Sentencia SOCIAL Nº 2994/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3387/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3387 / 17 -K- Sentencia nº 2994 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2994 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Marta , Caixabank y el Servicio Público de Empleo
Estatal, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº
945/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marta contra, Caixabank, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/03/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor DOÑA Marta , D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1957, prestó servicios para la entidad BANCA CIVICA, con antigüedad de 01.06.1975. Con fecha 13.07.2012, el demandante extinguió su contrato de trabajo como consecuencia de resultar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM002 tramitado por la entidad BANCA CÍVICA, S.A El demandante presenta solicitud de prestación de desempleo en fecha 03.07.2015.



SEGUNDO.- La entidad BANCA CÍVICA, S.A., comunicó a la TGSS la causa de baja voluntaria de DOÑA Marta .



TERCERO.- CAIXABANK S.A., sucedió a BANCA CIVICA S.A., en todas las relaciones laborales y obligaciones que tenía ésta con los trabajadores con fecha 26.02.2013.



CUARTO.- El demandante elevó una petición de aclaración a la Dirección General de Empleo, para que se pronunciara sobre la causa de baja, siendo que con fecha 11.02.2014, remitió oficio sobre la causa de baja de los trabajadores de Banca Cívica, S.A., en el siguiente sentido: '...4º.-Por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM002 , desde nuestra óptica no se puede considerara que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se habían establecidos unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'.



QUINTO.- El demandante, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social con fecha de 14.07.2014, que concluyó en informe de fecha 30.09.2014: '1º) Las bajas mediante Prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA, S.A. en la memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y no el art. 49.1.a) de la norma citada. 2º) La empresa y los representantes de los trabajadores, en el Acuerdo Definitivo de 6 de junio de 2012, que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM002 , recogen entre las medidas acordadas para la reestructuración de BANCA CÍVICA, S.A., expresamente, en el Capítulo I del Acuerdo, las Prejubilaciones.

3º) La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 7-09-2012 la aplicación de dicho Acuerdo que ponía fin al período de consultas del ERE NUM002 , adjuntando como Anexo la relación de trabajadores afectados mediante Prejubilaciones.

4º) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato en el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilación habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter involuntaria, realizada de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores '.



SEXTO .- Por Resolución de fecha 10.06.2015, la TGSS admite el cambio de código en virtud del escrito presentado por el demandante en fecha 18.05.2015, pasando a ser la baja 'no voluntaria'. La Agencia Tributaria ha considerado a efectos tributarios como indemnización legal exenta la renta mensual abonada por CAIXABANK, al actor.

SÉPTIMO .- El demandante una vez presentada la solicitud ante el SEPE, de alta inicial de prestación por desempleo (03.07.2015), por Resolución de fecha 06.07.2015, desestimó la solicitud según el siguiente tenor: '1º No está vd. incluido en ninguno de los supuestos en los que el Régimen General de la Seguridad Social o un Régimen Especial, protege la contingencia de desempleo ni en situación legal de desempleo.

2º No se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en ningún Régimen de la Seguridad Social que proteja la contingencia por desempleo y en el momento de la extinción de contrato no se encuentra usted de alta inscrito como demandante de empleo.

3º Consta, en el Acuerdo Quinto del Capítulo I del Acta de la reunión de terminación del periodo de consultas con acuerdo de fecha 06.06.2012, que quedan garantizadas sus percepciones anuales desde el día siguiente a la extinción hasta los 63 años, sin que haya sufrido merma económica en general' OCTAVO .- Con fecha 06/06/2012, BANCA CIVICA S.A. y la representación de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el periodo de consulta del expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos nº NUM002 , según consta aportado, y que se tiene por reproducido.

NOVENO .- El actor suscribió con BANCA CIVICA SA, un acuerdo de extinción de contrato por prejubilación, estableciéndose en la estipulación segunda de dicho acuerdo : 'COMPENSACIÓN POR PREJUBLACIÓN: A) De las formas de cobro previstas en el Acuerdo Laboral de 6 de Junio de 2012, D/Dª Marta ha elegido la percepción en forma de renta mensual.

