Sentencia SOCIAL Nº 301/2022, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 912/2020 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00301/2022

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno:971219476

Fax:971219496

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: TR3

NIG:07040 44 4 2020 0004613

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000912 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Horacio, Jorge

ABOGADO/A:JAIME BUENO PARDO, OSCAR DIAZ VILCHEZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

DEMANDADO/S D/ña:COMISIONES OBRERAS (CCOO), CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO(CGT) , EMPRESA MUNICIPAL AIGUES I CLAVEGUERAM SA , SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE EMAYA , CENTRAL SINDICIAL INDEPENDIENTES Y DE FUNCIONARIOS

ABOGADO/A:MARÍA ROSA HIDALGO CISNEROS, VICTOR MANUEL CORNELL COMAS , LUIS ENRIQUE DOT HUALDE , LUIS DAVID HUERTA PEREZ , ANA PEREZ MARTI

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

SENTENCIA Nº 301/2022

En Palma de Mallorca, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Ilma. Sra. DOÑA EULALIA BERNAL MAGRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Palma y su partido judicial, los presentes autos con núm. 912/2020 sobre CONVENIOS COLECTIVOS a la que acumuló los autos con núm. 924/2020 seguidos ante el Juzgado de lo Social DOS de Palma seguidos ante este Juzgado a instancia de DON Horacio y DON Jorge frente a COMISIONES OBRERAS (CCOO), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), EMPRESA MUNICIPAL DE AIGÜES I CLAVEGUERAN SA, SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTES Y DE FUNCI.

Habiendo intervenido en las actuaciones la FISCALÍA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha de 05.11.2020, las partes actoras presentan ante el Juzgado Decano escrito de demanda de fecha 29.10.2020, acompañado de sus copias y documentos, la cual tras su reparto correspondió su conocimiento al presente Juzgado, en la que previa exposición de los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia conforme al suplico de dicha demanda. No obstante, en fecha 11.04.2022 se presenta por la demandante Don Horacio en nombre y representación de la Sección Sindical USTE escrito de aclaración del suplico de la demanda de fecha 08.04.2022, a saber:

I.- Con carácter previo y adicional al lll de los Requisitos procedimentales en relación al objeto del Conflicto Colectivo.- Que por la empresa demandada, desde el 16.03.2020 y en la situación de emergencia sanitaria por el COVID-19, viene imponiendo una reducción del personal de su plantilla de los servicios de recogida, limpieza viaria y servicios conexos (Taller de Mantenimiento de flota, lavanderia, y controladores medioambientales) consumada su decisión unilateral en las respectivas reuniones con la parte social y sindical de 28-04-2020 (Acta NUM000) y de I 4-05-20 (Acta NUM001), en las que por la empresa se propuso, en su orden del día 'la recuperación de jornadas durante el estado de alarma' y finalizadas sin acuerdo.

Reducción unilateral de su plantilla que ha afectado a 480 trabajadores de su plantilla en 'situación de alternancia de trabajo presencial/descanso', y a 32 trabajadores en 'Situación de sensible frente al COVID 19'.

ll.- Que, en su consecuencia, se aclara el Suplico de la Demanda por la que 'Se interesa dicte Sentencia estimatoria de la demanda por la que se declare la nulidad de los permisos retribuidos recuperables impuestos a la plantilla asignada a servicios esenciales,así como al personal sin baja médica sensible frente al COVlDl9y, en todo caso, la nulidad de la medida unilateral de la demandada impuesta en las reuniones de 28 de abril de 2020 y de 14 de mayo de 2020, de la distribución irregular de la jornada o, subsidiariamente, sea revocada esa medida por injustificada y no ajustada a Derecho, con los efectos legales a la misma inherentes'.

En fecha 11.04.2022 Don Jorge en representación de la Sección Sindical USO se adhiere a la aclaración realizada por el delegado sindical del sindicato USTE en el suplico de la demanda de escrito fechado el día 08.04.2022.

Con fecha 21.03.21 se amplía la demanda frente al Comité de Empresa (empresa municipal de Aigües SA, EMAYA-Área de Calidad Urbana) ampliación que se justifica en virtud de lo acordado en el acto de comparecencia judicial de fecha 29.03.2021.

Por Auto de fecha 01.12.2021 las partes demandantes habían solicitado la acumulación de los autos que se siguen en el Juzgado de lo Social núm. DOS de Palma de Mallorca, CCO 934/2020, a este procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 912/2020 que se tramita en este Juzgado de lo Social CUATRO de Palma de Mallorca, habiéndose dado traslado a todas las partes para alegaciones en plazo legal ninguno se opuso ni el MINISTERIO FISCAL, por lo que se acordó por la Juez en funciones en esa época, acumular a los presentes autos los que se tramitaban en el Juzgado de lo Social núm. 2 seguidos con el núm. CCO 934/2020., habida cuenta de que se consideró la relación existente entre ambos. Es por lo que en adelante se procederá a analizar en conjunto sin separación de procedimientos, teniendo ya conocimiento de cuál es el petitum.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del juicio, el mismo tuvo lugar en el día y hora señalados, con asistencia de las partes en la forma y circunstancias que consta en el acta de juicio, y recibido el proceso a prueba se propusieron y practicaron las declaradas pertinentes, con el resultado que después se dirá, uniéndose a los autos la documental propuesta y admitida.

En conclusiones las actoras se ratificaron en sus pretensiones contenidas en la demanda elevándolas a definitivas y las demandadas mostraron su oposición en las mismas.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la demanda y solicita estimación de la misma.

TERCERO. -En la tramitación de los presentes autos se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

1º.Don Horacio con núm. de DNI NUM002, delegado Sindical del Sindicato UNIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMAYA (USTE) y Don Jorge con núm. de DNI NUM003, Secretario de la Sección Sindical de la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) en EMAYA-Calidad Urbana-.

Los sindicatos demandantes-USTE y USO- tienen constituida en la empresa EMAYA- Calidad Urbana- su Sección Sindical e integrando el Comité de Empresa con 5 representantes en el Comité de Empresa cada sindicato promotor-integrado por 23 miembros- de entre todos los sindicatos concurrentes- SITEIB, CSIF, CGT y CCOO-.

Legitimado pasivamente la empresa y los Sindicatos demandados, miembros integrantes del Comité de Empresa en EMAYA-Calidad Urbana- afectados por el Conflicto.

2º.Objeto del Conflicto: decisión de la empresa demandada, desde el día 16.03.2020 en la situación de emergencia sanitaria originada por el COVID-19, de reducción del personal de su plantilla de los servicios de recogida, limpieza viaria y servicios conexos (taller de mantenimiento de flota, lavandería y controladores medioambientales), al margen del Comité de Empresay de su proceso negociador vulnerando el derecho fundamental a la libertad sindical( Art.28.1CE) en el que se comprende la actividad representativa y negocial de los sindicatos integrantes de éste órgano de representación laboral de los trabajadores ( Art.2.2.d) LOLS).

3º.A consecuencia del Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 declarado por RD 463/2020 de 14 de marzo, se ha ordenado unilateralmente por la empresa -desde el día 16.03.2020 al 27.04.2020- la reducción parcial de su plantilla, adscrita al servicio de recogida, limpieza viaria y servicios conexos en número estimado de 393 trabajadores, suspendiéndoles temporalmente de la prestación de servicios con la posterior recuperación de las horas que se deduzcan del permiso retribuido individualizado irregularmente impuesto, y siendo las medidas organizativas adoptadas en la plantilla de EMAYA, calificado este colectivo por la empresa de 'Personal en situación de alternancia de trabajo presencial con descanso/libranza excepcional'.

4º.En el Estado de Alarma se dispuso en garantía de la salud pública la actividad laboral presencial en los servicios esenciales-servicios públicos municipales de recogida, tratamiento y transporte de residuos urbanos, limpieza viaria y servicios conexos- sin que ello afecte a los derechos y libertades del Título I, Sección 1ª de la Norma Fundamental.

5º.La empresa tomó la decisión de forma unilateral sin contar con la negociación con el Comité de Empresa para tratar la medida de 'reducción de plantilla esencial' asignada a los servicios esenciales-recogida de residuos, limpieza viaria y servicios conexos-.

6º.El permiso retribuido indebidamente otorgado debe considerare nulo de pleno derecho y sin efecto compensatorio- Art.28.1 CE y 43 CE y RDL 10/2020, Art.1.2.a)), ni compensación horaria de trabajo.

7º.En el día señalado se celebró acto de conciliación compareciendo todas las partes y con resultado SIN AVENENCIA.

Fundamentos

PRIMERO. -En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS se ha de indicar que la relación de los hechos probados se deduce de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, esto es, del interrogatorio del representante legal de la empresa municipal demandada, así como requerimiento a esta entidad para que aporte determinados documentos, prueba documental aportada por todas las partes en el acto del juicio, y en el escrito de demanda, existiendo conformidad respecto de los mismos, y siendo la cuestión a dilucidar exclusivamente jurídica.

Al amparo de la Disposición Adicional Segunda 3.b) del RD 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, relativa a la suspensión de plazos procesales. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos: ' Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social'.

