Sentencia Social Nº 3020/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2476/14

RECURSO SUPLICACION - 002476/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3020/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002476/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 000800/2013, seguidos sobre despido- cantidad, a instancia de Dª. Lucía , asistida por el Graduado Social D. Rafael Segui Pastor contra MC DONALDŽS SISTYEMAS ESPAÑA INC, asistidos por el Letrado D. Félix Martínez de Haro y en los que es recurrente Dª. Lucía , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda de despido formulada por DÑA. Lucía contra la empresa MC DONALDŽS SISTEMAS ESPAÑA INC, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha 13 de mayo de 2013, y teniendo por ejercitada la opción por la indemnización, por resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes, condenando a la empresa a abonar a la actora la indemnización derivada de dicho despido por importe de 4.716,65 euros, absolviendo a la mercantil demandada de la demanda de reclamación de cantidad que se ejercitaba acumuladamente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La trabajadora demandante Lucía con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa MC DONALDŽS SISTEMAS ESPAÑA INC, con CIF A-4001649-E, en el centro de trabajo sito en Alzira, con antigüedad de 22 de julio de 2008, habiendo suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, prestando servicios como personal de equipo, con categoría profesional de ayudante ( nivel 5), con un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 22,98 euros. Es de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo Intersectorial de Hostelería de la provincia de Valencia. (doc 5 y 6 actora, doc 4 a 18, 19 demandado, testifical Sra. Rosana , Sra. Nuria ) SEGUNDO.- La mercantil mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2013, con la misma fecha de efectos, cuyo tenor literal obra en autos y a esos solos efectos se da por reproducido, comunicó a la trabajadora su despido considerando cometida falta muy grave, de abuso de confianza, tipificada en el art. 39.2 del IV Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el Sector de la Hostelería, ( IV ALEH), y como causa de despido en el art. 54,2 del Estatuto de los Trabajadores . (doc 1 actora) TERCERO.- La mercantil demandada reconociendo en el acto del juicio la improcedencia de dicho despido, anticipó su opción por la indemnización. CUARTO.- En el contrato de trabajo suscrito, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido, se estableció una jornada de trabajo ordinaria de 900 horas al año, con pacto expreso sobre la realización de horas complementarias, con una retribución de 5,50 euros brutos por hora trabajada que corresponde a los conceptos salario base, pluses convencionales y legales y prorrata de pagas extras. En la cláusula Adicional Primera se establecen las funciones de la trabajadora, y en concreto: atender a clientes recogiendo y sirviendo pedidos en las cajas registradoras, poner y sacar patatas en las freidoras automáticas, carnes en las planchas automáticas, panes en las tostadoras automáticas, preparar para entregar, una vez realizadas las operaciones previas de añadir los condimentos ya elaborados, hamburguesas de pollo, pescado, pasteles de manzana, trozos de pollo y aquellos otros productos que la empresa vaya ofreciendo en cada momento, envasado diario de ensaladas para la venta, conectar la máquina de filtrado automático de aceites, limpieza de cocina, tanto a nivel de suelos, techos o maquinaria, limpieza de salón, mesas, sillas, mármol aseos y servicios, cristales, jardines, fachadas exteriores, rótulos y todo tipo de utensilios relacionados con el trabajo, añadiendo que ' acepta la movilidad funcional entre los grupos profesionales de a) varios, b) comedor, c) cocina y repostería, y dentro de estos grupos, entre las distintas categorías profesionales, por entender que, dada la similitud y analogía entre ellos, no supone perjuicio formativo ni a su dignidad, sin que le permite, tal polivalencia, una mayor formación profesional'. En la cláusula Adicional Segunda consta que ' la jornada de trabajo será, a tiempo parcial, de 900 horas en computo anual, tiempo inferior al considerado como habitual en la actividad de la empresa, prestadas en horario flexible durante cinco días a la semana, de lunes a domingo, descansando dos días por semana, en turnos rotativos, conforme a lo dispuesto en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores , publicándose la distribución horaria semanalmente en el tablón del anuncios del personal'. En Anexo al contrato consta un pacto sobre horas complementarias, a realizar a solicitud del empresario, hasta un máximo de 540 anuales, que suponen en 60% respecto a las horas pactadas en el contrato. (doc 5 y 6 actora) QUINTO.- La trabajadora ha venido realizando las anteriores funciones, básicamente desempeñadas en el mostrador del centro de trabajo, que corresponden al proceso de trabajo utilizado en la mercantil, que es conocido por los trabajadores y se encuentra regulado de forma detallada en las diferentes fichas. ( doc 27 a 35 demandado, testificales) SEXTO.- La demandante inició proceso de incapacidad por contingencias comunes el 14 de enero de 2013, persistiendo dicha situación hasta la fecha de su despido. ( no controvertido) SEPTIMO.- La demandante figuraba de alta en TGSS con un porcentaje de parcialidad del 55,2%. (doc 8 actora) OCTAVO.- A la trabajadora le fue reconocida por el SPEE, previa solicitud de 14-08-2013, prestación por desempleo, con base reguladora diaria de 21,74 euros, figurando como porcentaje por desempleo a tiempo parcial el 65,16%, y periodo reconocido del 1-08-2013 al 30-03-2015. (doc 7 actora) NOVENO.- En el periodo enero a diciembre de 2012, la trabajadora realizó un total de 960,25 horas de trabajo efectivo, a lo que se añaden 30 horas correspondientes a 'permiso/enfermedad' en el mes de julio de 2012, total 990,25, según concreto desglose que obra al documento 9 del demandado que se da por reproducido en aras a la brevedad. En enero de 2013, del 1 al 13, constan realizadas 18,75 horas. Del total de horas realizadas en el periodo mayo de 2012 a enero de 2013, 565,75, corresponden a horas nocturnas 113. La jornada de trabajo se realizaba en horario flexible, siendo publicados los horarios con una semana de antelación en el tablón de anuncios del centro de trabajo. ( testifical Doña. Rosana , Doña. Nuria , doc 4 a 18, 19 demandado) DECIMO.- En el periodo mayo de 2012 a enero de 2013, hasta el día 13, la trabajadora reconoce percibido de la empresa un salario de 5.690,33 euros. En el periodo enero a diciembre de 2012, la trabajadora percibió un salario de 7.575,05 euros. (doc 9, 4 a 18 demandado, testifical Doña. Rosana , Doña. Nuria ) UNDECIMO.- El Convenio de aplicación para el año 2013, (BOP 21-IX-2012), establece un salario base mensual para el nivel salarial Tercero de 1.118,37 euros, que, añadiendo la prorrata de pagas extras y beneficios, resultan 15.195,90 euros; para el nivel Quinto, un salario base mensual de 1.013,06 euros, correspondiendo a jornada completa, que en computo anual es de 1.794 horas. (doc 23 demandado) DUODECIMO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( no controvertido) DECIMOTERCERO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y cantidad el 31-05-2013, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 12 de julio de 2013, con el resultado ' sin avenencia'. En fecha 27 de junio de 2013 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Lucía , habiendo sido impugnada por la parte demandada MC DONALD'S SISTYEMAS ESPAÑA INC. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de despido declaró improcedente el mismo de fecha 13 de mayo de 2013 y teniendo por ejercitada la opción por la indemnización, por resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes, condenando a la empresa a abonar a la actora la indemnización derivada de dicho despido por importe de 4.716,65 euros, absolviendo a la mercantil demandada de la demanda de reclamación de cantidad que se ejercitaba acumuladamente, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque debió aludir al apartado a) del mencionado articulo al interesar la reposición de los autos al momento de dictarse sentencia por infracción de normas procesales, solicitando la nulidad parcial de la sentencia, por no afectar a la calificación del despido como improcedente, a tenor de los artículos 202.2 y 94 de la LRJS y de los artículos 24.1 y 118 de la Constitución Española , debido a la falta de correspondencia entre la prueba documental pedida en la demanda a la empresa demandada, que fue acordada por el Juzgado, la que se aportó por la empresa, considerando la parte recurrente que dicho documento no cumple mínimamente lo pedido y acordado por el Juzgado que tenia como finalidad concretar los horarios diarios efectuados por la actora y la jornada completa realizada anualmente.

