabajo que revelaba los incumplimientos en materia de seguridad por parte de la empresa empleadora, informe que era perfectamente conocido por la ahora recurrente. Y es que esta misma empresa en su demanda sí hizo referencia a tales incumplimientos, que lógicamente y a la vista de la acumulación de procesos fueron analizados y sometidos a prueba en el acto del juicio. Aspectos tales como el arnés inadecuado o la falta de conocimiento de los trabajadores rumanos del idioma castellano aparecen reflejados en el informe de la Inspección de Trabajo y en el informe de Osalan acompañado por Construcciones Olabarri a su propio escrito de demanda.

b) En el motivo sexto de su recurso y con base en el mismo artículo 193 a) de la LRJS , la empresa Construcciones Olabarri, SL entiende que la sentencia infringe el artículo 97.2 de la LRJS , artículo 218.1 LEC sobre la claridad de las sentencias y los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ y ello para que se suprima la frase 'no consta acreditado que el trabajador Claudio se maneje en el idioma castellano en orden a adquirir conocimientos teóricos' que aparece en el fundamento de derecho tercero. No procede estimar tal motivo del recurso por no reunir los requisitos antes expuestos sobre la nulidad de actuaciones, pues una cosa es la disconformidad de la recurrente con el contenido de la sentencia y otra que se hayan infringido las normas esenciales del proceso, que no ha ocurrido en este caso.

De forma subsidiaria sostiene que de conformidad con el artículo 193 c) de la LRJS la sentencia infringe los artículos 217.2 y 3 y 6 de la LEC sobre la carga de la prueba. Se opone en este caso la recurrente a la valoración de la prueba practicada en la instancia y que compete al Juzgador, y que una cosa es que el trabajador hiciera de intérprete espontáneo entre sus compañeros rumanos y el jefe de obra sobre las instrucciones recibidas y otra que se haya acreditado la capacidad del trabajador accidentado para comprender la formación técnica sobre seguridad recibida en castellano y por escrito.

c) En el motivo séptimo del recurso se vuelve a solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 97.2 LRJS y artículos 238.3 y 240 LOPJ para que se suprima y se tenga por no puesto que el arnés que portaba Claudio en el momento del accidente 'no resultaba idóneo para evitar el golpe'. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la inadecuación de esta vía procesal al no haberse producido la alegada indefensión. Pero es que además en este caso la recurrente debiera acudir a la vía de la revisión de hechos prevista en el artículo 193 b) de la LRJS pues tal expresión se contiene en el hecho probado séptimo y supone en definitiva la conclusión de la valoración de la prueba realizada en la instancia.

TERCERO.-Impugna la recurrente la Sentencia de instancia con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En el primer motivo del recurso la empresa Construcciones Olabarri solicita la adición al hecho probado décimo de un párrafo según el cual 'la Resolución del INSS confirmó la propuesta formulada por la Inspección de Trabajo y SS de que se impusiera a las citadas empresas un recargo del 30% por la relación causal de las lesiones del trabajador accidentado con la comisión de la infracción en materia de seguridad y salud laboral siguiente: infracción grave prevista en el artículo 12.8 RD Legislativo 5/2000 '. No procede estimar esta pretensión revisora por ser innecesaria pues ya consta en el hecho probado décimo el resultado de la Resolución del INSS y el recargo que impuso, que no vincula a esta jurisdicción.

b) En el segundo motivo del recurso solicita adicionar al hecho probado décimo que la Inspección de Trabajo propuso que se sancionara a Danjana por la comisión de la infracción grave y que graduó en su grado medio y que hizo extensiva a Construcciones Olabarri como responsable solidaria en su condición de empresa principal, que dicha propuesta fue confirmada por la delegada Territorial de Empleo del Gobierno Vasco y que ha sido recurrida por Construcciones Olabarri ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Igualmente se desestima esta pretensión de revisión por ser intranscendente para resolver el proceso pues como ya hemos indicado el procedimiento administrativo de sanción que se sigue en el ámbito administrativo no vincula a esta jurisdicción.