El Art. 18 del RD 463/2020 dispone: 1. Los operadores críticos de servicios esenciales previstos en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas, adoptarán las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que les son propios. 2. Dicha exigencia será igualmente adoptada por aquellas empresas y proveedores que, no teniendo la consideración de críticos, son esenciales para asegurar el abastecimiento de la población y los propios servicios esenciales.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(en adelante LRJS) relativa al 'proceso de conflictos colectivos', establece en los siguientes artículos lo siguiente:

- Art.153:Ámbito de aplicación. 1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley . 2. También se tramitará en este proceso laimpugnación de convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del presente Título. 3. Asimismo, se tramitará conforme a este proceso la impugnación de las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores, así como los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan de su obligación de sigilo. El juez o Sala deberá adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el carácter reservado o secreto de la información que se trate'.

- Art.154.1.a):' Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: los sindicatos cuyo ámbito se corresponda o sea más amplio que el del conflicto'.

- Art.155: Intervención de sindicatos, asociaciones empresariales y órganos de representación. En todo caso, los sindicatos representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , las asociaciones empresariales representativas en los términos del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los órganos de representación legal o sindical podrán personarse como partes en el proceso, aun cuando no lo hayan promovido, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto'.

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical:

- Art.2.2 d): 'las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a el ejercicio de la actividad de sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.

- Art.8:.1.Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato. 2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores. b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores.

- Art.10.1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1.º Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2.º Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.

- Art. 12. Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales.

La libertad Sindical comprende, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos (...). Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo celebrar reuniones, previa notificación al empresario (...) y sin perturbar la actividad normal en la empresa

La Ley 8/2011, de 28 de abril de medidas para la protección de infraestructuras críticas:

- Art. 1. Objeto. 1. Esta Ley tiene por objeto establecer las estrategias y las estructuras adecuadas que permitan dirigir y coordinar las actuaciones de los distintos órganos de las Administraciones Públicas en materia de protección de infraestructuras críticas, previa identificación y designación de las mismas, para mejorar la prevención, preparación y respuesta de nuestro Estado frente a atentados terroristas u otras amenazas que afecten a infraestructuras críticas. Para ello se impulsará, además, la colaboración e implicación de los organismos gestores y propietarios de dichas infraestructuras, a fin de optimizar el grado de protección de éstas contra ataques deliberados de todo tipo, con el fin de contribuir a la protección de la población. 2. Asimismo, la presente Ley regula las especiales obligaciones que deben asumir tanto las Administraciones Públicas como los operadores de aquellas infraestructuras que se determinen como infraestructuras críticas, según lo dispuesto en los párrafos e) y f) del art.2 de la misma.

- Art. 2. Definiciones. A los efectos de la presente Ley, se entenderá por: a) Servicio esencial: el servicio necesario para el mantenimiento de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad, el bienestar social y económico de los ciudadanos, o el eficaz funcionamiento de las Instituciones del Estado y las Administraciones Públicas. b) Sector estratégico: cada una de las áreas diferenciadas dentro de la actividad laboral, económica y productiva, que proporciona un servicio esencial o que garantiza el ejercicio de la autoridad del Estado o de la seguridad del país. Su categorización viene determinada en el anexo de esta norma. c) Subsector estratégico: cada uno de los ámbitos en los que se dividen los distintos sectores estratégicos, conforme a la distribución que contenga, a propuesta de los Ministerios y organismos afectados, el documento técnico que se apruebe por el Centro Nacional de Protección de las Infraestructuras Críticas. d) Infraestructuras estratégicas: las instalaciones, redes, sistemas y equipos físicos y de tecnología de la información sobre las que descansa el funcionamiento de los servicios esenciales. e) Infraestructuras críticas: las infraestructuras estratégicas cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales. f) Infraestructuras críticas europeas: aquellas infraestructuras críticas situadas en algún Estado miembro de la Unión Europea, cuya perturbación o destrucción afectaría gravemente al menos a dos Estados miembros, todo ello con arreglo a la Directiva 2008/114 , del Consejo, de 8 de diciembre, sobre la identificación y designación de Infraestructuras Críticas Europeas y la evaluación de la necesidad de mejorar su protección (en adelante, Directiva 2008/114/CE ). g) Zona crítica: aquella zona geográfica continua donde estén establecidas varias infraestructuras críticas a cargo de operadores diferentes e interdependientes, que sea declarada como tal por la Autoridad competente. La declaración de una zona crítica tendrá por objeto facilitar la mejor protección y una mayor coordinación entre los diferentes operadores titulares de infraestructuras críticas o infraestructuras críticas europeas radicadas en un sector geográfico reducido, así como con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Policías Autonómicas de carácter integral.

(....)

Las partes actoras pretenden en este procedimiento, la nulidad de los permisos retribuidos recuperables impuestos a la plantilla asignada a servicios esenciales y al personal sin baja médica sensible frente al COVID-19 y, en todo caso, la nulidad de la medida unilateral de la demandada impuesta en las reuniones de 28 de abril de 2020 y de 14 de mayo de 2020, de la distribución irregular de la jornada o, subsidiariamente, sea revocada esa medida por injustificada y no ajustada a Derecho, con los efectos legales a la misma inherentes'.

SEGUNDO. -Acta núm. NUM000- REUNIÓN DEL COMITÉ DE EMPRESA DE CALIDAD URBANA Y DIRECCIÓN DE EMPRESA. Fecha 28.04.2020. En el orden del día y en lo que aquí interesa es el punto UNO relativo a RECUPERACIÓN DE JORNADAS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA.

Sr. Juan Francisco, en este punto tenemos que diferenciar varios colectivos;

I. Personal que ha alternado trabajo con descanso, rotando en la prestación del servicio y

2. Personal que por motivos de conciliación (hijos menores o mayores dependientes a su cargo) se les ha permitido atender su situación personal desde el primer momento y no han prestado servicio.

Por lo que respecta al primer colectivo, en defecto de pacto, el art. 34 del ET, regula su punto 2 la figura de la DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA , en un máximo del 10% de la jomada de trabajo. Por lo que ,respetando los mínimos de descanso diario y semanal y con el preaviso de cinco días que fija dicha norma para la aplicación del exceso de Jornada, a este colectivo se le va a aplicar dicha distribución irregular.

Por lo que respecta al segundo colectivo, y dadas la situación excepcional que estamos viviendo, que puede exigir que se mantenga la necesidad de conciliar más allá de las fechas en las que gestamos, debemos acordar con la RLT, medidas que permitan a este colectivo atender su especial situación familiar. Entre ellas estaría la distribución irregular de la Jornada más allá del 10% abarcando la totalidad del tiempo en el que no se han prestado servicios.

En el documento se da unas explicaciones del porqué ' se exige la devolución del tiempo de trabajo no realizado', entre otros, 'dinero público, situación gravosa en la que quedan las cuentas de la empresa (...), evitar agravios comparativos con compañeros (..) y 'porque la empresa ha abonado el suelto puntualmente a todos los trabajadores'.

A mayor abundamiento, se continúa con el relato de la reunión:

Sr. Horacio, desde el día que el estado decreto el estado de alarma , nuestra empresa EMAYA puso a disposición de la ciudadanía un servicio especial el cual garantizaba la salud y bienestar de todos .Este servicio especial se está cumpliendo con efectividad y coherencia , gracias a los trabajadores que todos los días hacen su trabajo , que en unas circunstancias como estas , extremas y desconocidas en el mundo donde vivimos ,ajenos a contraer el COVID19 .Estamos al pie del cañón , como si fuera un día cualquiera .No son días o tiempos fáciles ni para nosotros ni para nuestras familias , amigos y conocidos , los cuales están en situaciones difíciles y una vez más el sueldo se divide en muchas partes .Pedimos a nuestra empresa consideración con los trabajadores , tanto con los que han trabajado y siguen trabajando cada día , como los que por circunstancias están en casa por ser trabajadores en riesgo por el COVID o por recomendaciones especiales por el médico .Por todo ello solicitamos que la empresa no adopte la opción de exigir la deuda acumulada de días libres por el COV19, ya que entendemos que somos un empresa esencial y que el personal estaba disponible para trabajar cuando sea necesario . Por todo ello solicitamos que la empresa considere esta opción y estamos abiertos a escuchar otras fórmulas, ya que consideramos que esta empresa está preparada para ayudar a sus trabajadores. Se. Juan Francisco, se ha mirado por el trabajador y su salud, incluso en detrimento de [os servicios, pero somos una empresa pública y nos vemos obligados a gestionar convenientemente el dinero público. Seamos consciente en que todos debemos hacer un esfuerzo para regular esta situación. Otras empresas, como Calviá 200 y Tracsa, ya han acordado la devolución de jornadas. El esfuerzo que los trabajadores han dejado de hacer, lo vamos a necesitar en un futuro próximo. Nadie de los de aquí queremos ver esta situación. Se garantizan los sueldos y el empleo fijo.

(.....)

Sr. Juan Francisco, en defecto de pacto rige el 10% de jornada irregular, no obstante, es intención de la Dirección llegar a un acuerdo con la parte social en cuanto a la recuperación del la misma.

Sr. Anton, nos olvidamos de la gente que tenía días acumulados y la empresa les ha obligado a disfrutar de los descansos (...)

Sr. Armando, por qué no se ha mantenido la medida preventiva de teletrabajo a los jefes de sector? No se tiene el mismo concepto de salud por igual.

(......................)

ACTA NÚM. NUM001-REUNIÓN DEL COMITÉ DE EMPRESA DE CALIDAD URBANA Y DIRECCIÓN DE EMPRESA. Fecha 14.05.2020.