Pero la alegación de la parte recurrente no puede alcanzar éxito ya que lo solicitado en el escrito de demanda se indica 'Distribución de la jornada realizada por la actora con expresión de los días y horas de los años 2012 y 2013', la empresa aportó en 26 de junio de 2014 documento en el que se expresa respecto de la actora la distribución de jornadas días y horas de 2012 y 2013 indicando las horas trabajadas en cada mes, los días de vacaciones así como en el mes que se disfrutaron, los días de It, y los días trabajados cada mes por lo que se cumple básicamente con el texto de la petición del escrito de demanda, y así lo ha entendido también el Juzgador de Instancia, y si la parte actora consideraba que se debió efectuar una concreción superior de los horarios diarios o la especificación de los días de la semana en que se ha prestado servicios o cualquier otro extremo de forma más detallada, debió la parte solicitante interesarlo expresamente con una redacción que concretara al máximo lo que se pretendía, por lo que lo no se puede acceder a la nulidad interesada al no haber incumplimiento de lo interesado. Y no se puede aceptar que se haya producido indefensión a la parte actora, cuando esta señala que aportó los documentos que recogían la prueba pretendida, por lo que debió interesar en base a tal prueba, sino era legible, que por la empresa se aportara la documentación correspondiente a tal prueba, lo que no hizo.

SEGUNDO.-A continuación en el recurso de suplicación se alegan dos motivos (el segundo y el tercero) al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se interesa el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia y un cuarto motivo al amparo de la letra b) del referido artículo procesal en el que se interesa la revisión de los hechos declarados probados. Por razones de método abordaremos ahora el análisis del motivo cuarto relativo a la revisión fáctica para el caso de sí prospera analizar la incidencia que pueda tener en la denuncia del derecho.