B) De acuerdo con dicha elección, como compensación por la prejubilación mediante la extinción el contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Banca Cívica abonará a D./Dª Marta y hasta el momento del cumplimiento de los 63 años de edad una cantidad bruta de 3.735,57 Euros mensuales en la cuenta donde se venía abonando la nómina como trabajador en activo. Dicha cantidad ha sido calculada sobre las retribuciones brutas correspondientes a los últimos doce meses en activo correspondiente a los conceptos salariales del Anexo I establecidos en el acuerdo Laboral de 06 de Junio de 2012, con el límite de 100.000 euros de base máxima, según los cálculos contenidos en la oferta de prejubilación remitida con anterioridad a este acuerdo.

C) Dicha cuantía será revalorizada en un 1 por ciento anual a partir del 1 de enero del año siguiente a la extinción del contrato.

D) Adicionalmente, la Entidad abonará en la citada cuenta al Sr. Marta , mensualmente el importe bruto equivalente al coste del Convenio especial con la Seguridad Social que deberá suscribir y hasta el momento en que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad. Sobre este importe se procederá a la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF' DÉCIMO .- Presentada Reclamación Previa por el actor se dictó Resolución de fecha 19/08/2015, desestimatoria.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, nacida el NUM001 de 1957, interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 6 de julio de 2015 por la que se le denegaban las prestaciones por desempleo. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 30 de marzo de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alzan frente a la misma en suplicación la totalidad de los intervinientes a excepción de la Tesorería General de la Seguridad Social, aduciendo diversos motivos al efecto que se sistematizan a continuación en orden a la mejor exposición procesal de los mismos.



SEGUNDO.- Propone en primer término ' Caixabank SA' y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Plantea las siguientes reformas del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Revisión del hecho probado primero, sustituyendo en el mismo su segundo párrafo por el del siguiente tenor literal y quedando intacto el resto: ' Con fundamento en el Acuerdo Laboral de reestructuración de Banca Cívica de 6 de junio de 2012. Banca Cívica ofertó al demandante extinguir su contrato de trabajo por mutuo acuerdo y acceder al sistema de prejubilaciones en las condiciones de trabajo establecidas en dicho acuerdo, estableciendo expresamente dicha propuesta que en caso de aceptarse 'se procederá a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del Artículo 49.1 letra a del Estatuto de los Trabajadores , no existiendo por lo tanto posibilidad de acceder a la prestación por desempleo.

El demandante formuló por escrito su solicitud de adhesión al sistema propuesto, manifestando su voluntad de acogerse al plan de prejubilaciones, por lo que en fecha 2 de julio de 2012 ambas partes suscribieron un acuerdo de extinción de contrato por prejubilación que obra unido a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. En la estipulación primera se pactó la extinción del contrato de trabajo con efectos de 13 de julio de 2012 por mutuo acuerdo entre las partes, al amparo del artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , pactándose la extinción de todas las obligaciones dimanantes de la relación laboral con excepción de las recogidas en dicho documento en las condiciones establecidas por el acuerdo de 6 de junio de 2012.' No debe dar lugar a la modificación propuesta, que se basa en diversos documentos que no resultan suficientemente identificados en el escrito de interposición del recurso al mencionarse números que no corresponden a los que se indican. Los que posiblemente tenga su origen en un error de transcripción, ya que la redacción propuesta aparece referida en su párrafo primero persona distinta de la demandante en las presentes actuaciones. Consta en cualquier caso la fecha en la que se acordó la extinción de la relación laboral, lo que constituye un dato que puede ser tenido en cuenta a los efectos del recurso.

Solicita igualmente el añadido al hecho Probado Sexto del siguiente párrafo segundo, que permanecería idéntico en sus restantes extremos: ' La resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social no es firme al encontrarse actualmente recurrida en alzada por CAIXABANK'.

Debe rechazarse asimismo la modificación solicitada por la errónea identificación de los documentos que se invocan como fundamento de la misma.

