Sentencia Social Nº 303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1089/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001089/2015

NIG: 3500444420150000049

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000303/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000024/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A.

Recurrente INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A. (INALSA)

Recurrido Carlos José ZEDOSIA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ

Recurrido CONSORCIO DEL AGUA DE LANZAROTE

Recurrido AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001089/2015, interpuesto por CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A. e INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A. (INALSA), frente a Sentencia 000056/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000024/2015, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos José , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A., INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A. (INALSA), CONSORCIO DEL AGUA DE LANZAROTE y AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 4.5.2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Carlos José con DNI NUM000 ,ha venido prestando sus servicios laborales como SUBCAPATAZ, para las codemandadas CONSORCIO DEL AGUA DE LANZAROTE, INALSA, Y CANAL GESTIÓN LANZAROTE S.A., desde el día 2 de mayo de 1985, con un salario bruto anual de 48.828,99 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 1 de julio de 2013 el actor fue subrogado desde INALSA a CANAL GESTIÓN LANZAROTE S.A., comunicándose el cese de INALSA en la gestión del servicio público del agua con efectos 31 de mayo de 2013.

TERCERO.- El actor optó por la jubilación anticipada efectiva desde el 24 de diciembre de 2013, con efectos desde esa misma fecha, con 61 años, y percibiendo el importe neto de 16.702,83 euros.

CUARTO.- El Convenio Colectivo de INALSA del año 2006-2008 publicado en el BOP de Las Palmas de 11 de enero de 2008 reconocía en su artículo 20 el derecho del trabajador a una indemnización a la constancia en el trabajo, en su artículo 22 el derecho del trabajador a jubilarse de forma voluntaria y anticipada percibiendo una indemnización económica, y en su artículo 68 el derecho a percibir un plus de formación profesional en caso de jubilación anticipada.

QUINTO.- En fecha 29 de octubre de 2010 fue publicado en el BOP de las Palmas el nuevo Convenio Colectivo de INALSA con vigencia temporal desde el 29 de marzo de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2012, por el que fue sustituido el anterior correspondiente al período 2006-2008, y excluyó de su redactado los derechos reconocidos en los artículos 20 , 22 y 68 del anterior Convenio Colectivo .

SEXTO.- En fecha 7 de junio de 2010, INALSA entregó al actor una Carta de Garantía ad personam (documento 5 de la demanda), en la que le reconoció como condición más beneficiosa una indemnización a la constancia en el trabajo, y asumió la obligación de concertar con una entidad legalmente autorizada para la externalización de compromisos por pensiones, una cobertura que permitiese al trabajador percibir dicha indemnización.

SÉPTIMO.- INALSA suscribió con Winterthur (actualmente Axa Seguros Generales S.A., De Seguros y Reaseguros) una póliza destinada a externalizar los compromisos por pensiones adquiridos con sus trabajadores, en fecha 25 de abril de 2005 (documento nº 12, del bloque documental aportado por Canal Gestión Lanzarote S.A.).

OCTAVO.- La empresa CANAL GESTIÓN LANZAROTE S.A., se subrogó con los trabajadores de Inalsa, adquiriendo frente al demandante la obligación de abonarle la cantidad de 36.261,74 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.1 del E.T ., ''El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', sin haber satisfecho dicho importe hasta la fecha de celebración de la vista.

NOVENO.- El actor presentó la preceptiva reclamación previa a la vía judicial que fue resuelta sin avenencia, en fecha 29 de diciembre de 2014.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos José contra Canal Gestión Lanzarote S.A., condeno a la dicha codemandada a abonar al actor la cantidad de 36.261,74 euros en concepto de indemnización a la constancia en el trabajo reconocida en la Carta de Garantía ad personam de 7 de junio de 2010, con el incremento del 10% del interés por mora.

Que absuelvo a las codemandadas Inalsa, Consorcio del Agua de Lanzarote y Axa Seguros Generales S.A., De Seguros y Reaseguros de las pretensiones contra ellas ejercitadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A. e INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A. (INALSA), siendo impugnado ambos recurso por el actor y por las demandadas, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda del actor, y condena a la codemandada Canal Gestión Lanzarote S.A., al abono de determinadas cantidades en concepto de indemnización a la constancia en el trabajo, absolviendo al resto de las condemandadas.

Contra la misma se alzan las recurrentes Insular de Aguas de Lanzarote (Inalsa) y Canal Gestión Lanzarote S.A., formulando sendos recursos, en los que alegan motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Impugnan ambos recursos la sentencia pretendiendo su modificación, entendiendo la Sala que ha de examinarse en primer lugar el recurso de la Entidad condenada, habida cuenta las pretensiones del mismo, en el cual formula determinadas peticiones subsidiarias de condena que afectan a otras codemandadas.