c) Se insta por la recurrente la adición de un nuevo hecho probado para dejar constancia de que Construcciones Olabarri tenía documentado la adhesión de Danjana al Plan de Seguridad y Salud de la obra previa al inicio de la actividad en el centro de trabajo e igualmente tenía documentada por escrito la información y formación recibida por Claudio antes de prestar sus servicios en el puesto de trabajo. También quiere añadir que la medida preventiva prevista para el trabajo de encofrado que estaba realizando Claudio en el momento del accidente era el arnés de seguridad. Tampoco vamos a admitir esta pretensión: la formación del trabajador accidentado consta en la sentencia si bien se estima que fue claramente insuficiente y en cuanto al arnés también se indica en la sentencia que se contemplaba y se utilizó como medida preventiva si bien en este caso fue completamente inadecuado por sus características de longitud.

CUARTO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa Construcciones Olabarri, impugna en primer lugar la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 386.1 de la LEC sobre las presunciones judiciales y ello porque la sentencia de instancia considera acreditado que los trabajadores rumanos que estaban auxiliando desde abajo a Claudio en las albores de encofrado no tenían la formación adecuada para realizar su trabajo en materia de seguridad y salud laboral. Con carácter subsidiario solicita la supresión de tal conclusión que establece la sentencia en el fundamento de derecho tercero. Esto último se desestima pues ya sabemos que la vía del artículo 193 b) de la LRJS permite la revisión del relato fáctico de la sentencia pero no de su fundamentación jurídica.

Dicho esto, debemos señalar que no se ha establecido una presunción por parte del Juez de instancia, sino una valoración de la prueba practicada en la instancia conforme a las reglas de la sana crítica. Y así, en el informe de Osalan el técnico hace constar que 'el equipo de trabajo del accidentado es rumano y no habla castellano por lo que necesita un intérprete para explicar el accidente ocurrido. Se considera que puede haber dificultades a la hora de recibir órdenes sobre las tareas a realizar en el trabajo y no se si la formación o información realizada en la empresa pueda ser la más idónea'. Por otra parte se da por probado que la formación a distancia se practicó con todos los trabajadores del centro de trabajo y en idioma castellano. A esta conclusión se llegó igualmente a la vista de la testifical practicada en el juicio. Por tanto hay elementos de juicio suficientes para llegar a la conclusión de que los trabajadores no recibieron una adecuada formación en materia de seguridad, siendo una formación teórica, a distancia y en un idioma desconocido para los trabajadores.

SEXTO.-En el motivo octavo de su recurso y con base en el mismo artículo 193 c) de la LRJS , la empresa denuncia la infracción del artículo 123.1 LGSS entendiendo que no procede el recargo de prestaciones o en su caso no procede en más del 30%.

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma:

'1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 )

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art. 123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

SEPTIMO.-En el caso que nos ocupa se alega por la empresa que la causa eficiente del accidente no fue otra que la negligencia del trabajador accidentado, concretamente por no apuntalar y asegurar el encofrado sobre el que estaba trabajando debido a un exceso de confianza y para ahorrar tiempo. Que el mismo recibió una formación en materia preventiva suficiente y adecuada.

En el momento del accidente el trabajador se encontraba realizando labores de encofrado en la parte superior mientras sus compañeros se encontraban en la parte baja. Como sea que había que corregir la posición de la portacorrea Don. Claudio indicaba a los trabajadores que desplazaran la portacorrea estando él situado encima del tablero. Esta operación fue vista por el encargado, Don. Hernan quien se acercó al lugar situándose al mismo nivel que el trabajador accidentado para dar instrucciones, desplomándose el forjado y cayendo ambos al forjado inferior con el resultado de lesiones Don. Claudio que constan en autos.