Orden del día: Recuperación de jornadas durante el estado de alarma ; (...).

La parte social manifiesta que la jornada irregular no se ha hecho en tiempo y forma reglamentaria, ya que en su momento no se comunicó y en consecuencia están en desacuerdo de que se recuperen las jornadas.

La dirección hará uso del Art. 34 del ET , hará uso del 10% de la jornada irregular en los términos establecidos en dicho artículo.

Este punto se cierra sin acuerdo.

Artículo 34 .2 del ET establece: Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan'

TERCERO .-En el caso concreto, se postula por las actoras la vulneración del Derecho Fundamental de libertad sindical del Art. 28.1 de la Constitución Española y se pretende que se declare nula la pretensión de la demandada empresa municipal EMAYA de 'los permisos retribuidos recuperables' y se declare nula la medida tomada de forma unilateral por la susodicha empresa demandada en sendas reuniones de fecha 28.04.2020 y 15.05.2020 analizadas en el fundamento de derecho anterior. Y todo ello al amparo del Art. 34 del ET que podría cuestionarse si el legislador en su redacción pensó en un supuesto de Estado de Alarma acaecido en la Pandemia de la COVID-19 del año 2020 (....) al hacer referencia al concepto 'distribución irregular'- El Art.28.2 de la CE establece ' todos tienen derecho a sindicarse libremente'.El Art. 43 de la CE dispone ' 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentaran la educación sanitaria (..)'.De acuerdo con el Art. 4 del ET relativo a los derechos laborales, en el apartado 1.f) se dice ' Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su especifica normativa, los de reunión'. Art.77 del ET . Las asambleas de trabajadores. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea. La asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al treinta y tres por ciento de la plantilla. La asamblea será presidida, en todo caso, por el comité de empresa o por los delegados de personal mancomunadamente, que serán responsables del normal desarrollo de la misma, así como de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa. Solo podrá tratarse en ella de asuntos que figuren previamente incluidos en el orden del día. La presidencia comunicará al empresario la convocatoria y los nombres de las personas no pertenecientes a la empresa que vayan a asistir a la asamblea y acordará con este las medidas oportunas para evitar perjuicios en la actividadnormal de la empresa. 2. Cuando por trabajarse en turnos, por insuficiencia de los locales o por cualquier otra circunstancia, no pueda reunirse simultáneamente toda la plantilla sin perjuicio o alteración en el normal desarrollo de la producción, las diversas reuniones parciales que hayan de celebrarse se considerarán como una sola y fechadas en el día de la primera. Artículo 78 del ET .Lugar de reunión. 1. El lugar de reunión será el centro de trabajo, si las condiciones del mismo lo permiten, y la misma tendrá lugar fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo con el empresario. 2. El empresario deberá facilitar el centro de trabajo para la celebración de la asamblea, salvo en los siguientes casos: a) Si no se cumplen las disposiciones de esta ley. b) Si hubiesen transcurrido menos de dos meses desde la última reunión celebrada. c) Si aún no se hubiese resarcido o afianzado el resarcimiento por los daños producidos en alteraciones ocurridas en alguna reunión anterior. d) Cierre legal de la empresa.

Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Artículo 1. Ámbito subjetivo de aplicación. 1. El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.2. No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación:a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley. d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas. e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios'.

ANEXO. No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: 1. Las que realicen las actividades que deban continuar desarrollándose al amparo de los artículos 10.1 , 10.4 , 14.4 , 16 , 17 y 18, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y de la normativa aprobada por la Autoridad Competente y las Autoridades Competentes Delegadas. 2. Las que trabajan en las actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final. 3. Las que prestan servicios en las actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio. 4. Las que prestan servicios en la cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario y cualesquiera otros materiales necesarios para la prestación de servicios sanitarios. 5. Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo. 6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquéllas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma. 7. Las que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial. Asimismo, las que trabajan en las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población. 8. Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y equipos de las fuerzas armadas. 9. Las de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas que (i) atiendan mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, y las personas que trabajen en empresas, centros de I+D+I y biotecnológicos vinculados al COVID-19, (ii) los animalarios a ellos asociados, (iii) el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones a ellos asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación, y (iv) las personas que trabajan en servicios funerarios y otras actividades conexas. 10. Las de los centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales. 11. Las que prestan servicios en puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como en su impresión o distribución. 12. Las de empresas de servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión, para la prestación de los servicios que sean indispensables, y las actividades propias de las infraestructuras de pagos y de los mercados financieros. 13. Las de empresas de telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, así como aquellas redes e instalaciones que los soportan y los sectores o subsectores necesarios para su correcto funcionamiento, especialmente aquéllos que resulten imprescindibles para la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el funcionamiento del trabajo no presencial de los empleados públicos. 14. Las que prestan servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género. 15. Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, de esta manera, cumplan con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, y las adaptaciones que en su caos puedan acordarse. 16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes. 17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. 18. Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público . 19. Las que trabajen en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria. 20. Las que trabajan en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua. 21. Las que sean indispensables para la provisión de servicios meteorológicos de predicción y observación y los procesos asociados de mantenimiento, vigilancia y control de procesos operativos. 22. Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, admisión, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar dicho servicio postal universal. 23. Las que prestan servicios en aquellos sectores o subsectores que participan en la importación y suministro de material sanitario, como las empresas de logística, transporte, almacenaje, tránsito aduanero (transitarios) y, en general, todas aquellas que participan en los corredores sanitarios. 24. Las que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia. 25. Cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido consideradas esenciales'.

CUARTO. STS 167/2022, 18 febrero de 2022-recurso casación 275/2021 -(historial del caso: STSJ Asturias 14/2021, 27 julio de 2021 ).Permiso retribuido recuperable. Trato discriminatorio. Trabajadores temporales a los que, a la finalización del contrato, entre el mes de abril de 2020 y 31 diciembre 2020, les han descontado los días de permiso retribuido recuperable. La empresa incurre en trato discriminatorio cuando al personal fijo no les ha exigido la recuperación de aquellos días disfrutados y sí lo ha realizado respecto del personal temporal.

