Sentencia SOCIAL Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 964/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000964/2019
NIG: 3803844420180007227
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000003/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000865/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Violeta ; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS
Recurrido: AUTOSERVICIOS DOCABOS S.L.; Abogado: JUAN JOSE GOMEZ PEREZ
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de enero de 2020.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife,
en el Recurso de Suplicación número 964/2019, interpuesto por Dª. Violeta , frente a la Sentencia 318/2019,
de 22 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 865/2018,
sobre impugnación de extinción de contrato en periodo de prueba. Habiendo sido ponente el Magistrado D.
Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Violeta se presentó el día 24 de octubre de 2018 demanda frente a 'Autoservicios Docabos, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial en la cual alegaba que estaba contratada por la empresa demandada como ayudante de dependiente desde enero de 2018, hasta que el 27 de septiembre de 2018 la demandada extinguió su contrato por no superar el periodo de prueba, lo cual consideraba la demandante que constituía un despido improcedente alegando que el tipo de contratación obligaba a mantener el empleo del trabajador al menos tres años, y en caso de incumplimiento se debían proceder al reintegro de los incentivos. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 865/2018, en fecha 2 de julio de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la resolución del contrato se hizo en el plazo de periodo de prueba de un año que resultaba aplicable, por lo que no habría despido.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 22 de julio de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se desestima la demanda presentada por doña Violeta frente a la entidad, Autoservicios Docabos, S.L. y, apreciando la excepción de inexistencia de acción, se absuelve a la empresa de todos sus pedimentos'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Violeta vino prestando servicios para la entidad, Autoservicios Docabos, S.L., con la categoría profesional de ayudante de dependiente, en virtud de un contrato de trabajo indefinido ('de apoyo a emprendedores'- sin bonificación), celebrado el 16 de enero de 2018, pactándose una jornada a tiempo completo (40 horas semanales). La cláusula cuarta estipuló un período de prueba de doce meses, iniciándose la relación laboral, el 16 de enero de 2018. Asimismo, la trabajadora venía percibiendo un salario mensual bruto, incluída la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 955,62 euros (véase, copia del contrato así como de las nóminas - documentos números 3 a 7 y 14 a 21 del ramo de prueba de la empresa).

Segundo.- En virtud de escrito de 27 de septiembre de 2018, la empresa comunicó a la trabajadora el cese de la relación laboral, con igual fecha de efectos, por no superar el período de prueba (véase, copia de la citada comunicación así como copia de la resolución sobre reconocimiento de la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social- documentos números 2 y 8 del ramo de prueba de la empresa).

Tercero.- La citada trabajadora no ostentaba, al tiempo del cese de la relación laboral, la condición de representante legal de los trabajadores; tampoco, en el año anterior (hecho no controvertido).

Cuarto.- En el período comprendido entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2018, la empresa ha tenido contratados a un total de 20 trabajadores (véase, copia de la vida laboral de la empresa- documentos números 9 y 10 de su ramo de prueba).

Quinto.- A fecha de cese, la empresa estaba al corriente de sus obligaciones para con la Agencia Tributaria.

Igualmente, con la Tesorería General de la Seguridad Social- véase, copia de los certificados emitidos, al respecto, por los citados organismos- documentos números 11 y 12 del mismo ramo de prueba.

Sexto.- Finalmente, en fecha de 24 de octubre de 2018, doña Violeta presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido, celebrándose el citado acto, el día 18 de enero de 2019 resultando sin avenencia (véase, testimonio del acta extendida, al efecto y acompañada como folio número 1 al ramo de prueba de la trabajadora)'.