Interesa la parte recurrente la modificación del ordinal noveno de los hechos declarados probados para que quede redactado del siguiente modo: 'Que la actora realizó una jornada anual de 1440 horas o el 18 % de la ordinaria de 1794 horas', modificación fáctica que no puede alcanzar éxito al señalar la parte recurrente que ello queda acreditado por vía de la presunción legal, pero dado que la presunción no puede basar una revisión fáctica, que de acuerdo con el artículo 193, b) de la LRJS solo puede fundarse en prueba documental o pericial, la modificación fáctica no puede alcanzar éxito.

Con relación al hecho probado primero también se interesa una nueva redacción para establecer que las funciones de la actora eran las de camarera/cocinera y un superior salario y respecto de la categoría de ayudante que el nivel es el 4 y no el nivel 5 como se establece en el hecho probado que se interesa revisar, así como un salario diario de 25,27 euros y mensual de 758,16 euros y 113 horas nocturnas, pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito, en lo relativo al salario de 1151,31 euros para la categoría de camarera/cocinera por cuanto se basa en la interpretación que para ostentar esta categoría efectúa en el motivo tercero de este recurso destinado al análisis del derecho y por lo tanto no resulta directamente sin necesidad de conjeturas de documentos o pericias como exige el art. 193, b) de la LRJS . En cuanto al salario diario de 25,32 euros al que alude como postulado, mientras que en la revisión fáctica se indica 25,27 euros, tampoco puede alcanzar éxito por cuanto no resulta directamente, sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis, ni razonamientos de los documentos a los que alude, que consisten en el Convenio Colectivo el cual como norma no puede basar una revisión fáctica. Y en lo relativo a las 113 horas nocturnas ya se encuentran reflejadas en el hecho probado noveno.

Se solicita la revisión del hecho declarado probado undécimo para que quede redactado del siguiente modo: 'Establece un salario base de 1.118,37 euros, que añadiendo la prorrata de pagas extras y beneficios, resultan 1.397,96 euros al mes y 16.775,52 euros al año', pero la revisión fáctica no puede prosperar por cuanto no se basa en prueba documental o pericial alguna como exige la normativa procesal y la jurisprudencia que la interpreta.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS en relación con el art. 196 apartado 2º de la citada norma se estima infringido el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 2 º y 6º del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio y artículo 1256 del Código Civil , en concordancia con los artículos 319 y 385.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que en base a no haber efectuado la empresa la concreción horaria realizada por la trabajadora, basándose en la presunción de entenderse celebrado el contrato a jornada completa al no haberse acreditado el carácter parcial de los servicios, debe entenderse que la jornada era del 81 % de la jornada anual, o subsidiariamente se considere acreditada que la jornada anual del 65,16 % tal y como reconoce el Servicio Público de Empleo Estatal al reconocer el desempleo a tiempo parcial. Ninguno de los dos porcentajes postulados pueden ser tenidos en cuenta para determinar la jornada de la actora respecto de los derechos de la misma en la empresa con respecto al salario que es el fin último que se pretende, por cuanto los inalterados hechos declarados probados de la sentencia impugnada dejan establecida la cuantía del salario diario de la trabajadora en función de las horas trabajadas, habiéndose establecido en el contrato de trabajo una jornada de trabajo (hecho probado cuarto) y no se infringe el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores , ni procede la presunción de jornada a tiempo completo por no observarse las exigencias del mencionado precepto, que si se han observado.

CUARTO.-En el motivo tercero del recurso con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en relación con el art. 196 apartado 2º) de la referida norma , se señala que se han contravenido las sentencias del Tribunal Supremo de 10-7-2007 y 12-7-2006 en relación con los artículos 104 letras a ) y 107 letra a) de la LRJS y artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Anexo I del Convenio Colectivo de Hostelería , artículo 18 de la Resolución de 7-2-2008 de la Dirección General de Trabajo sobre III Acuerdo estatal del sector de Hostelería y Anexo II, Tablas salariales para el sector de Hostelería para el año 2013 en la Resolución publicada en el B.PO.P. del día 21-9-2012 de la Conselleria de Educación, formación de la Generalidad Valenciana. Alegando que el salario que debe formar parte del módulo indemnizatorio a efectos de despido debe decantarse sobre el salario a que tenga derecho por aplicación del Convenio Colectivo, en este caso de Hostelería, y abandonar el salario de la empresa que estima inferior al que se debió abonar. Sostiene la parte recurrente que tanto si se realizan funciones de camarera o cocinera o las dos simultáneamente el salario debe ser el del grupo tres en función de la particular valoración que efectúa la parte recurrente. Pero atendidos los inalterados hechos declarados probados en los que se establece que la categoría profesional de la actora es la de ayudante (nivel 5) extremo inalterado, debe estarse a lo allí determinado y por lo tanto no es posible aplicar la categoría pretendida de camarera/cocinera. Tampoco es posible acceder a la pretensión de que se aplique el porcentaje del 81 %, ni el del 65,16 % de la jornada para determinar el salario de la trabajadora en la categoría de camarera/cocinera ni en la de ayudante por cuanto tales porcentajes no han resultado acreditados y debe estarse a las horas de jornada fijadas en la resultancia fáctica inalterada. Sin que tampoco se acredite error en la sentencia impugnada respecto de la reclamación salarial efectuada por diferencias en la reclamación salarial. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, de fecha 15 de julio de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2476 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.