FD1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias ha dictado sentencia el 27 de julio de 2021, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número (núm.) 24/2021, en la que, desestimando las excepciones opuestas por la empresa DAORJE SLU y estimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por los sindicatos Comisiones Obreras (CCOO) de Asturias y Unión General de Trabajadores (UGT), contra dicha empresa, declara 'la nulidad de la decisión de exigir a los trabajadores eventuales/temporales la devolución de los permisos retribuidos que concedió en el periodo de 30 de marzo a 11 de abril de 2020, restaurando así el trato desigual producido con los trabajadores fijos, y la nulidad de los descuentos practicados por ese motivo a los trabajadores temporales al finalizar sus contratos, con obligación de la empresa de adoptar las medidas necesarias para su efectividad y devolver a los trabajadores afectados por este conflicto las cantidades indebidamente descontadas por el referido concepto'. Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo (art.) 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) denuncia la falta de competencia de la Sala de instancia para conocer de las actuaciones, invocando a tal efecto el art. 7 a), 8.1 y 6 de la LRJS. Según dicha parte, constando en los hechos probados que existen centros de trabajo fuera del Principado de Asturias y que los descuentos cuestionados han afectado a todos los contratos temporales, no puede la Sala de instancia declarar su competencia de jurisdicción bajo el pretexto de limitar los efectos de su pronunciamiento a la Comunidad Autónoma y no derivar el conflicto a la Audiencia Nacional. Es más, tampoco sería competencia del TSJ en tanto que las situaciones de los centros no es homogénea para articularla en un único conflicto colectivo, existiendo en algunos centros representación legal de los trabajadores y no en otros y, además, en algunos que contaban con ella se desarrolló un periodo de consultas sobre el permiso retribuido recuperable y no en otros. A ello se une que la situación es muy diversa si se atiende a la actividad que se despliega en las diferentes instalaciones de las empresas principales. El Sindicato UGT, como parte recurrida,ha impugnado el recurso reseñando, en lo que al presente motivo se refiere, que las razones ofrecidas por la sentencia impugnada para desestimar la excepción de incompetencia que se invocó por la parte demandada son más que suficientes y ajustadas a derecho para negar aquella excepción, máxime cuando no se constata tan siquiera en el relato fáctico el ámbito de afectación que se alega de contrario. También ha sido impugnado el recurso y, por ende, el presente motivo, por el Sindicato codemandante CCOO manifestando que la demandada no ha dejado constancia de que la afectación del conflicto exceda o se ciña a otro diferente al que ha sido objeto del presente procedimiento. Es más, refiere que lo que se aduce por el recurrente, en relación con la competencia de un Juzgado de lo Social, tampoco procedería por cuanto que en el presente conflicto se está haciendo valer un trato discriminatorio que abarca a los afectados -personal con relación temporal en Asturias- en relación con el personal fijo, siendo irrelevante la representación de trabajadores que pudiera existir.El Ministerio Fiscal ha emitido su informeen el que pone de manifiesto la estimación del recurso en el último motivo. Respecto del primero, que es el que ahora nos ocupa, su oposición al mismo se justifica en que no hay elementos fácticos de los que obtener que el conflicto vaya más allá del ámbito de afectación que se ha fijado en la demanda, citando a tal efecto la sentencia de esta Sala que se invoca en la aquí recurrida. La respuesta al motivo debe ser la de su desestimación. En efecto y en relación con la cuestión que se suscita, la sentencia impugnada ha rechazado la excepción de incompetencia objetiva de la Sala para conocer del conflicto colectivo con apoyo en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2019, rec. 39/18. Y a tal fin razona que a la demandada le corresponde acreditar que el conflicto tiene una extensión más allá del marco geográfico al que la parte actora ha ceñido su demanda. Por tanto, al no constar que el conflicto se haya presentado en otros territorios diferentes, no es posible negar la competencia objetiva de la Sala. Expresamente, dijo: 'En el presente caso, la demanda se ciñe a solicitar la nulidad de una decisión que afecta a los trabajadores temporales que prestaron servicios en los centros de trabajo que la empresa demandada tiene en Asturias, por lo que a ella correspondía acreditar que el conflicto se extiende más allá del marco geográfico al que la parte actora ha ceñido su pretensión ( STS de 24-9-09, Rec. 74/08), y no lo ha hecho. Ninguna constancia existe de que la cuestión planteada en el presente conflicto se haya suscitado también en centros de trabajo ubicados en otras Comunidades Autónomas; ni siquiera de que se haya aplicado a los trabajadores de esos centros el permiso retribuido recuperable, pues ninguna prueba se ha aportado que acredite la celebración de periodos de consultas con sus representantes para la recuperación, a diferencia de lo ocurrido en Asturias, y las liquidaciones de trabajadores temporales de los centros de Sagunto y Lugo (documentos 33 y 34 de su ramo de prueba) no incluyen tal concepto, que si aparece en las liquidaciones de trabajadores temporales de los centros de Asturias (documento 17 del ramo de prueba de las demandantes). En consecuencia, ningún fundamento tiene la alegada falta de competencia de esta Sala para conocer de un conflicto que extiende sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, pues afecta a los trabajadores temporales de todos los centros que la demandada tiene en Asturias, a los que descontó en sus liquidaciones los días de permiso retribuido'.Pues bien, a la vista de lo resuelto, es evidente que la Sala de instancia no ha infringido la normativa que se denuncia. Según viene recogiendo esta Sala, en la sentencia que se cita en la que aquí se recurre, de 20 de noviembre de 2019, rec. 39/2018, con invocación de los arts. 6.1, 7.1 a) y 8.1 de la LRJS, el análisis de la competencia objetiva debe realizarse teniendo en consideración que: 'a. La afectación del conflicto se ha de examinar en función del objeto del mismo, teniendo en cuanta que el objeto del proceso de conflicto es el que se delimita con la pretensión de la demanda por mor del principio dispositivo [...]. b. No puede confundirse el ámbito del conflicto con el de la norma legal o convencional aplicada o interpretada. Mientras que lo que delimita la norma es una mera afectación hipotética, el núcleo de la pretensión del conflicto no puede ser teórico o de futuro, sino real. Por ello, es cierto que el conflicto puede abarcar todo el marco de presencia de la norma, mas también puede tener un impacto más reducido [...]. En todo caso, la sentencia que dérespuesta al conflicto colectivo no producirá efectos sobre el ámbito de aplicación de la norma, sino sobre el de afectación del conflicto planteado[...]. c. Tampoco es relevante el que la empresa extienda su actividad en un área geográfica más amplia [...]. d. No obstante, no cabe reducir artificialmente el ámbito del conflicto colectivo con la legitimación del sujeto colectivo accionante. Tal circunstancia la hemos apreciado cuando se constata que el procedimiento incoado ante un determinado Tribunal Superior de Justicia planteaba una cuestión que también se había suscitado paralelamente en centros de trabajo ubicados en otras Comunidades Autónomas ( STS/4ª de 15 junio 2018 - rec. 132/2017-); o cuando se acredita que el conflicto afecta a todos los trabajadores de la empresa, destinados en territorios diversos ( STS/4ª de 22 junio 2016 -rec. 185/2015-).'