QUINTO.- Por parte de Dª. Violeta se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Autoservicios Docabos, Sociedad Limitada'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 25 de octubre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de diciembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La actora fue contratada por la empresa demandada como ayudante de dependiente en enero de 2018, por medio de un contrato de apoyo a emprendedores. En septiembre de 2018 la empresa resolvió el contrato alegando la no superación del periodo de prueba. La demandante impugna el cese como despido improcedente. La sentencia de instancia desestima la demanda amparándose en que el periodo de prueba pactado en el contrato era de un año y que el mismo era legal en el contrato de apoyo a emprendedores, aplicando la sentencia del Tribunal Constitucional que consideró la norma legal reguladora de ese periodo de prueba como conforme a Derecho. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Denuncia la trabajadora recurrente que la sentencia de instancia habría incurrido en vulneración del artículo 56 y 14 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 4.4 de la Carta Social Europea, alegando que el Comité Europeo de Derechos Sociales, tras una reclamación colectiva contra Grecia, ha considerado (cita la decisión de 23 de mayo de 2012) que un periodo de prueba de un año de duración vulnera el artículo 4.4 de la Carta Social Europea enn la medida en que permite la celebración de un contrato temporal sin causa y que si el periodo de prueba no tiene una duración razonable, es contrario a su propia naturaleza jurídica. Afirma la recurrente que estas decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales son vinculantes para todos los países que hayan ratificado la Carta Social Europea, como es el caso de España; luego cita que una sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona en este sentido y alega que el período de prueba tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo, que en todo el tiempo que duró el contrato de trabajo hubo plazo más que suficiente para estas finalidades, y que el convenio colectivo de 'comercio al por menor' (sic; parece que se refiere al de comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife) el periodo de prueba que podría haberse pactado era de solo un mes.



CUARTO.- El contrato de trabajo suscrito entre las partes es el denominado 'por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores', introducido por el Real Decreto-Ley 3/2012 y luego en la Ley 3/2012, cuya exposición de motivos afirma que la finalidad de esta modalidad contractual es facilitar la contratación de trabajadores por empresas de 50 o menos trabajadores que, pese a la situación de crisis económica, apuesten por la creación de empleo. En el articulado de la ley la regulación de esta modalidad contractual se contiene en el capítulo II, titulado 'Fomento de la contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo', disponiendo en concreto el artículo 4 que '1. Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.

2. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

4. Estos contratos gozarán de los incentivos fiscales contemplados en el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

El trabajador contratado bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, de acuerdo con lo dispuesto en el Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

El derecho a la compatibilidad de la prestación surtirá efecto desde la fecha de inicio de la relación laboral, siempre que se solicite en el plazo de quince días a contar desde la misma. Transcurrido dicho plazo el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad.

La compatibilidad se mantendrá exclusivamente durante la vigencia del contrato con el límite máximo de la duración de la prestación pendiente de percibir. En el caso de cese en el trabajo que suponga situación legal de desempleo, el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la prestación pendiente de percibir. En este supuesto, se considerará como periodo consumido únicamente el 25 por ciento del tiempo en que se compatibilizó la prestación con el trabajo.

La entidad gestora y el beneficiario estarán exentos durante la percepción del 25 por ciento de la prestación compatibilizada de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Cuando el trabajador no compatibilice la prestación con el salario en los términos de este apartado, se mantendrá el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación, siendo de aplicación lo establecido en los artículos 212.1.d) y 213.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

5. Con independencia de los incentivos fiscales regulados en el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, las contrataciones bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la Oficina de empleo darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a alguno de estos colectivos: a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/ año) en el tercer año.

Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).

b) Mayores de 45 años, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.

Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).

Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

6. No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el presente artículo, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

7. Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

8. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa en el momento de producirse la contratación.

9. En lo no establecido en este artículo serán de aplicación las previsiones contenidas en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en el artículo 6.2 en materia de exclusiones'.



QUINTO.- La Disposición transitoria novena de la citada Ley 3/2012 dispone que estos contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores podrán realizarse hasta que la tasa de desempleo en España se sitúe por debajo del 15 por ciento, es evidente que se trata de una medida casi de excepción y en cualquier caso temporal. De hecho, tras situarse la tasa de desempleo por debajo del 15%, el Real Decreto- Ley 28/2018, de 28 de diciembre, derogó (disposición derogatoria única, apartado 2) con efectos de 1 de enero de 2019 el artículo 4 y la Disposición transitoria 9ª de la Ley 3/2012, que regulaban el citado contrato de apoyo a emprendedores, si bien los contratos de este tipo que se hubieran suscrito con anterioridad a tal derogación seguirán rigiéndose por la normativa de la citada Ley 3/2012 (disposición transitoria 6ª), con lo que tal derogación no resulta aplicable al presente caso, en el que el contrato se suscribió en enero de 2018. El aspecto más polémico de esta modalidad contractual es, sin duda, no su carácter excepcional sino el hecho de ampliarse el periodo de prueba hasta un año, que se aplicaría con carácter preferente a la regulación no ya de los convenios colectivos, sino incluso del propio Estatuto de los Trabajadores.



SEXTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio de 2014, ya se ha pronunciado sobre esta normativa, declarando que la previsión de un periodo de prueba de un año de duración dentro de este contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores no vulnera los artículos 35.1, 37.1, 24.1 y 14 de la Constitución, y la interpretación hecha por el Tribunal Constitucional vincula a la jurisdicción ordinaria ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Tal sentencia recuerda que el objeto y finalidad de la específica regulación del contrato de apoyo a emprendedores es, de conformidad con el preámbulo y el artículo 4.1 de la Ley 3/2012, el fomento de la contratación indefinida y de la creación de empleo estable por empresas de menos de cincuenta trabajadores, al tiempo que se potencia la iniciativa empresarial, tratando de facilitar la contratación de trabajadores por parte de pequeñas y medianas empresas que, pese a la situación de crisis económica, apuesten por la creación de empleo estable, así como que, a la vista de lo establecido en la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012, que limita temporalmente la posibilidad de realización de contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores hasta el momento en que 'la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento', la medida es coyuntural, y que la ampliación del periodo de prueba hasta un año se puede interpretar 'como un instrumento adicional de incentivación de la creación de empleo, que eventualmente puede contribuir a potenciar la decisión empresarial de concertar contratos de trabajo indefinidos; implica en efecto disponer de un período de tiempo, superior en principio al previsto con carácter común, durante el que poder constatar no sólo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado (.) se dirige sobre todo a facilitar y promover decisiones de creación de empleo de pequeñas y medianas empresas, reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, favoreciendo además que tales decisiones se orienten hacia la contratación de carácter estable', finalidad que se considera legítima, y además razonable y proporcionada en la medida en que 'la concertación de esta modalidad contractual y, especialmente, la cuestionada facultad de desistimiento empresarial durante un período de prueba de un año, queda sujeta a importantes limitaciones o condiciones legales, algunas de las cuales se traducen en paralelas garantías en favor de los trabajadores y del empleo', entre ellas 'determinadas cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de ejercer la facultad de desistimiento antes de que transcurra el período de prueba de un año' (aunque parte de estas 'cautelas' legales a las que alude el Tribunal Constitucional en realidad solamente operan si el contrato se ha acogido a la modalidad bonificada). También concluye que la norma legal no vulnera el derecho a la negociación colectiva por la mera circunstancia de ser de preferente aplicación a los convenios colectivos, y que en cualquier caso el trabajador puede acceder a los tribunales de justicia para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley (por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente), o que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador.

SÉPTIMO.- A la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, considerando que las causas por las que, según el mismo, puede impugnarse judicialmente el cese en periodo de prueba no parecen enumeradas de forma agotadora o como un 'numerus clausus', y que ciertamente se destacan las finalidades de creación de empleo estable para justificar la regulación legal, también podría impugnarse el cese en periodo de prueba en este tipo de contratos por haberse recurrido a la contratación de apoyo a emprendedores de forma claramente fraudulenta o abusiva, por un uso sistemático de este tipo de contratos que ni aparece dirigido a 'facilitar y promover decisiones de creación de empleo reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial', ni termina 'favoreciendo una contratación de carácter estable', porque en realidad los supuestos contratos por tiempo indefinido se convierten en contratos temporales de peor condición, incluso, que los del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores; y así lo ha entendido esta misma Sala de Santa Cruz de Tenerife en sentencias de 12 de mayo de 2015, recurso 501/2014, o de 27 de octubre de 2016, recurso 245/2016. Ninguna de estas cuestiones, sin embargo, se plantean en el recurso, como tampoco lo fueron en la instancia, por lo que no puede la Sala pronunciarse sobre ello.

OCTAVO.- En cualquier caso, aunque en algún Tribunal Superior de Justicia -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de febrero de 2014, recurso 285/2014- se ha sostenido que el artículo 4 de la Ley 3/2012 permite que los convenios colectivos estipulen un periodo de prueba inferior a un año para el contrato de apoyo a emprendedores, los términos 'en todo caso' usados en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 es manifiesto que no autorizan semejante interpretación, pues evidencian que la intención del precepto es que tal plazo del periodo de prueba sea preferente con respecto al del 14 del Estatuto de los Trabajadores o el de los convenios colectivos, por lo que no es dable admitir infracción de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de las normas convencionales que se aluden en el recurso por el hecho de que se aplique como periodo de prueba un año, muy por encima del previsto con carácter general en los convenios de hostelería.