Se propone además la revisión del hecho probado octavo, para que en el mismo se añadan sucesivos párrafos del siguiente tenor literal: ' Banca Cívica S.A. y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales del artículo 47 y 51 ET , según se prevé en la disposición adicional segunda del convenio colectivo de las Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitan minimizar el impacto del volumen de empleo.

El 6 de febrero de 2012 Banca Cívica S.A. y la representación de los trabajadores de empresa constituyeron una mesa de negociaciones para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas.

Las partes mantuvieron diferentes reuniones y con fecha de 5 de junio de 2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo e16 de junio de 2012. En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo l' dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2° a las bajas indemnizadas, el capítulo 4° y 5° a otras cuestiones.

En el capítulo 1 relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31 de diciembre de 2012. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15 de julio de 2012. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30 de junio de 2013. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento.

Se establece en el número 5° del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconoce a favor de sus causahabientes los derechos que le corresponden al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización. Además en el número 6° se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social.

También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8° se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital.

El capítulo II del Acuerdo, que regula las bajas indemnizadas, establece que podrán acogerse a esta medida todos los trabajadores de la entidad, excepto aquellos trabajadores que reúnan los requisitos necesarios para acogerse a la medida de prejubilación.

El Capítulo III del Acuerdo recoge medidas de suspensión de contratos.

Recogiendo expresamente que 'los trabajadores que a la fecha de este acuerdo tengan cumplidos 50 o más años, quedarán excluidos de la presente medida de suspensión del contrato, salvo que se acojan voluntariamente en los términos previstos en el párrafo primero'.

Debe rechazarse la modificación propuesta, que viene a establecer los antecedentes y contenidos de unos acuerdos que aparecen ya mencionados en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo ser apreciados por ello en su conjunto y no solamente en aquellos aspectos que la parte haya considerado oportuno resaltar, ofreciendo así una visión parcial de su contenido.

Solicita asimismo la parte, la adición de un nuevo hecho probado, redactado en los términos siguientes: ' El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6 de junio de 2012, que damos por reproducido, en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuando, en qué condiciones, cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciéndola en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato Confederación General Del Trabajo emitió un comunicado el 12 de junio de 2012, que damos por reproducido, sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 6 de junio de 2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores SI había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho.' No debe darse lugar tampoco la modificación solicitada, al haberse indicado erróneamente de nuevo los documentos en que se fundamentaría en la misma. En cualquier caso resulta destacable que los criterios establecidos en la información sindical no constituyen interpretación auténtica alguna a estos efectos, que al no ofrecer sino un mero criterio subjetivo de carácter interpretativo, no deben tener cabida en el presente relato de hechos probados.

Plantea su recurso por la misma vía procesal el Servicio Público de Empleo Estatal, proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados. Supresión en el hecho probado primero de la mención a que la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora se produjo por resultar afectado por el expediente de regulación de empleo NUM002 tramitado por la entidad Banca Cívica.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, al basarse en su eventual contradicción con el acuerdo extintivo firmado por la actora, por aparecer ambos elementos ya reflejados en el relato de hechos probados y no corresponder efectuar una valoración de sus consecuencias jurídicas en sede de relación fáctica.

Propone asimismo la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de eliminar la cita parcial que ahora se contiene, dando simplemente por reproducido el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11 de febrero de 2014 o en su defecto, eliminar la negrita que actualmente recoge la redacción, añadiendo que: ' Por último indicar que el criterio recogido en el presente oficio no tiene carácter vinculante, sino meramente informativo respecto del entender de esta Dirección General de Empleo, al carecer la Administración de la competencia para efectuar interpretaciones legales definitivas de este carácter, competencia esta última atribuida en exclusiva los órganos jurisdiccionales competentes'.

Debe admitirse parcialmente la modificación propuesta, manteniendo la redacción vigente, en la que la magistrada de instancia ha venido a recoger los elementos que consideran más relevantes de la resolución referida, independientemente de que deba darse por reproducida la misma a los efectos de que pueda ser tenida en consideración en su integridad. Solicita además la modificación del hecho probado noveno a fin de dar por reproducido el acuerdo de extinción del contrato de fecha 31 de julio de 2012 suscrito entre el actor y Banca Cívica S.A.

