Sentencia SOCIAL Nº 3024/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6439/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08113 - 44 - 4 - 2017 - 0016090
EBO
Recurso de Suplicación: 6439/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 12 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3024/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Manresa de fecha 12 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 311/2017 y siendo recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA
PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio e 2018 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Felipe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, cuyos datos personales obran en autos, solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente, petición que le fue denegada por el INSS en resolución de fecha 8/02/2017.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 9/03/2017.



TERCERO.- La profesión habitual del demandante es la de albañil, y su base reguladora mensual asciende a 617,05€.



CUARTO.- El actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: 'infección VIH en tratamiento; antiretroviral con buena adherencia; carga viral indetectable. Hepatopatía VHB+ controlada.

Raquialgia mecánica y gonalgia bilateral con funcionalismo conservado'. Según el informe médico forense de fecha 8/03/2017: 'a nivel físico, el Sr. Felipe en la actualidad se encuentra afecto de una infección por VIH con carga indetectable, infección por VHB con correcta respuesta al tratamiento, lumbalgia crónica sin signos de afectación radicular y cefaleas migrañosas en tratamiento sintomático. En relación a su estado de salud mental, no se ha documentado ni objetivado patología de carácter invalidante'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Don Felipe interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 143/2018, dictada el 12/6/2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa en los autos 311/2017, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS y TGSS, en la que pedía el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de albañil, solicitando en el recurso la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193. b) LRJS , la parte recurrente pide la revisión del hecho probado 4º, para añadirle nuevas patologías no debidamente valoradas por el Juzgado, proponiendo como texto el siguiente resaltado en negrita y subrayado: De los informes médicos acompañados por el actor en su demanda se desprende que el actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: 'infección VIH en tratamiento antiretroviral con buena adherencia; carga viral indetectable. Hepatopatía VHB+ controlada, con episodios de elevación intermitente de transaminasas; hipermetropía severa con 11 dioptrías y presbicia; lumbalgia crónica por degeneración de columna lumbar con episodios de lumbociatalgia; migraña de años de evolución; epicondilitis derecha ; gonalgia bilateral con funcionalismo conservado' y quedando el resto del hecho probado 4º referido al informe médico forense de 8/3/2017 inmodificado, citando al efecto los informes médicos acompañados en su demanda, que identifica en el recurso, por reproducidos pero sin designar los folios de los autos en los que se encuentran, aduciendo que su modificación es de especial relevancia para acreditar que dichas lesiones le imposibilitan su para profesión habitual de albañil.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ) , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE , que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Que aplicada la anterior doctrina al caso, la modificación por adición del hecho probado 4º de la sentencia, debe ser desestimada por cuanto no puede prevalecer la prueba documental propuesta y la valoración subjetiva de la parte actora, olvidando la doctrina de suplicación y del Tribunal Supremo antes relatada en relación a esta función jurisdiccional, frente a la prueba y valoración de la magistrada de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, , pues no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5).

En efecto, la libre valoración de la prueba por la juez ad quo, que ha ponderado, en aras a determinar en el hecho probado 4º de la sentencia las lesiones padecidas por la parte actora, la totalidad del acervo probatorio, esto es, los informes médicos aportados por las partes, el informe médico forense y la prueba pericial practicada en la vista (fundamento de derecho primero de la sentencia) en la que no se evidencia que concurra error alguno, palmario, claro y evidente, pues para valorar las dolencias ya ha tenido en cuenta los mismos informes clínicos invocados como documentos en el recurso por la parte recurrente, pero sin otorgarles la trascendencia probatoria que le atribuye ésta, por dar la magistrada de instancia especial relevancia a los diagnósticos y limitaciones funcionales del dictamen de la SGAM de fecha 26-1-17, sin presunción de IP (folio 50 de los autos) y que considera confirmados por el informe médico forense de 8/3/2017 (fundamento de derecho tercero de la sentencia), informe médico forense que ha valorado para hacer sus consideraciones médicas, entre otros, también, los informes médicos acompañados a la demanda y reseñados para el recurso por el actor como se evidencia del informe médico forense, elements de valoració, en particular, los reseñados como doc 5 a 9 y 12 a 15 (folio 100), y que concluye que los nuevos datos médicos aportados no modifican la valoración médica realizada por la SGAM (conclusiones médicoforenses ,reverso del folio 100).

Por cuanto antecede se desestima la revisión por adición postulada del hecho probado 4º de la sentencia.



TERCERO.- Como motivo de censura jurídica formulado conforme al art.193. c) LRJS , denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (que se corresponden con los actuales artículos 193.1 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de aplicación) , porque sus patologías físicas en su conjunto son graves y disminuyen enormemente su capacidad laboral para realizar las tareas básicas de su profesión habitual de albañil que requiere de continuos esfuerzos físicos, manipulación de cargas pesadas, bipedestación mantenida, subir o bajar escaleras durante la jornada laboral, y mantenerse agachado o de puntillas, etc..., que no puede realizar.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida actualmente, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 , de aplicación al caso atendiendo al hecho causante de la prestación solicitada, posterior a la entrada en vigor del referido Real Decreto legislativo, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194.4 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 .

La Jurisprudencia viene declarando que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2011 , y 21 y 23 de febrero de 2012 , entre otras).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).



CUARTO.- Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables al caso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida. El demandante, de profesión habitual albañil, tiene en la actualidad el cuadro clínico residual de infección VIH en tratamiento antiretroviral con buena adherencia; carga viral indetectable. Hepatopatía VHB+ controlada. Raquialgia mecánica y gonalgia bilateral con funcionalismo conservado' así como las del resto del hecho probado 4º referido al informe médico forense de 8/3/2017, por reproducido, que puestas en relación con dicha profesión habitual, nos permiten concluir, que en su estado de evolución, no tiene repercusión funcional relevante desde el punto físico, pues la infección VIH esta tratamiento, sin que conste carga viral, la hepatopatía VHB+ está controlada con el tratamiento, su funcionalismo está conservado en rodillas, y en raquis, sin signos de afectación radicular en el lumbar, y las migrañas están en tratamiento sintomático, y por ello no le impiden de forma permanente llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil, conforme con acierto se razona por la juez ad quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que le desestima la pretensión de incapacidad permanente total, ya que no se objetivan patologías físicas de carácter grave después de haber estado sometido al tratamiento prescrito hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral para su quehacer habitual de albañil, pese a la exigencia del mismo, que conlleva esfuerzos físicos, manipulación de cargas, bipedestación y posturas mantenidas en su jornada laboral, como se exige para ser tributario de la invalidez permanente que postula.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción de las normas sustantivas que se denuncian en el recurso, que ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia, el recurso ha de ser desestimado, y procede la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art. 235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Felipe frente a la sentencia nº 143/2018, dictada el 12/6/2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa en los autos 311/2017, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS y TGSS, sobre incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, que confirmamos en su totalidad . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.