Se ha constatado por una parte que Don. Claudio así como sus compañeros habían recibido formación en materia preventiva a distancia y por escrito siendo trabajadores rumanos que no conocían el español siendo normalmente auxiliados por el Sr. Claudio , quien tampoco consta que tuviera un correcto conocimiento de nuestro idioma para comprender y adquirir tales conocimientos teóricos. De tal manera que se infringe el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Los trabajadores realizaron la maniobra de encofrado sin apuntalarlo siendo que no se acordonó ni señalizó la zona de trabajo ni se colocaron redes de protección por el forjado. No había tampoco un control directo por parte del encargado de obra, Don. Hernan , responsable también de seguridad, sobre las tareas de encofrado. Y el arnés que llevaba el trabajador accidentado no era el adecuado pues tenía una cuerda con recorrido superior al de la caída que se intentaba salvar. El hecho de que los trabajadores decidieran realizar tales operaciones sin apuntalar debidamente no exime de responsabilidad a la empresa quien debía vigilar a través de su encargado que las tareas de encofrado se llevaban a cabo conforme a las más elementales normas de seguridad. A tales conclusiones se llega a la vista del informe de Inspección de Trabajo e Informe de Osalan y de la prueba testifical practicada en el juicio.

El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, dispone en su artículo 3.1 que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Por su parte el artículo 4 de la misma norma establece la obligación del empresario de comprobar periódicamente el buen estado de los equipos de trabajo, así como que los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral.

Con todos estos elementos de prueba debe llegarse a la conclusión de que existió un incumplimiento manifiesto por parte de la empresa de las normas de seguridad y salud laboral que produjeron el fatal accidente.

Podemos citar por último la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 (dictada en el recurso 3970/2004 , en unificación de doctrina) según la cual ' tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ), en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c .) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero , que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c ., como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Es por ello que desestimamos el motivo del recurso y entendemos que es adecuada la imposición del recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social a las empresas demandadas.

OCTAVO.-Con carácter subsidiario la empresa recurrente entiende que procedería imponer el recargo en un porcentaje del 30% y no del 50%.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96). Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

No obstante, en el presente caso, la resolución del juzgador es ajustada a derecho porque la sentencia de instancia no infringe la doctrina antes comentada, sino que la aplica convenientemente, pues como consta en la misma en este caso dadas las circunstancias que concurrieron en el accidente y la gravedad de la falta, teniendo en cuenta los resultados que la inobservancia de las medidas acarreó, se estima que el porcentaje del 50% de recargo impuesto por la sentencia es plenamente ajustado a derecho. Y así, se ha constatado la existencia de evidentes defectos de la formación de los trabajadores, elemental para que conozcan no sólo las técnicas de trabajo sino también los riesgos que asumen, así como defectos estructurales en la ejecución del trabajo, con falta de protección de la zona, omisión de dirección alguna y unos equipos de protección individual absolutamente inadecuados, , con lo que las posibilidades de un accidente como el que tuvo lugar eran muy elevadas. Esta omisión de las mínimas obligaciones en materia de seguridad son las que han llevado al juzgador a imponer el recargo en su grado máximo, sin que consideremos tal criterio arbitrario o injustificado.

NOVENO.-En el motivo noveno del recurso de suplicación la mercantil Construcciones Olabarri entiende que la sentencia infringe el artículo 123.2 de la LGSS , el artículo 42.3 del RD Legislativo 5/2000 y el artículo 24.3 de la LPRL y ello por cuanto no se le debe considerar empresa infractora.

Construcciones Olabarri era la contratista principal de las viviendas en la localidad de Amorebieta subcontratando a la entidad Danjana Construcciones y Servicios, SL, empleadora del trabajador accidentado. Y por tanto Construcciones Olabarri de conformidad con el artículo 24 de la LPRL debe adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones adecuadas en relación con los riesgos del trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes. Asimismo el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Por otra parte, el artículo 42.3 de la LISOS establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el artículo 24.3 de la LPRL durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En este caso concurren todos los requisitos para que proceda la responsabilidad solidaria de ambas empresas: la contrata de la empresa Danjana por parte de la principal Construcciones Olabarri, en su mismo centro de trabajo, la obligación por parte de la principal de vigilar el cumplimiento de la normativa en materia preventiva y en definitiva un incumplimiento por parte de la contratista principal de dicha obligación de vigilancia de que los trabajos realizados en su centro de trabajo se lleven a cabo con cumplimiento de la normativa de seguridad.

Por todo lo expuesto procede al desestimación del recurso de suplicación.

DECIMO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito necesario, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 LPL ), incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 360 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES OLABARRI, SL. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 3 de febrero de 2012 , en autos nº 685/2011 seguidos frente a D. Claudio , DANJANA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 360 euros, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2704/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2704/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.