Y, sigue diciendo que: 'es cierto que la empresa es titular de centros de trabajo en otros territorios, mas no cabe derivar de ello que el conflicto se propague a otras ubicaciones distintas de las definidas en la demanda, respecto de las cuales no consta que se haya planteado petición o reclamación alguna.

Nada se pide en relación con la plantilla de la empresa fuera del centro de trabajo de la delegación de Madrid, por lo que, de considerar la empresa que se estaba llevando a cabo una reducción inadecuada del conflicto, es ella la que habría de aportar elementos que permitan afirmar de modo razonable que, en efecto, la controversia litigiosa tiene un alcance actual y real sobre otros centros de trabajo de su titularidad; no en vano es la empresa la que posee los datos necesarios y puede conocer y acreditar que el conflicto se extiende más allá del marco geográfico al que la parte actora ha ceñido su pretensión. En la STS/4ª de 24 septiembre 2009 -rec. 74/2008-, antes citada, ya señalábamos que la prueba de esos datos corresponde en todo caso a la demandada, precisamente porque, no sólo se trata de asumir la carga de acreditar los hechos sobre los que se asienta una excepción a la demanda, sino por el referido principio de facilidad probatoria que se plasma en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

La STS de 9 de diciembre de 2021, rec. 186/2021 , recuerda otras precedentes en las que ya se dejó sentado que 'la competencia se determina por los límites reales e inherentes a la cuestión debatida ( STS de 20 de diciembre de 2004 -Rec. 44/2004 ). Ello supone, a su vez, que: no cabe extender un litigio colectivo basándose en una potencial afectación distinta de la señalada en la demanda, en puras conjeturas e hipótesis de futuro ( STS de 4 de abril de 2002 -Rec. 882/2001 - y 25 de octubre de 2004 -Rec. 5046/2003 -); y que tampoco cabe ceñirse a los límites artificialmente diseñados por las partes. Abunda en esa tesis el que el artículo 154 LRJS atribuya la legitimación para promover el proceso de conflicto colectivo en función del alcance de la representación de sindicatos, asociaciones empresariales o representantes legales o sindicales de los trabajadores. Por ello, también desde esta óptica, esta Sala ha venido sosteniendo que la competencia para conocer de una demanda de conflicto colectivo no deriva del alcance de la norma o decisión que se trata de interpretar o aplicar, sino del alcance o área a la que se contrae el conflicto ( STS de 21 de julio de e 2009, rcud. nº 3389/2008 )'. Los hechos probados, aquí inmodificados, indican la actividad a la que se dedica la demandada, los centros de trabajo que tiene en Asturias y la composición que, en relación con la representación de los trabajadores, existe en determinadas factorías de la zona, así como la decisión de la empresa adoptada en ese marco comunitario, objeto del presente procedimiento, y la respuesta dada por la sentencia recurrida para rechazar la excepción de falta de competencia objetiva que se alegó por la demandada. A la vista de todo ello, la decisión que aquí se adopta es la de mantener lo que la Sala de instancia ha acordado sobre su competencia para resolver el conflicto porque los presupuestos de los que parte la recurrente para justificar la incompetencia que reitera en este recurso no tienen reflejo en el relato fáctico, ni en relación con la competencia de un Juzgado de lo Social ni respecto de la que se pretende, derivando el asunto a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN). Como bien refiere el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, reiterando lo que apreció la sentencia recurrida, la demandada no ha dejado constancia de que el conflicto que se ha traído al procedimiento pueda estar presente más allá de los centros de trabajo que se han identificado en la demanda ni que en otros hayan tenido lugar periodos de consulta entre empresa y representación de trabajadores para solventar lo relativo a la recuperación de los días de permisos en el periodo de referencia que, por otro lado y en todo caso, debería referirse a la situación de los trabajadores temporales. Como en ocasiones ha señalado esta Sala, y aquí es una de ellas, la parte recurrente está incurriendo en el conocido vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, tal y como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021 , con cita de la sentencia del TS de 14 de mayo de 2020, recurso 214/2018 , entre otras.FD2. En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 207 de la LRJS, se pretende la nulidad de las actuaciones porque se ha vulnerado el art. 97.2 de la LRJS; en relación con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y art. 24 del a Constitución Española (CE), respecto de la figura procesal de la incongruencia que, a su juicio, está presente en la sentencia recurrida. Según dicha parte, la incongruencia en la que incurre la sentencia recurrida lo es por la falta de respuesta en ella a la aplicabilidad o no de la regulación sobre el permiso retribuido recuperableque se recoge en el Real Decreto- Ley (RDL) 10/2020. Esto es, se cuestiona si procede o no los descuentos practicados por la demandada a los trabajadores temporales que no pudieron recuperar las jornadas no trabajadas en el periodo de 30 de marzo de 2020 y 9 de abril de 2020, cuando, a su entender, la demandada está en el ámbito subjetivo de aquella norma, lo que, además, así lo aprecia la propia sentencia de instancia, como se advierte de su fundamento jurídico 5º. El Sindicato UGT impugna el motivo reseñando que el debate no se centraba en determinar si la actividad de la demandada estaba o no bajo la cobertura del Real RDL 10/2020 sino que lo pretendido en la demanda era un trato igual entre trabajadores fijos y temporales. La impugnación del motivo que se realiza por el Sindicato CCOO refiere que la pretensión de la demanda no estaba en la inaplicación o no del RDL 10/2020 sino en la vulneración del principio de no discriminación que ha sido ignorado por la demandada, cuando la incongruencia que se pretende hacer valer debería focalizarse entre lo que se ha pedido en demanda y lo que se ha resuelto en la sentencia y no sobre los debates que cada parte quiera introducir para hacer valer sus respectivas posiciones. Es más, refiere la irrelevancia de lo que pretende la recurrente porque, fuera cual fuera la decisión, siempre estaría presente el trato discriminatorio que es el eje y centro de la pretensión. El Ministerio Fiscal también considera que el motivo no puede tener éxito porque no se está solicitando en demanda que la decisión empresarial que se denuncia se anule por no hallarse sometida al RDL 10/2020 sino la vulneración del art. 14 de la CE. Tampoco este motivo puede salir adelante porque no se advierte incongruencia omisiva en la sentencia recurrida. Las partes son perfectamente conocedoras de la doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Sala que, en relación con la incongruencia omisiva, de forma reiterada ha venido perfilando los elementos que la caracterizan. No obstante, queremos significar al respecto que, como dice el TC, 'la incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ STC 178/2014].