Así la empresa Canal Gestión Lanzarote S.A., con amparo en el art. 193.b) de la LRJS solicita en primer lugar que se efectúa en el hecho probado segundo la rectificación de un error material, pues en la sentencia consta la fecha 1 de Julio como fecha de subrogación, y en realidad fue el 1 de Junio, como resulta de la documental invocada, y aceptar además, las partes impugnantes del recurso.

Procede, por ello, la aclaración solicitada del hecho probado segundo que quedará redactado en los siguientes términos: '...En fecha 1 de Junio de 2013 el actor fue subrogado desde INALSA a CANAL GESTIÓN LANZAROTE S.A., comunicándose el cese de INALSA en la gestión del servicio público del agua con efectos 31 de mayo de 2013...'.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo procesal se propone la adición al hecho probado séptimo de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: '...Mediante carta de fecha 12 de Junio de 2013, INALSA solicitó a AXA SEGUROS el rescate de las provisiones matemáticas de la citada póliza de externalización. Esta petición se ratificó posteriormente por el Consorcio de Aguas de Lanzarote, mediante escrito de fecha 21 de Febrero de 2014. AXA SEGUROS, con fecha 27 de Noviembre de 2014 hizo efectivas a INALSA dos transferencias por importe de 1.658.125,85 € y de 401.438,33 €, entre el que se encuentra el importe de la provisión correspondiente al Sr. Carlos José ...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental, completa el relato fáctico, haciendo una mas correcta relación de los hechos, y puede ser relevante de cara al fallo, así como de cara a un hipotético recurso contra la presente sentencia.

TERCERO.- También con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la supresión del hecho probado octavo por entender que no es un hecho sino que contiene una valoración jurídica que predetermina el fallo; motivo que ha de prosperar, pues es cierto en cuanto a la segunda parte del párrafo.

Así, la primera parte habla de la subrogación por Canal Gestión Lanzarote S.A. lo que no se discute y resulta del resto del relato fáctico, y la segunda parte es precisamente el objeto de la litis, a saber, si el actor tiene o no derecho a una de las indemnizaciones que reclama y que el hecho le reconoce con amparo en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, por ello, la supresión del hecho probado citado, sin perjuicio de las consideraciones que se hagan a la vista de la documental acerca de los compromisos contraídos por consecuencia de la sucesión respecto de los trabajadores subrogados, y en particular respecto del actor, por parte de la ahora recurrente.

CUARTO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 1/2002 y art. 29 del R.D. 1588/1999 .

Sostiene la parte recurrente, y así resulta del propio súplico del recurso, que no tiene responsabilidad y subsidiariamente que solo tendría una responsabilidad parcial, siendo responsable del resto Inalsa y la Compañía Aseguradora, al entender la recurrente que Inalsa tenía que haber mantenido el compromiso de pensiones y debió subrogarlo la hoy recurrente.

Para dar solución a la cuestión así planteada y a la vista tanto de la sentencia de instancia como de los propios recursos, lo primero que hay que dilucidar es la naturaleza jurídica del derecho reclamado y debatido en la presente litis.

El derecho al que se refiere el recurso consta en el documento firmado por los Administradores Concursales, de 7.6.2010 donde se reconocen una serie de condiciones más beneficiosas de origen contractual, entre otros trabajadores el actor, que la empresa entrante hoy recurrente ha asumido, en virtud del mecanismo de la sucesión empresarial.

En dicho documento (folio 278) se dice literalmente: '... Indemnización a la constancia en el trabajo: La Empresa concertará, con una entidad legalmente autorizada para la externalización de compromisos por pensiones, una cobertura que permita percibir a Usted o a sus herederos en caso de extinción de su contrato de trabajado por jubilación, fallecimiento, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta, cinco (5) mensualidades de su salario por hasta diez (10) años de prestación efectiva de servicios en la Empresa; de siete mensualidades cuando acredite hasta veinte (20) años de prestación efectiva de servicios; y de nueve mensualidades, cuando acredite más de veinte (20) años de prestación efectiva de servicios. Se abonarán en el supuesto de fallecimiento, el cónyuge viudo conservará el derecho al disfrute de las tarifas de empleados completas de consumo de agua y de energía eléctrica, así como los beneficios de economatos y seguros escolares...'.