Debe aceptarse la modificación propuesta, considerando efectivamente reproducido sus términos del acuerdo mencionado, que data del 13 de julio de 2012 y no del 31 del mismo mes y año en contra de lo propuesto sin duda por error material, por la Entidad recurrente.

Propone por último la adición de un nuevo hecho probado, redactado en los términos siguientes: 'L a actora se inscribió como demandante de empleo el 25 de marzo de 2015'.

Debe aceptarse la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.



TERCERO.-Se plantea también el recurso por ' Caixabank SA' al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 49.1 a) y 51 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. Considera que la causa extintiva de la relación laboral derivó de la libre voluntad del trabajador, de acuerdo con los términos planteados para la prejubilación en el acuerdo alcanzado en fecha 6 de junio de 2012. Aquel no habría podido verse afectado por ninguna medida impuesta unilateralmente por la empresa.

La cuestión relativa a la naturaleza del cese del trabajador ha sido ya tratada por esta Sala entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de marzo de 2018: ' Deben recordarse como antecedentes que centran el núcleo del debate los que a continuación exponemos. Se parte de un acuerdo alcanzado entre Banca Cívica y la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas seguido en el seno del ERE extintivo y suspensivo que se encontraba en tramitación, acuerdo que fue suscrito el 6 de junio de 2012, y en el que se regularon cinco capítulos, estando el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

Las condiciones de los acuerdos de prejubilación fueron aclaradas y publicadas por los sindicatos y venían a consistir, en síntesis, en un 75 % de la retribución fija de los doce últimos meses, suscripción de un Convenio especial con la Seguridad Social, y mantenimiento de las condiciones de los préstamos, especificándose que al tratarse de un cese acordado voluntariamente, no se percibiría prestación por desempleo. A dicha medida se acogió el demandante. Falta por indicar que Caixabank sucedió a Banca Cívica el 3-8-2012.

La voluntariedad del cese de la que parte la empleadora y el Servicio Público de Empleo Estatal, -criterio confirmado por la sentencia impugnada- colocaría al actor fuera de la situación legal de desempleo a tenor de lo dispuesto en el Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que le veta el acceso a la prestación.

La cuestión ahora tratada ha sido abordada por diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24-10-2006 (RJ 2006 , 8072) , 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [ RJ 2007, 2040 ] y 23-5-2007 (recurso 4900/2005 ).

La última de las citadas declaró: 'Como hemos dicho, la jubilación del actor tuvo lugar estando ya vigente la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525), que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS . (RCL 1994, 1825), introduciendo en ella el siguiente mandato: 'A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1 de esta Ley '.

En vista de lo que este precepto ordena, es obligado tener en cuenta la doctrina sentada en relación a estas cuestiones por las sentencias de esta Sala, ya citadas, de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 (RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ). En relación con tales cuestiones, dicha sentencia de 24 de octubre del 2006 declaró: 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004, 7285], 4 de julio de 2006 [RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Queda claro, por consiguiente, que el cese del actor en el trabajo no puede ser calificado de voluntario, sino de involuntario, y de ello se deduce que es acertado el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Madrid objeto del presente recurso (JUR 2005, 252296), la cual sentencia estimó la demanda origen de este proceso.

Se destaca que este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec.

2318/2005 ) y 17-1-2007 (rec. 4534/2005 [RJ 2007, 2040])'.

En concordancia con esa doctrina, la cuestión relativa a la voluntariedad o involuntariedad del cese en estos concretos acuerdos de Banca Cívica fue acometida así mismo por la Sala de lo Contencioso- administrativo el Tribunal Supremo en diversas sentencias (Sentencias de 19-12-2017 , 20-12-2017 , cuatro de 21-12-2017 , 3-1-2018 , y 15-1-2018 ) en las que examinando la calificación otorgada a las bajas de los trabajadores en estos supuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, había concluido que el cese tenía carácter involuntario, ratificando con ello el criterio de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla).