Según esa doctrina, deben diferenciarse las alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, consideradas, en el sentido de que no es exigible al órgano judicial dar una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Esto es, las alegaciones instrumentales o accidentales en el razonamiento jurídicos no nutren la pretensión configurada por hechos concretos y argumentos jurídicos a ella vinculados que es la que debe ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la sentencia.

En el presente asunto, las demandas acumuladas de conflicto colectivo, como refiere la sentencia recurrida, solicitaban que se 'declare la nulidad de la decisión de la empresa de exigir a los trabajadores eventuales temporales la devolución de los permisos retribuidos que concedió en el periodo de 30 marzo a 11 de abril de 2020, restaurando así el trato desigual producido con los trabajadores fijos, así como declare la nulidad de los descuentos practicados a éstos por el mismo motivo al finalizar sus contratos en sus nóminas, obligando a la empresa demandada a devolver a cada trabajador afectado por este conflicto, la cantidad indebidamente descontada por este concepto, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a la empresa a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado'. La pretensión se amparaba en un trato desigual entre trabajadores fijos y temporales ya que el descuento solo se ha realizado al personal temporal cuando a los fijos ni se les ha exigido la recuperación de los días ni se le ha realizado descuento alguno.La empresa demandada se opusoa tal pretensión porque, como también indica la sentencia de instancia, 'la situación generada no puede calificarse de discriminatoria, pues su voluntad fue siempre que se recuperaran los permisos y la privilegiada situación en la que se han encontrado los trabajadores fijos respecto a los temporales, se debió a que los representantes de los trabajadores se negaron a negociar la recuperación de los permisos, por entender que no se amparaban en el Real Decreto-Ley 10/2020, y en los últimos 15 días del año no se pudieron recuperar los días.

La sentencia recurrida, al entrar a conocer de la cuestión de fondo, claramente, indica que el objeto de la controversia no está en 'determinar si la demandada se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del RDL 10/2020, regulador del permiso retribuido recuperable, sino que la cuestión a decidir se ciñe a la desigualdad de trato denunciada entre los trabajadores fijos y los temporales, en lo relativo a la recuperación de los días de permiso'. Si bien, para resolver la pretensión parte del reconocimiento que hace la demandada del distinto trato que se ha producido en orden a la recuperación del permiso retribuido recuperable del RDL 10/2020, seguidamente, pasa a examinar si la demandada ha dado una razón o justificación objetiva de esa diferencia, a la vista del régimen jurídico en el que se activaron aquellos permisos.

Pues bien, no podemos apreciar incongruencia alguna en la sentencia de instancia que ha dado respuesta a las pretensiones y a la oposición a la demanda. Por un lado, no se está aquí cuestionando si los descuentos practicados por la demandada son ajustados a derecho sino si esa decisión de la empresa conculca el principio de no discriminación. Por otro, los hechos probados refieren que la empresa aplicó a la mayoría de su plantilla en Asturias el permiso retribuido recuperable, previsto en el RDL 10/2020, realizando la sentencia recurrida unos razonamientos sobre dicha norma. Esto es, resolvió lo suscitado por las partes en el marco del derecho a la no discriminación y examinando si la empresa presentaba una justificación razonable para ello, lo que efectuó desde los argumentos que la misma ofrecía a tal efecto. Es más, en modo alguno justifica la parte recurrente que lo que ahora quiere hacer valer le ha ocasionado indefensión, ni en qué medida lo que dice omitido tiene relevancia para desvirtuar que no ha existido un trato desigual cuando es evidente, y ello está en el relato fáctico, que los trabajadores fijos no han recuperado los permisos retribuidos recuperables ni han sufrido descuento salarial algunomientras que los trabajadores temporales han visto mermadas sus liquidaciones por ese concepto. El que haya actuado bajo las normas del RDL no elimina que el trato desigual no exista cuando la propia norma no parte de un distinto tratamiento para fijos y temporales. Otra cuestión será el que la empresa pueda presentar una razón objetiva en la que apoyar su actuación.FD3.El siguiente motivo, bajo el amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS , denuncia la infracción del art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el RDL 10/2020 y art. 14 de la CE . La parte recurrente entiende que el debate que centró la sentencia recurrida, al ceñirse en la existencia de desigualdad de trato entre fijos y temporales respecto a la recuperación de los días de permiso, no puede realizarse al margen del RDL ya que debe estarse al marco jurídico en el que actuó la demandada. Por ello y en atención al art. 2 y 3 del citado RDL, considera que actuó conforme a dicha norma , en la que no se contempla qué sucede cuando no es posible la recuperación de las horas no trabajadas, como aconteció en este caso en el que hubo contratos temporales que llegaron a término a partir de abril de 2020 y la recuperación solo podía iniciarse a partir de la finalización del estado de alarma, lo que es suficiente para pensar que hay diferencias entre temporales y fijos. Sigue diciendo, que lo mismo podría concluirse respecto de los contratos temporales que finalizaron a partir del mes de junio de 2020, en donde la dimensión de la empresa, las vacaciones estivales y la propia situación extraordinaria, dificultaron la reorganización inmediata de los servicios y recuperación de las horas de trabajo. En definitiva, insiste que no hay discriminación y que el distinto trato estaba justificado, precisamente, por la propia temporalidad de la relación de trabajo, siendo siempre su posición frente a los representantes legales de los trabajadores ajena a cualquier propósito de trato desigualdad. Se manifiesta que la distinción solo surge a partir de que no es posible recuperar la jornada y los efectos de ello y por tanto es el derecho de la empresa de recuperarlas que podrá hacerla efectiva, lo que no ha sido posible en los contratos temporales que han llegado a término, señalando que la no imposición de la recuperación de las horas a los indefinidos lo fue en aras de mantener la paz social y evitar conflictos que pudieran llevar a una huelga Por el Sindicato UGT, en la impugnación del motivo, se dice que, a la vista del razonamiento ofrecido por la sentencia recurrida, es evidente el trato desigual que la demandada ha dado a los trabajadores temporales afectados por el conflicto, al reclamarles la recuperación de los días de permiso habidos durante la pandemia, lo que supone un trato discriminatorio respecto del personal fijo al que no se lo ha exigido, sin que se haya ofrecido justificación alguna a tal forma de proceder. El Sindicato CCOO expone que el motivo debe fracasarporque las dificultades de aplicación del RDL 10/2020 que se aducen ni tan siquiera servirían para eludir la aplicación del art. 15.6 del ET . A tal efecto, refiere que en ningún momento anterior a la liquidación que efectuó, intento reunirse con los representantes legales de los trabajadores para negociar, incluso inmediatamente después de finalizar el estado de alarma, ni la demandada explica la razón por la que al personal fijo no les ha exigido la recuperación de esos permisos, no sirviendo a tal efecto la naturaleza temporal del contrato que, precisamente, es lo que va contra el principio de igualdad que se produce desde el momento en el que a los temporales se les ha descontado en sus liquidaciones los días de permiso que no han podido recuperar y a los fijos no solo no los han recuperado sino que tampoco se les ha aplicado descuento alguno. Trato desigual que no puede ignorarse porque la recuperación sea un derecho empresarial, cuando no está objetivamente justificado el trato dado por la empresa a unos y otros. El Ministerio Fiscal informa que este motivo debe ser estimado porque advierte que el aserto de la sentencia es voluntarista al adjudicar a la empresa una intención discriminatoria en relación con los trabajadores temporales que no se desprende del relato fáctico sino que, por el contrario, lo que se advierte es que la empresa dio cumplimiento a los arts. 2 y 3 del RDL 10/2020 , en tanto que la recuperación de los días de permiso podía hacerse efectiva a partir del 21 de junio de 2020 - fecha de finalización del estado de alarma- y hasta el 31 de diciembre, siendo que hubo contratos temporales que se extinguieron antes del citado día 21 de junio y la mayor parte en el mes de septiembre. Esto es, el periodo de consultas no tenía por qué iniciarse antes del 21 de junio. A su juicio, hay una conducta obstativa de la representación de los trabajadores quienes niegan que estén bajo el RD 10/2020 y, no obstante, disfrutaron de los permisos que esa norma estableció como si su concesión hubiera sido por la libre y prodiga iniciativa empresarial. Concluye diciendo que lo pretendido en la demanda no es más que un principio de igualdad en la ilegalidad en tanto que el RDL 10/2020 impone la recuperación de dichos días y lo que se pretende es que se incumpla esa norma porque se ha incumplido para otro colectivo. A la hora de resolver este motivo debemos tomar en consideración lo que se indica en el relato fáctico. Así, se declara probado que la empresa demandada aplicó a la mayoría de su plantilla en Asturias el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020; prorrogando tal permiso a algunos trabajadores hasta los días 10 y 11 de abril. Se dice, igualmente, que los trabajadores temporales que, a partir del mes de abril, vieron concluidos sus contratos la empresa les descontaron en sus liquidaciones los días de permiso retribuido. Además, cuando la mayor parte de los trabajadores temporales ya había cesado, en septiembre de 2020, la empresa inicia un periodo de consultas con los Comités de empresa de los centros de Arcelor Mitral en dos localidades, para la recuperación de los días de permiso retribuido que finalizó sin acuerdo a finales de noviembre y principios de diciembre. Las posiciones de las partes eran enfrentadas al negar la representación de los trabajadores que los permisos estuvieran bajo la cobertura del RDL y, por tanto, que tuvieran que ser recuperados. A primeros de diciembre (días 3 y 14) la empresa comunicó a los Comités de Empresa de aquellos centros su decisión de proceder a la aplicación de la medida de recuperación íntegra de los periodos considerados como permisos retribuidos, acompañando Anexos en los que se relacionaban los trabajadores afectados por la medida.No obstante, a fecha 31 de diciembre ninguno de los trabajadores fijos recuperó los días de permiso. La sentencia recurrida no considera que la empresa haya justificado el distinto tratamiento dado a los temporales con base en: 1. La empresa decidió unilateralmente descontar a los trabajadores temporales el importe de los permisos retribuidos no recuperados, lo que entiende contrario al art. 3.2 del RDL; 2. El periodo de consultas lo inició cuando la mayor parte de los temporales ya estaban fuera de la empresa, además de demorarlo más allá de los 7 días del art. 3.2 del RDL; 3. Recuerda que el RDL no deja en manos de los representantes legales de los trabajadores ni exige acuerdo en orden a la recuperación de los días de permiso sino que, previa negociación en un periodo de consultas, es facultad que se otorga a la empresa para que la haga efectiva dentro de un espacio temporal; 4. En definitiva, considera que la empresa pudo hacer efectiva la recuperación mucho antes del comienzo de aquellas negociaciones.FD4.No se cuestiona en el procedimiento, como bien refiere la sentencia de instancia, la realidad de la diferencia de trato que se ha dado a los trabajadores temporales respecto de los trabajadores fijos, cuando el permiso retribuido recuperable afecta a ambos colectivos.Lo único que ahora debemos examinar es si la decisión judicial recurrida es conforme a derecho, cuando considera que la empresa, sin justificar de modo suficiente la razonabilidad de su decisión, ha incurrido en un trato discriminatorio. Sobre la carga de la prueba que incumbe al empresario, tras ser constatados unos indicios claros de que se ha incurrido en un diferente tratamiento entre los trabajadores, el TC tiene una consolidada doctrina, recordada en la sentencia impugnada, en la que viene diciendo que se deben entender destruir los indicios o conductas que se presenta como discriminatorias cuando existan causas suficientes, reales y serian que permitan calificar la decisión empresarial de razonable y ajena a cualquier sospecha de discriminación. Tan solo exponer lo que dicho Tribunal ha venido señalando en la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, viene manteniendo, como dice la STC 104/2004 , que 'si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones, las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente, pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 ). Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como 'trabajadores fijos' o 'trabajadores de plantilla', en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de 'trabajador pleno' de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas. En dicha sentencia se recuerda el contenido de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, cuyo objeto, precisamente, es el establecimiento de 'un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación' para cuyo logro, recuerda, 'establece, entre otras cuestiones, que 'por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con contratos de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas' (cláusula 4.1), así como que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contratos de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas', lo que ya se trasladó al art. 15.6 del ET , en la reforma de 2001.FD5.