NOVENO.- Conocedora de la sentencia del Tribunal Constitucional, que se empleó en instancia para resolver en contra de las pretensiones de la parte actora, la recurrente prescinde de alegar infracciones de la Constitución y centra su ataque al periodo de prueba de un año previsto en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 en alegaciones de infracción de la Carta Social Europea de 1961, citando el artículo 4.4 de la misma y, sobre todo, la Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales de 23 de mayo de 2012 en relación con una norma griega de parecido tenor.

DÉCIMO.- El citado Comité Europeo de Derechos Sociales, en realidad, ya se ha pronunciado sobre el periodo de prueba del contrato de emprendedores de la Ley 3/2012, y lo ha hecho en las conclusiones XX-3 (2014), emitidas en enero de 2015. Concretamente, el Comité considera en esas conclusiones que la situación en España no es conforme con el artículo 4.4 de la Carta de 1961 en la regulación del plazo de preaviso de determinadas formas de extinción del contrato de trabajo, por considerar no razonable el aplicado a casos como la extinción del contrato temporal por realización de la obra o servicio objeto del contrato (49.1.c del Estatuto de los Trabajadores), muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona física, o extinción de la personalidad jurídica del empleador (artículo 49.1.g), o despido por causas objetivas cuando el tiempo de prestación de servicios ha sido superior a 6 meses. Y, en lo que ahora interesa, considera que la normativa del contrato por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores no es conforme con el artículo 4.4 de la Carta en la medida en que no se prevé preaviso alguno (o compensación en metálico equivalente) para la extinción de tal contrato por no superación del periodo de prueba, considerando además el Comité Europeo de Derechos Sociales que la duración (presumiblemente se pretendía decir que mínima) del preaviso debía estar fijada en la norma legal y no dejarse a la discreción de las partes contratantes (sea en contrato individual o en negociación colectiva).

UNDÉCIMO.- Resulta sin embargo dudoso que las conclusiones del comité tengan eficacia suficiente como para inaplicar la norma interna, o por lo menos en los términos apetecidos por la parte actora de calificar el cese de despido y además improcedente. En primer lugar, debe recordarse que España ha ratificado la Carta Social Europea de 1961, pero no ha hecho lo propio (solamente la ha firmado, pero no ratificado) con la llamada 'Carta Social Europea Revisada' de 1996, carta revisada que prevé un procedimiento de reclamaciones colectivas en las cuales el Comité Europeo de Derechos Sociales sí que adopta decisiones que son vinculantes para el estado miembro (que es lo que ocurrió con la decisión de 23 de mayo de 2012 dictada en contra de Grecia).

Las conclusiones XX-3, en cambio, no son más que el informe del comité de expertos que prevén los artículos 24 y 25 de la carta de 1961, informe al que ningún artículo de la citada carta atribuye valor vinculante para los estados miembros o carácter de complemento o integración de la propia carta, y que, en principio, lo que puede determinar es la emisión de recomendaciones a ese estado miembro por parte del comité de ministros (artículo 29; hasta la fecha no se han emitido recomendaciones como consecuencia de las conclusiones XX-3).

La consideración de las conclusiones del comité como interpretación 'auténtica' y vinculante de la carta de 1961 es por tanto más que discutible desde el punto de vista positivo si, como ocurre con España, no se ha ratificado ni es aplicable la carta revisada de 1996.

DUODÉCIMO.- Pero, incluso soslayando las anteriores objeciones, habría de partirse de que lo que el Comité Europeo de Derechos Sociales, tanto en la decisión de mayo de 2012 como en sus conclusiones de enero de 2015, ha considerado contrario al artículo 4.4 de la carta social europea de 1961 (único precepto aplicable en España, ya que tampoco se han ratificado los anexos de la carta referentes a la protección ante despido) no es el mero hecho de que se regule legalmente un periodo de prueba de un año (contra lo que, erróneamente, se interpreta en el recurso), sino que el legislador no haya previsto que la resolución del contrato de trabajo a instancias del empleador, por no superarse el periodo de prueba, se realice con un plazo de preaviso razonable y sustituible en su caso por una compensación en metálico equivalente. Es decir, la normativa interna no es conforme a la carta exclusivamente por omitirse tal regulación del plazo de preaviso, con lo cual cabe plantearse si, admitiendo a efectos dialécticos que las conclusiones del comité de expertos son interpretación auténtica de la carta y con igual valor vinculante que el tratado mismo, lo que tiene que hacer el órgano judicial es inaplicar totalmente el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 30/2012, como pretende la actora (lo que llevaría a considerar ilícito el periodo de prueba pactado, y la consiguiente declaración de despido improcedente), o, por el contrario, y admitiendo la validez del periodo de prueba marcado en la norma legal, considerar que a pesar de la posible licitud de ese periodo de prueba y del cese de la actora durante el mismo (porque, se insiste, el Comité Europeo de Derechos Sociales no ha cuestionado que un periodo de prueba pueda extenderse durante un año, sino que la resolución en ese periodo de prueba no sea preavisada suficientemente), la empresa tendría en todo caso que indemnizar por no haber preavisado la extinción del contrato de trabajo en un plazo razonable (la única pauta de 'razonabilidad' que se puede deducir de las conclusiones XX-3 es que, en general, el plazo de preaviso debe guardar proporción con la duración efectiva del contrato).