Se trata, pues de una mejora vinculada a la jubilación, fallecimiento, Gran Invalidez o Invalidez Total o Absoluta, de carácter voluntario que obviamente constituye una mejora voluntaria de Seguridad Social, incluída en el marco de las prestaciones complementarias de Seguridad Social.

Dicho esto y en relación con las mejoras voluntarias hay que tener en cuenta que la legislación de seguridad social contempla la posibilidad de que la acción protectora del sistema en su modalidad contributiva sea objeto de mejora voluntaria en las condiciones legal y reglamentariamente previstas, tanto en el Régimen General como en los regímenes especiales ( art. 39.1 LGSS ). La mejora voluntaria de su acción protectora, en sus distintas modalidades y a través de los instrumentos legalmente disponibles (mejoras en sentido estricto, seguros privados, planes de pensiones, etc.), es la única vía de intervención de la autonomía privada, y concretamente de la negociación colectiva, en relación con la seguridad social ( art. 39.2 LGSS ).

Son notas definitorias de las mejoras voluntarias las siguientes:

a) Voluntariedad, lo que implica la libertad para su implantación y una triple vía de creación: libre decisión del empresario, contrato individual de trabajo o convenio colectivo.

b) Complementariedad, porque normalmente se superponen a las prestaciones de la Seguridad Social, que tienen el carácter de mínimas y obligatorias ( arts. 38 y 39 LGSS ).

c) Una vez establecidas devienen obligatorias para la empresa y generan el correspondiente derecho para el trabajador, aunque pueden ser modificadas o suprimidas bajo ciertas condiciones.

d) Constituyen la única excepción a la intervención de la negociación colectiva en la Seguridad Social ( art. 39.2 LGSS ).

e) Son prestaciones complementarias de la seguridad social que se integran a determinados efectos en su acción protectora y participan de algunos de sus caracteres ( art. 1.3 OM 28 de diciembre de 1966). La expresión «caracteres» remite a los previstos en el art. 40 LGSS (para las prestaciones de todo el sistema) ( art. 40 LGSS ) y en el art. 121 (para las prestaciones del Régimen General ) ( art. 121 LGSS ), a sabiendas de que dichos preceptos más que caracteres, en el sentido estricto del término, contemplan una serie de garantías para que las prestaciones sean efectivamente percibidas, y en determinada cuantía, por sus beneficiarios:

-prohibición de retención, de cesión total o parcial, de compensación o descuento;

-embargabilidad conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 607 LECiv );

-tributación conforme a las normas reguladoras de cada impuesto; y

-exención de tasas fiscales en las informaciones y certificaciones administrativas ( art. 40 LGSS ).

La aplicación a las mejoras de tales garantías ha sido confirmada por la jurisprudencia de unificación de doctrina (STS 20 de marzo de 199[RJ 1997, 2591], STS 16 de enero de 2002 [RJ 2002, 9947]).

-a las mejoras señaladas les serán de aplicación los plazos de prescripción y de caducidad establecidos en los artículos 43 y 44 LGSS .

Tipos. Dos son las clases de mejoras de la acción protectora contempladas actualmente en las normas aplicables: la mejora directa de prestaciones y la mejora por establecimiento de tipos de cotización adicionales ( art. 191.1 LGSS ; art. 1.2 OM 28 de diciembre de 1966). Esta última, regulada en los arts. 107 y 194 LGSS y arts. 15 y 16 OM 28 de diciembre de 1966 tiene poco interés. Habitualmente, han sido las mejoras directas las que han constituido el cauce fundamental para mejorar voluntariamente las prestaciones de la Seguridad Social, de un lado, porque se han generalizado en la negociación colectiva, y, de otro, por la supresión de la mejora de bases y la escasa utilización de los tipos de cotización adicionales.

Mejoras directas. Las mejoras directas pueden afectar a todas las contingencias protegidas por la Seguridad Social ( art. 38 LGSS ) y ofrecen una tipología muy variada, pudiendo consistir en cantidades a tanto alzado (normalmente, en caso de incapacidad permanente o defunción), en prestaciones temporales (generalmente para complementar el subsidio de incapacidad temporal), o en prestaciones económicas vitalicias (como los complementos de pensiones de jubilación, de incapacidad y de supervivencia).