El marco normativo en el que se analiza la existencia de discriminación se identifica con el RDL 10/2020, del que la sentencia recurrida obtiene, junto con la conducta de la empresa, la concurrencia de la vulneración del art. 14 de la CE , por lo que entendemos oportuno recordar lo que se dispone en aquella norma vigente al momento de acontecer los hechos enjuiciados. El RDL 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVI, sobre el que la sentencia recurrida ha valorado lo denunciado en la demanda, impuso la obligación de disfrutar el permiso retribuido recuperable para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en su anexo. El RDL diseña el permiso retribuido recuperable imponiendo el tiempo que debe comprender -del 30 de marzo al 9 de abril-, así como la recuperación de las horas no trabajadas durante el mismo. Esta última previsión -recuperación de horas- la configura marcando: por un lado, el tiempo en que debe hacerse efectivo el cumplimiento de esas horas -a partir del día siguiente a la finalización del estado de alarma-; por otro, que debe ser negociada en un periodo de consultas breve - máximo de siete días-; además, indica el alcance del acuerdo que pueda adoptarse -regular la recuperación total o parcial de las horas de trabajo afectadas por el permiso, preaviso al trabajador sobre cuándo deberá recuperarlas y el periodo de referencia-; y, por último, en caso de desacuerdo, el plazo de que dispone el empresario para notificar su decisión.En el marco legislativo que se generó durante la pandemia, no hay que ignorar que el estado de alarma se prorrogó hasta en seis ocasiones: 1. RD 463/2020, de 14 de marzo, lo fijo por un periodo de quince días; el RD 476/2020, de 27 de marzo, lo prorrogó hasta el 12 de abril; el RD 487/2020, de 10 de abril, se prorrogó hasta el 26 de abril; el RD 492/2020, de 24 de abril, lo hizo hasta el 10 de mayo de 2020, el RD 514/2020, de 8 de mayo, lo mantuvo hasta el 24 de mayo de 2020; el RD 537/2020, de 22 de mayo, lo extendió hasta el día 7 de junio de 2020; y, finalmente, el RD 555/2020, de 5 de junio, lo prorrogó hasta el día 21 de junio de 2020. Pues bien, en atención a la norma y a las vicisitudes sobre el tiempo de estado de alarma, ha de partirse de que el periodo de consultas que, a los efectos de la recuperación, se indicaba en el RDL podía abrirse en el mismo mes de abril. Esto es, de aquella regulación no se obtiene que el periodo de consultas tuviera que iniciarse en el día siguiente a la fecha en que, final y definitivamente, concluyera el estado de alarma. Este momento - el fin del estado de alarma - lo identifica la norma con el día a partir del cual puede iniciarse la recuperación. Por tanto,la posible apertura del periodo de consultas para negociar la recuperación de los días de permiso retribuido comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril, dado que se podía hacer efectiva al finalizar el estado de alarma de 2020, pudo iniciarse, al menos, a partir del día 10 de abril a la vista de que el estado de alarma entonces vigente lo era hasta el 26 de abril, lo que en ese momento permitía cubrir los 14 días que para ello señalaba el RDL (7 para superar una negociación o, en otro caso, 7 para notificar la decisión empresarial). Tras lo cual, y cuando llegara el fin del estado de alarma, se podía comenzar la recuperación. Y lo mismo sucedía en relación con el resto de prórrogas. Es cierto que esa posible negociación en aquellos momentos podría entenderse que no tenía una realidad efectiva dado que las posteriores prórrogas hacían retroceder el día inicial de la recuperación de las horas, pero lo que sí hubiera permitido, al menos, es la negociación que la norma exige y fijar las premisas a las que se refiere el RDL, como qué horas se van a recuperar, el preaviso para que el trabajador conozca la prestación del trabajo resultante, y, en su caso, adoptar las medidas oportunas a la vista de la situación normativa que respecto del estado de alarma y sus prórrogas se estaba produciendo, y, en ella, negociar la incidencia en los contratos temporales, e incluso los fijos, que podrían llegar a su término, al margen de que, si no se hubiera alcanzado acuerdo y ante el fracaso del periodo de consultas, el empresario pudiera actuar en la forma que estimara oportuna, sin perjuicio de que pudiera controlarse judicialmente lo que al respecto pudiera adoptar.FD6.Entrando a resolver el motivo, podemos adelantar que las consideraciones dadas por la sentencia recurrida al negar que se haya aportado una justificación objetiva y razonable para apoyar el distinto trato no han perdido tal virtualidad con las alegaciones que se dan en el escrito de interposición del recurso. Y ello bajo la premisa de que, sea o no aplicable a la empresa demandada el citado RDL, debemos partir de que ella impuso a su plantilla el permiso retribuido recuperable que los trabajadores disfrutaron durante el periodo para el que aquella norma lo implantó, incluso se dice que fue prorrogado en dos días. Esto es, ni empresa ni trabajadores pusieron entonces en cuestión que estaban disfrutado esos singulares permisos, en esas fechas, conservando el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar trabajando ordinariamente, pero con la previsión de su recuperación dentro del tiempo que también especificaba la norma. La sentencia recurrida ofrece una serie de razones que para la parte recurrente no justifican el trato discriminatorio que se ha apreciado por lo que pasamos a su examen, partiendo de lo que se dice en contrario en el motivo. Lo primero que refiere la sentencia recurrida es que la empresa no ha negociado en momento alguno la recuperación del permiso de los trabajadores temporales, plasmado de forma unilateral en sus liquidaciones el importe de los días no recuperados. Para, en un apartado posterior, recordar que la consulta solo se inició en septiembre de 2020 prolongándose más allá del tiempo que marcaba la norma. En efecto, y aunque esa dejación se puede tratar como un incumplimiento en materia de legislación ordinaria, en lo que ahora estamos analizando, que es el trato dado a los trabajadores temporales al repercutirles en sus liquidaciones la recuperación de días cuando tal trato no ha sido el dado a los trabajadores fijos, esa conducta debe ser valorada desde la perspectiva constitucional que se denuncia y, en definitiva, determinar si pudo actuar de otra forma o si se vio abocada a hacerlo como lo hizo hacia ese colectivo para con ello justificar el distinto trato dado. Pues bien, la empresa comenzó a negociar la recuperación del permiso cuando la mayor parte de los contratos temporales se habían extinguido siendo la realidad que dicha negociación pudo abrirse mucho antes e intentar alcanzar un acuerdo con la representación de los trabajadores sobre ese colectivo y no actuar de forma unilateral, sin previamente agotar la vía que establecía la norma que regulaba el permiso, cuando podía realizarlo, como hemos recogido anteriormente, aunque solo fuera para poner de manifiesto su buena fe a la hora de dar la mejor respuesta a una situación que afectaba, en mayor medida, a los temporales y que, además, también podía alcanzar al personal fijo, incluso a extinciones de contrato de éstos últimos, sirviendo la negociación para plantearse esa misma disyuntiva en orden a cómo actuar y decidir sobre la recuperación de permisos de quienes pudieran ver extinguida su relación de trabajo.El hecho de que el empresario, en caso de no existir acuerdo, pueda adoptar la decisión sobre la recuperación de los días de permiso no excluye el que deba acudir previamente a la negociación. En todo caso, desde el planteamiento que se ha traído al procedimiento, su decisión también puede ser contraria a los derechos fundamentales porque no hay que olvidar que, según doctrina constitucional, como ya indicaba la STC 90/1997, de 6 de mayo , 'también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador. Los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos. Tanelemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes, al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones'. En el presente caso, como advierte la sentencia de instancia, el periodo de consultas no se inició hasta el mes de septiembre, y no hay hecho alguno que ponga de manifiesto los obstáculos que pudiera tener la demandada para abrirlo antes de ese momento e incluso para negociar la recuperación de los días que pudieran afectar a los trabajadores que podían ir extinguiendo sus contratos de trabajo. Como tampoco se justifica razonablemente la demora en la conclusión del que se inició en septiembre cuando la norma fijaba un máximo de siete días, a partir de los cuales la empresa podía decidir lo oportuno y aprovechar los días de octubre y los meses de noviembre a diciembre para hacer efectiva la recuperación y no esperar hasta el mes de diciembre, cuando resulta que el tiempo que marcaba la norma para poder llevar a cabo esa recuperación concluía el 31 de ese mes último. Esto es, y con un argumento totalmente razonable como el que realiza la sentencia recurrida, a los efectos del trato discriminatorio, no sirve de justificación el haberse abierto un periodo de consultas cuando se hace en un tiempo en el que, además, la mayor parte de los empleados temporales ya habían abandonado la empresa, con la repercusión en sus liquidaciones de la recuperación de los días, siendo que el estado de alarma había concluido meses antes. Y menos cuando, el periodo de consultas no sirvió más que para que, finalmente, la empresa no adoptase medida alguna real y efectiva, en orden a la recuperación de esos días respecto de los trabajadores fijos.Lo que sí se constata es que los trabajadores fijos no solo no han recuperado los referidos días de permiso retribuido sino que tampoco hay hecho probado alguno que indique la razón por la que el comunicado de la empresa, tras el periodo de consultas, en el que exponía su decisión de activar la recuperación no fue llevada a cabo, librándose el personal fijo de ello. Como tampoco hay constancia alguna en los hechos de que algún trabajadorfijo hubiera extinguido el contrato durante el estado de alarma con igual efecto de descuento de los días de permiso, en caso de que no hubiera sido posible su recuperación o de que ésta se hubiera producido. El que la norma no indicara nada respecto de qué hacer en aquellos supuestos en que no pudieran recuperarse los días de permiso no obsta para que la empresa actué por igual frente a todos los trabajadores, abriendo el periodo de consultas para, en caso de desacuerdo, adoptar la decisión que estime oportuna ya sea activando la recuperación de los días o, por las circunstancias que crea oportunas, reducir el número de horas o no hacer efectiva la facultad que ostentaba. En este caso, a los contratos temporales les privó de la vía negociadora y, además, adoptó una medida muy distinta a la aplicada a los trabajadores fijos.FD7.Se dice en el recurso que los trabajadores temporales que concluyeron su contrato en junio de 2020 no podían recuperar los días de permiso dada la dimensión de la empresa, siendo un momento de vacaciones estivales y la propia situación extraordinaria que dificultaba la reorganización inmediata de los servicios. Pero estas afirmaciones carecen de un soporte fáctico que pudiera poner de manifiesto esos u otros obstáculos que le impidieran tan siquiera negociar la recuperación de los días de permiso y, con ello, poner de manifiesto una voluntad de dar igual trato a todos los trabajadores y no actuar solo frente a los temporales. Tampoco se puede focalizar la justificación de la actuación de la empresa en la posición que pudieran haber adoptado los representantes legales de los trabajadores porque el periodo de consultas fue abierto cuando la mayor parte de los contratos temporales ya habían sido extinguidos con el descuento de los días de permiso. Esto es, la conducta de la empresa ya se manifestó con anterioridad a conocer la posición de aquellos representantes. Es más, por mucho que tuvieran un conducta contraria, la conclusión del periodo de consultas pudo llevarse a cabo con suficiente antelación para que la empresa pudiera haber hecho efectiva la recuperación de los días de permiso para el personal fijo, lo que no hizo, sin que sirva como justificación para ello lo que dice el recurso, cuando indica que de haber adoptado la decisión se hubiera generado una paralización de la producción de la empresa, incluso la huelga, ya que eso es una pura alegación que no tiene base fáctica. Al contrario, lo que se advierte con esa manifestación es que la empresa prefirió no activar la recuperación para los trabajadores que seguían prestando servicios en la empresa, pero sí para quienes tenían que salir de ella. No se trata de calificar el descuento como procedente o no sino de establecer si la empresa ha incurrido en un trato discriminatorio que aquí se ha dejado constatado sin aportar razones objetivas para ello. Tampoco se trata de atender a la imposibilidad de recuperación de los días de descanso por los trabajadores temporales ya que no hay un solo dato que evidencia esa alegación. Finalmente, tampoco compartimos lo que se reseña en el informe del Ministerio Fiscal en orden a que lo pedido en la demanda no es más que un principio de igualdad en la ilegalidad en tanto que el RDL 10/2020 impone la recuperación de dichos días y lo que se pretende es que se incumpla esa norma porque se ha incumplido para otro colectivo. Ello no es así porque el RDL dispone que los días de permiso retribuido son recuperables pero, junto a ello y es importante, también señala que la recuperación debe ser negociada con los trabajadores y en esa negociación de buena fe, se ' podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado'.Esto es, en el marco de la negociación las partes pueden acordar lo que estimen conveniente, incluso reducir el número de horas de trabajo. El RDL sigue diciendo que, en caso de no existir acuerdo, la empresa notificara su decisión al respecto, pudiendo ser ésta de muy variado contenido en relación con esa recuperación. Pues bien, aquí lo que se está denunciando es el trato diferente que ha dado la empresa a los trabajadores, y, a partir de aquí, la falta de justificación objetiva y razonable sobre esa decisión. El que la empresa no haya querido que se recuperen los días de permiso retribuido para el personal fijo no puede calificarse de un acto ilegal como no podría serlo si ello es producto de un acuerdo adoptado durante el periodo de consultas.