En tales sentencias se vino a declarar ( STS 15-1-2018 ): ' Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 237523) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM002 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

(...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM002 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".

En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que " el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado "'.

En razón a la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que el acuerdo alcanzado por el actor y Banca Cívica, por el que extinguió su relación laboral, ha de calificarse de involuntario, en tanto que inmerso en un Expediente de Regulación de Empleo, y en virtud de tal conclusión, ha de declararse que se encuentra el trabajador en situación legal de desempleo, al no quedar excluido por la previsión del Art. 208.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: 'No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: 1). Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el apartado 1.1.e) de este artículo'.

Los motivos examinados deben por lo expuesto, ser acogidos, declarándose que el cese del actor deriva de una causa ajena a su voluntad en los términos que acabamos de desarrollar.

Resta ahora por analizar si, además, cumple el resto de los concretos requisitos constitutivos del derecho, a lo que se dedican los dos últimos motivos del recurso.'.

Debe adoptarse el mismo criterio en el supuesto examinado, calificando efectivamente el cese de la trabajadora como involuntario, por no concurrir elemento alguno diverso que permita llegar a conclusión contraria en el caso examinado en las actuaciones. Lo que lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por 'Caixabank SA', que venía a solicitar la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a que la extinción de la relación laboral habría tenido lugar de mutuo acuerdo, por lo que la trabajadora no se habría hallado en situación de desempleo.



CUARTO.-Plantea también su recurso por la misma vía procesal el Servicio Público de Empleo Estatal, aduciendo la infracción de los artículos 208.1.1. a) y 2.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con el artículo 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores. Considera que la extinción de la relación laboral del trabajador no se encuentra dentro del ámbito de la protección por desempleo, dado que aquélla se produjo de mutuo acuerdo y no por despido colectivo, no concurriendo la circunstancia de que el trabajador se hubiera visto privado de su salario, percibiendo una renta mensual por el contrario. Considera asimismo infringidos los artículos 203 y 204, 207 e) y 207 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, dada la existencia de un mutuo acuerdo en la causa de extinción producida, la no inscripción como demandante de empleo de la trabajadora, y no hallarse en alta al tiempo de formular la solicitud prestaciones por desempleo al haber transcurrido tres años desde su cese laboral al tiempo de formular aquélla ya en el año 2015.

También plantea su recurso por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia la trabajadora, invocando como conculcados los artículos 209.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con la interpretación efectuado por la jurisprudencia sobre el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya establecida respecto del mismo artículo contenido en la Ley de Procedimiento Laboral regulada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril. Considera que el Servicio Público de Empleo Estatal no podía alegar de forma novedosa la extemporaneidad de la pretensión encaminada a la obtención de prestaciones por desempleo, al constituir una circunstancia no mencionada en la resolución denegatoria de la prestación, ni en la de la reclamación previa. Ello se adujo por vez primera en el acto de la vista, introduciendo así un elemento que vino a alterar sustancialmente la contestación anteriormente realizada, ocasionando indefensión a la demandante.

La trabajadora no habría podido formular su solicitud sino desde el momento en que por la Tesorería General de la Seguridad Social vino reconocerse el carácter involuntario de su cese, lo que tuvo lugar con fecha 10 de junio de 2015. Fue también a partir de ese momento cuando pudo solicitar tanto su alta como solicitante de empleo, como el reconocimiento de la propia prestación. No podría admitirse además que el Servicio Público de Empleo Estatal haya observado un criterio contrario al mantenido con otros Organismos asimismo adscritos al mismo Ministerio, como ocurre en el caso de la Dirección General de Empleo y su resolución de 11 de febrero de 2014, al venir ello a contradecir lo dispuesto en el artículo 103,1 y 2 de la Constitución Española, artículo 3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el Real Decreto 208/1996 de 9 de febrero, y Ley 56/2003 de 16 de diciembre.