Pueden consistir en:

a) Mejoras de idénticas prestaciones a las previstas por la seguridad social, mediante abonos, calculados de muy diversas formas, que incrementan la prestación básica cuando se trata de pensiones, vinculándolas a la previa obtención de la prestación de Seguridad Social.

b) Mejoras de prestaciones no previstas por la acción protectora de la Seguridad Social. Dos variantes suelen darse: en unos casos, se protegen las mismas contingencias contempladas en la acción protectora básica de la seguridad Social ( art. 38 LGSS ), pero mediante prestaciones diferentes (por ejemplo, mediante indemnizaciones o cantidades a tanto alzado) o, las mejoras protegen directamente contingencias no previstas por la Seguridad Social, tales como la jubilación anticipada, el fallecimiento de familiares, o prestaciones de nupcialidad o natalidad, o bien ayudas a hijos minusválidos.

Para gestionar las mejoras directas, tanto las establecidas unilateralmente como las convenidas individual o colectivamente con los trabajadores, las empresas, pueden optar en principio por la gestión directa («por sí mismas») a través de fondos financieros internos y asumiendo directamente la responsabilidad frente al abono de las mismas ( art. 193 LGSS ; art. 12 OM 28 de diciembre de 1966).

La empresa puede optar, en segundo lugar, por concertar la gestión de las mejoras voluntarias con entidades ajenas o externas, bien en modalidad no asegurada (con entidades públicas o no mercantiles), bien en modalidad asegurada (con entidades aseguradoras) según - art. 193 LGSS y art. 12 OM 28 de diciembre de 1966). Las posibilidades de concierto son las siguientes:

a) Con la Administración de la Seguridad Social, a través de sus «Regímenes de Seguros Voluntarios» administrado por el INSS, hoy pendientes de extinción definitiva (Circular TGSS 5-023, 24 de noviembre de 2000).

En algún caso se ha estimado que, tras la supresión de la mejora por aumento de bases de cotización, la gestión de las mejoras directas no puede llevarse a cabo por la Administración de la Seguridad Social ( STSJ País Vasco 3 de mayo de 1994 AS 1994, 2272]).

b) Con mutualidades de previsión social o fundaciones laborales.

c) Con entidades aseguradoras de cualquier clase, a través de la suscripción de pólizas de seguro colectivo.

Tras la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ( DA 11.ª Ley 30/1995 ), la gestión directa de las mejoras mediante fondos internos o mediante entidades ajenas queda limitado a las mejoras de prestaciones temporales (subsidios) y las indemnizaciones a tanto alzado. Las mejoras de pensiones (de incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia) quedan afectadas por la obligación de externalización o exteriorización, mediante la suscripción de un contrato de seguro o la implantación de algún instrumento asegurados con suficientes garantías, como mutualidades de previsión o planes de pensiones ( DA 1.ª Ley 8/1987 , según redacción de DA 11.ª Ley 30/1995 ).

La citada obligación legal constituye una transposición parcial del art. 8 de la Directiva 80/987/CEE , de 20 octubre (actualmente Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre), que obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar los intereses de los trabajadores en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, en virtud de regímenes complementarios de previsión, de carácter profesional, independientes de los regímenes nacionales de Seguridad Social.

El régimen legal se completa con el RD 1588/1999, de 15 de octubre, que aprueba el Reglamento de la exteriorización.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta:

1) que el actor tenía reconocido desde el año 2010 en Inalsa el derecho a la citada mejora voluntaria.

2) que el 1.6.2012 el actor fue subrogado por Canal Gestión Lanzarote S.A.

3) que según el art 44 del Estatuto de los Trabajadores : '...El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente...'.

4) Que el actor solicitó la jubilación el 24.12.2013,, casi 6 meses después de la subrogación.

A partir de tales datos es evidente que la empresa entrante asumió la obligación de hacer frente a la mejora voluntaria, por expresa disposición del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues existió (y no se discute) una sucesión empresarial en la explotación del servicio de gestión de las aguas de Lanzarote.

Toda la argumentación de la empresa para alegar su falta de responsabilidad es que Inalsa rescató la póliza y no debió hacerlo.

Pero esta es una cuestión que en todo caso a las dos empresa y a la relación jurídica existente entre ellas, pero no al trabajador.

Este tiene derecho a reclamar la mejora voluntaria cuando se jubile, y cuando ello ocurre es trabajador de la recurrente que es la obligada al pago al haber asumido tal obligación vía la sucesión empresarial del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Obviamente él es ajeno al tema de quién debe suscribir la póliza de Seguro para externalizarla mejora voluntaria reconocida, pues este es un tema que afecta a las dos empresas y en su caso a la Aseguradora, pero desde luego no al actor; ni puede ser objeto de debate en esta litis donde lo que se discute es si el actor tiene derecho o no a la mejora, y en su caso quién es responsable de su pago.

Procede por ello la desestimación de la alegación que hace la empresa y por ende la desestimación del motivo.

Con carácter subsidiario alega que ambas empresas (Inalsa y Axa) debe ser responsables solidarias porque en el momento de la jubilación el Seguro estaba vigente.

Tal alegación, huérfana de cita legal ha de rechazarse, pues desde Julio del 2013 Inalsa comunicó a la Compañía que los trabajadores ya no eran suyos, que habían pasado a una tercera empresa, y solicitó el rescate de la póliza lo que supone la extinción de la misma, y el impago de las primas.

La Compañía Aseguradora pidió las acreditaciones documentales correspondientes, y una vez constatados los hechos procedió a la devolución de las cantidades correspondientes.

La conformidad o disconformidad de la recurrente con esta actuación, ha de plantearse en otra vía, pero no en este procedimiento, pues todo lo relativo a si debió haber o no sucesión en la póliza; si se extinguió o no correctamente la misma etc.., es una cuestión litigiosa entre empresas que debe suscitarse en otro procedimiento.

Por ello procede desestimar por las razones expuestas no solo la alegación principal, sino también las subsidiarias, y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- A su vez Inalsa, que ha sido absuelta plantea un recurso contra la sentencia (que reproduce literalmente en el escrito de impugnación) donde pretende la modificación de determinados hechos probados.

Pretende la modificación del hecho probado séptimo y la adición de un nuevo hecho probado.

Así, por lo que respecta al hecho probado séptimo propone su sustitución por el siguiente texto: '...La modificación que se propone, consiste en modificar el hecho probado Séptimo toda vez que si bien mi mandante suscribió póliza con la señalada entidad no estaba destinada a externalizar los compromisos por pensiones adquiridos con sus

trabajadores pues ni existen tales compromisos ni ese era el objeto de la póliza...'; alegando que: '...INALSA suscribió con Wintherur (actualmente Axa Seguros Generales S.A., de Seguros y Reaseguros) un contrato de seguro que tenía por objeto la cobertura de la contingencia de jubilación y el pago de las cuantías de las prestaciones siguientes:

En caso de supervivencia del Asegurado en la fecha indicada en el correspondiente certificado individual de seguro y en el último estado de situación emitido, tendrá derecho a percibir el capital asegurado que se especifica en dichos documentos, este se calculará en función del salario mensual a la jubilación y del número de mensualidades calculadas de acuerdo con las siguientes especificaciones:

- Hasta 10 años de servicio: 5 mensualidades del salario mensual a la jubilación.

- Hasta 20 años de servicio: 7 mensualidades del salario mensual a la jubilación.

- Más de 20 años de servicio: 9 mensualidades del salario mensual a la jubilación...'.

El motivo así articulado ha de decaer, pues el hecho probado del Juez es correcto, ya que en el documento de 7.6.2010 se dice literalmente: '...La empresa concertará con una entidad legalmente autorizada para la externalización de compromiso de pensiones, una cobertura...'; lo que implica de el fundamento de la revisión no es correcto y ha de rechazarse el motivo.

Por lo que respecta a la otra revisión que propone la adición del siguiente hecho: '...INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE SOCIEDAD ANÓNIMA, fue constituida el 19 de Agosto de 1988, ante el Notario del Ilustre Colegio de Las Palmas, D. Luciano Hoyos Gutiérrez, con el número de protocolo 2.443. La citada sociedad está constituida exclusivamente por el 'Consorcio para el Abastecimiento de Agua, denóminada también 'Consorcio del Agua de Lanzarote', y esta entidad a su vez tiene personalidad jurídica pública, y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, que son lo de la producción de agua potable, su explotación y distribución en la isla de Lanzarote, así como los servicios relacionados con el saneamiento. El Consorcio del Agua de Lanzarote, como entidad pública para el cumplimiento de sus fines, decidió en fecha 2 de Agosto de 1988, la formación de una empresa privada bajo la forma de Sociedad Anónima INALSA...'; tal revisión es irrelevante de cara al fallo, habida cuenta lo ya resuelto por lo que ha de ser rechazado.

Procede, por ello, la desestimación del recurso, además porque al haber sido absuelta la recurrente carece de acción para plantear un recurso modificativo del fallo que le absuelve.

Procede por lo expuesto la desestimación de ambos recursos.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por CANAL GESTIÓN LANZAROTE, S.A. e INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, S.A. (INALSA) contra la Sentencia 000056/2015 de 4 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia, confirmamos la misma.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado que impugna el recurso y que se fijan en 800 euros, a cada uno.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1089/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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