SJS nº 2 211/2020, de 4 diciembre de 2020- Zamora.

FD2.El presente conflicto afecta a los empleados municipales de quienes se pretende que 'recuperen' las horas de trabajo, de acuerdo al Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable, para las personas trabajadoras por cuenta ajena q ue no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Siendo estos trabajadores, los que en virtud de Decreto de Alcaldía 2020/488, no eran trabajadores de servicios esenciales, y los que por las funciones de su puesto de trabajo no pudieron desarrollar su trabajo mediante teletrabajo, y que aparecían relacionados en dicho Decreto, por el que se acordó que gozarían mediante la presente resolución de un permiso retribuido recuperable y de carácter obligatorio de las personas trabajadoras de servicios no esenciales desde el días 31 de marzo hasta el 8 de abril de 2020 (el 9 de abril es festivo en Benavente y no se trabajó) ambos inclusive en los terminas del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo Indicándose que dicho permiso conllevaría que las personas trabajadoras conservaran el derecho a la retribución que les hubiera correspondida de estar prestando senados con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales. Y que la forma de recuperar las horas del permiso retribuido después del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020 sería objeto de negociación con los representantes de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 3 del ROL 10/2020. Y se plantea por los sindicatos demandantes, CSIF y UGT, al objeto de que se declare que no son recuperables las horas no trabajadas en virtud del permiso retribuido fijado en el RD 10/2020 de 29 de marzo. FD4.En cuanto al fondo de la cuestión planteada, esto es si son o no recuperables por el personal laboral del ayuntamiento codemandado afectado por este conflicto las horas no trabajadas en virtud del permiso retribuido establecido por el RD 10/20 de 29 de marzo y por ende cualquier decisión que pretenda dicha aplicación. Debemos indicar, que no se trata aquí de una cuestión de solidaridad, con los trabajadores que dado que prestaban servicios esenciales tuvieron que prestar su trabajo esos días, o con los que pudieron tele trabajar, sino de una cuestión legal, es decir si los trabajadores que no pudieron acudir a trabajar, no por voluntad propia sino por impedírselo el estado de Alarma decretado por el Gobierno ante la Pandemia de la Covid 19 que asolaba y asola nuestro país, tienen que recuperar las horas no trabajadas en virtud de permiso retribuido, habida cuenta de que no ha existido acuerdo al respecto entre el Ayuntamiento y los sindicatos demandantes en las negociaciones habidas al efecto. Pues bien basta para resolver dicha cuestión, basta con acudir a la consulta efectuada por la Federación de Municipios y Provincias al Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que en tanto es el organismo que se encargó de redactar dicho decreto, nadie mejor que el par interpretar, si el personal funcionara/ o laboral de la Administración Local entra dentro del ámbito del RDL 10/2020. Informando que: 'Desde el Ministerio de Política Territorial ante las dudas surgidas con la aprobación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, analizado su alcance, se entiende que las Resoluciones del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de fechas 10 y 12 de marzo, previas a la declaración del estado de alarma, en las que se adoptaron medidas de carácter organizativo en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo del COVID-19, están vigentes. El Real Decreto-ley es exclusivamente una norma de carácter laboral que regula un permiso retribuido, recuperable y de carácter temporal, cuya finalidad es limitar al máximo la movilidad'. La interpretación descrita en el numeral anterior, no incluye en su ámbito de aplicación al personal funcionario, ni al personal laboral de los departamentos ministeriales ni sus organismos públicos. Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en este momento, en el ámbito de la Administración General del Estado no se considera necesario hacer uso de la habilitación contenida en la Disposición adicional primera dado que en las resoluciones del SEPTF se recogen todos los supuestos posibles que se pueden dar: trabajo a turnos, flexibilización horaria, permanencia en domicilio, supuestos de aislamiento, formas no presenciales de trabajo y suspensión de actividades en unidades o centros de trabajo. En base a dichas resoluciones y dado que en el ámbito de la Administración del Estado las subsecretarías de los diferentes departamentos ministeriales han adoptado las suyas propias, no sería necesario dictar nuevas resoluciones y la finalidad del Real Decreto-ley estaría cumplida (limitación de movimientos y reducción de la movilidad hasta los niveles que permitan conseguir el efecto deseado). Consultando específicamente al Ministerio de Política Territorial y Función Pública sobre si el personal funcionarial o laboral de la Administración Local entra dentro del ámbito del RDL 10/2020 se responde que no entra dentro del ámbito de aplicación. Por último, como información complementaria al Real Decreto se indican los SERVICIOS ESENCIALES que la Federación Española de Municipios y Provincias considera que deben ser prestados necesariamente por las Entidades Locales... Vemos por tanto que dicho Ministerio ha concluido que no es de aplicación al personal laboral de las entidades locales, la regulación sobre la recuperación de dicho permiso retribuido, indicando que las administraciones públicas no podrán bajo este prisma hacer que los empleados municipales sin tareas por el estado de alarma recuperen las horas perdidas cuando todo vuelva a la normalidad. Siendo la interpretación de la Federación de Municipios y Provincias (FEMP) muy contundente al respecto al indicar que no se puede aplicar este permiso a los funcionarios, ni al personal laboral, de ninguna de las escalas porque el decreto promulgado para reducir la movilidad de los empleados por la crisis del coronavirus solo es aplicable al sector privado-excepto autónomos. Y por lo tanto haciendo esta juzgadora como propia dicha interpretación, y no habiendo las demandadas probado que se haya seguido en otras administraciones locales, un criterio distinto al indicado en dicho informe, es por lo que procede estimar la demanda de conflicto colectivo planteada por los Sindicatos CSIF y UGT, declarando que a los funcionarios afectados por el presente conflicto no les es de aplicación la recuperación de las horas no trabajadas por el permiso retribuido del RD 10/2020 de 29 de marzo, y por ende El ayuntamiento Codemandado no puede exigir en base a dicho RD, la recuperación de dichas horas a los trabajadores que durante la vigencia del estado de alarma no prestaron servicios esenciales ni teletrabajaron permaneciendo en sus domicilios y percibiendo prestación como si hubieran estado trabajando.

SJS nº 2 80/2021, de 22 de marzo de 2021 Burgos.

FD3.Es cierto que el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, en su Disposición adicional primera sobre 'Empleados públicos' establece: El Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales. Dicha disposición adicional primera , establece un régimen específico, para los empleados públicos, encuadrados dentro del marco de la administración local, como es el caso de la Diputación Provincial, por el que podrán dictar las resoluciones que estimen convenientes para mantener el funcionamiento de los servicios públicos que consideren esenciales, con lo cual respecto de los servicios no esenciales, se estará a todo el real decreto ley, cuya finalidad es la de reducir al máximo la movilidad de los empleados que venían prestando servicios de carácter no esencial durante un periodo limitado de tiempo que incluía la semana santa, en un intento de frenar la expansión del virus. En el caso concreto que nos ocupa, resulta que se dan por parte de la Diputación provincial 2 decretos en relación con la situación del personal laboral que presta sus servicios en sus dependencias. De ellos, el primero, el Decreto 1.679 dictado ante la declaración del estado de alarma, suspende la actividad no esencial, y requiere del personal adscrito a los mismos, el mantenerse en sus domicilios a disposición y localizados, haciendo expresa mención a que no se verán alteradas las retribuciones fijas mensuales de los empleados por la presente situación. El Decreto 2030, en respuesta al Real Decreto Ley 10/20, aplica lo ya aplicado en el decreto anterior con la salvedad de que a través del mismo pretende limitar el anterior procediendo a requerir al personal de servicios no esenciales el que tengan que recuperar los días comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril, pero mantiene su situación el resto de los días del estado de alarma, debiendo de solo acudir a su puesto de trabajo los declarados como trabajadores de servicios esenciales, debiendo de estar el resto de personal de servicios no esenciales en sus domicilios y proceder a realizar los trabajos que se les encomienden en función de los medios de que se dispongan. La Instrucción de la FEMP que señala literalmente «Resumen General: Real Decreto en el que se regula un permiso retribuido recuperable para todas las personas trabajadores que no presten servicios esenciales, que, según el Ministerio de Política Territorial y Función Pública, su ámbito de aplicación no incluye al personal de la Administración Local. 'Indicaciones Principales para Administraciones Locales: Desde el Ministerio de Política Territorial ante las dudas surgidas con la aprobación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, analizado su alcance, se entiende que las Resoluciones del Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública de fechas 10 y 12 de marzo, previas a la declaración del estado de alarma, en las que se adoptaron medidas de carácter organizativo en los centros de trabajo dependientes de la Administración General del Estado con motivo del COVID-19, están vigentes. En base a dichas resoluciones y dado que en el ámbito de la Administración del Estado las subsecretarías de los diferentes departamentos ministeriales han adoptado las suyas propias, no sería necesario dictar nuevas resoluciones y la finalidad del Real Decreto-ley estaría cumplida (limitación de movimientos y reducción de la movilidad hasta los niveles que permitan conseguir el efecto deseado).' En el presente caso y por analogía con lo anterior, existiendo ya una norma previa de 16 de marzo que regula la forma de prestar los servicios los trabajadores no se considera necesario hacer uso de la habilitación contenida en la Disposición adicional primera dado que en el decreto 1.679 se recogen todos los supuestos posibles que se pueden dar: trabajo a turnos, flexibilización horaria, permanencia en domicilio, supuestos de aislamiento, formas no presenciales de trabajo y suspensión de actividades en unidades o centros de trabajo.

QUINTO.- El Art. 191.3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone ' Procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos (....)'

Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar la demanda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, he decidido:

Estimar como estimola demanda de CONFLICTO COLECTIVO interpuesta por DON Horacio con núm. de DNI NUM002 Delegado Sindical del Sindicato UNIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMAYA (USTE) Y DON Jorge con núm. de DNI NUM003 Secretario de la Sección Sindical de la UNION SINDICAL OBRERA (USO) en EMAYA-Calidad Urbana- frente a EMPRESA MUNICIPAL DE AIGÜES I CLAVEGUERAM SA, COMISIONES OBRERAS (CC.OO), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTES Y DE FUNCI, en materia de vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia declaro la vulneración del Derecho a la Libertad Sindical por la demandadas; la nulidad radical de la actuación de la empresa municipal EMAYA-Calidad Urbana- de 'los permisos retribuidos recuperables impuestos a la plantilla asignada a servicios esenciales, así como al personal sin baja médica sensible frente al COVID-19' y la nulidad radical de la actuación de la empresa municipal EMAYA- Calidad Urbana- de la medida unilateral impuesta en las reuniones de fecha 28 de abril de 2020 y de 14 de mayo de 2020, de la distribución irregular de la jornada revocando esa medida por injustificada y no ajustada a Derecho, con los efecto legales a la misma inherentes'.

Se condena a la empresa demandada EMAYA-Calidad Urbana- ordenando el cese inmediato de la actuación contraria al derecho fundamental.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme, y cabe interponer en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación RECURSO DE SUPLICACIÓN.

Asi lo mando, acuerdo y firmo.

LA JUEZ

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.