DECIMO

TERCERO.- La cuestión, y la solución que se de a la misma de forma general, tiene mayor trascendencia que la referente al contrato de emprendedores, porque la falta de regulación de un preaviso suficiente en la extinción en periodo de prueba en dicho contrato de emprendedores no es, precisamente, la única que el Comité Europeo de Derechos Sociales considera que no es conforme al artículo 4.4 de la carta de 1961, y de hecho las conclusiones XX-3 afectan a formas de extinción del contrato de trabajo que, hasta ahora, no habían suscitado especiales controversias en lo que a plazo de preaviso de cese en el trabajo se refiere (ni siquiera en conclusiones anteriores del mismo Comité, que solamente había observado deficiencias en esta materia respecto de los contratos de duración determinada), dejándose además entrever en las conclusiones que en posteriores informes podrían verse afectadas otras formas de extinción del contrato de trabajo. Igualmente, porque el criterio general en el ordenamiento laboral español es que la eventual omisión por la empresa de un preceptivo plazo de preaviso de extinción de contrato solamente genera la obligación de indemnizar por los días de preaviso omitido, pero no provoca, por sí sola, considerar no ajustada a Derecho la extinción (así, por ejemplo, en el caso del despido por causas objetivas, artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, o en los contratos de duración determinada), y la propia Carta Social Europea de 1961 contempla que el preaviso omitido se compense económicamente, no que se convierta el cese en una extinción ilegal del contrato de trabajo (y tampoco parece que el comité haya interpretado otra cosa). El criterio de indemnizar parece más razonable y proporcionado que declarar la existencia de despido improcedente, ya que con este segundo se está haciendo cargar al empleador todas las consecuencias negativas de la eventual irregularidad de una norma legal en la cual se amparó para suscribir el contrato de trabajo -y que, al fin y al cabo, podía en su momento legítimamente considerar válida-, ocasionando al empleador un perjuicio que ni siquiera guardaría proporción con la irregularidad cometida por la ley, que, como ya se ha dicho, todo lo más sería contraria a la Carta Social Europea de 1961 por no haber contemplado un periodo mínimo de preaviso de extinción del contrato por no superación del periodo de prueba.

DECIMO

CUARTO.- Por lo antes expuesto, la Sala ha de concluir que la extinción del contrato de trabajo de la demandante, amparada en la no superación del periodo de prueba pactado en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, no puede calificarse como un despido improcedente, como pretende la parte actora, pues de los hechos probados de la sentencia no se desprende la existencia de irregularidades en la suscripción de tal contrato, o de causas que impidieran al empleador acudir a ese tipo de cese, mientras que, por su parte, la aplicación del artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 1961, en los términos interpretados por el Comité Europeo de Derechos Sociales en sus conclusiones de enero de 2015, tampoco deberían conducir a la declaración de despido improcedente, sino a lo sumo al derecho de la demandante a ser indemnizada por no haber sido preavisada del cese en el trabajo con antelación suficiente y razonable. Derecho a indemnización que no se estaba reclamando en la demanda (el suplico hacía una especie de reserva de acciones relacionada con no haberse mantenido el contrato de trabajo por lo menos durante tres años) y sobre el cual, por tanto, no puede pronunciarse esta Sala. La solución desestimatoria de la demanda dada en la sentencia de instancia debe por todo ello ser confirmada.

DECIMO

QUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Violeta , frente a la Sentencia 318/2019, de 22 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 865/2018, sobre impugnación de extinción de contrato en periodo de prueba, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0964 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.