Por lo que se refiere a la alegación de variaciones respecto de lo planteado en el expediente administrativo, ponía de relieve igualmente la sentencia expresada, que ' Debe seguirse en este punto el criterio ya mantenido por esta Sala en cuestión análoga, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de marzo de 2018 : '...el Art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que establece: 'Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa.

En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

La parte actora conoce los hechos que fundan la consecuencia legal extintiva del derecho. Conoce cuando se produjo el cese de la relación laboral y cuando solicita la prestación, y consecuencia de tales hechos se produce el consumo de los días de prestación ex Art. 209.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma que dispone: ' 1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

La inscripción como demandante de empleo deberá mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse dicho requisito, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

No se trataría por tanto de una excepción procesal del Art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni de un hecho excluyente como lo es la prescripción que hace inexigible la obligación, sino de un hecho extintivo que conlleva que por mandato legal no se derive obligación alguna de la relación jurídica, lo que permitiría alegarlo por primera vez en el acto del juicio ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-6-1994 , 2-3-2005 y 27-3-2007 entre otras) sin que ello ocasione indefensión al demandante, quien conocía los hechos que sustentaban la correspondiente consecuencia jurídica. Incluso podríamos decir que se trataría de un hecho que afectaría a la configuración del derecho, pudiendo por ello apreciarse de oficio por el Juzgador. La sentencia del Alto Tribunal de 27-3-2007 declaró a este respecto: ' Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635]), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '. El motivo, por lo razonado, se desestima'.

Tales criterios deberán ser mantenidos asimismo en el supuesto examinado por razones de homogeneidad jurídica y no concurrir elementos que permitan establecer consideraciones diversas, habiendo de desestimarse en consecuencia, el motivo alegado.



QUINTO.- Las consecuencias derivadas del anterior criterio ha sido asimismo decididas por esta Sala en su reciente sentencia de 5 de abril de 2018, en los términos siguientes, que habrán de seguirse igualmente: ' Partiendo del reconocimiento de la involuntariedad del cese, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, sin embargo la desestimación de la demanda y consecuente confirmación de la sentencia recurrida, viene impuesta por la extemporaneidad de la reclamación.

Traemos a colación lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS de 1994 , aplicable aquí por razones temporales. Establece el citado precepto '1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..' Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato de la actora el día 13 de julio de 2012, y presentada la solicitud tres años después, el 13 de julio de 2015, aun teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS ), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 600) (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03 , fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.' Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en julio de 2015, transcurridos por tanto tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y abundando en los alegatos del recurrente, señalar que la STS de 30-04-06 que el recurrente cita como infringida, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22-06-17 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS , la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido el 13-07-12, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6-02-18 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción: 'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04- 1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.' Por lo que, en ningún caso cabría estimar por tanto infringida en el presente supuesto la jurisprudencia invocada.

Dicho lo anterior, la apreciación del carácter extemporáneo de la solicitud de la prestación determina la desestimación de la demanda y por tanto, la confirmación de la sentencia de instancia, que ratificó la Resolución del SEPE de 29-07-15, denegatoria de la prestación de desempleo; resultando innecesario pronunciarse sobre el resto de los motivos de recurso, que no hacen sino combatir tal denegación, insistiendo en la concurrencia de otros requisitos; y habida cuenta que aun cuando los mismos fuesen estimados, lo cierto es que la extemporaneidad de la solicitud determina la denegación de la prestación y la confirmación de la sentencia recurrida; con la consecuente desestimación del presente recurso.'.

Deben desestimarse en consecuencia los motivos de recurso anteriormente expuestos, ya que con independencia del carácter involuntario del cese de la trabajadora, resulta claro el transcurso del plazo máximo de duración de la prestaciones por desempleo, entre la extinción de la relación laboral de la misma el 13 de julio de 2012, y la solicitud inicial de prestaciones por la actora el 3 de julio de 2015.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos por 'Caixabank SA', Dña. Marta y Servicio Público de Empleo Estatal contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 30 de marzo de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de la trabajadora frente a las recurrentes y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del SANTANDER, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la empresa recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3387- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla,