Sentencia Social Nº 3031/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2367/2013 (S) Sentencia nº 3031/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3031/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Cádiz, en sus autos núm.981/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Araceli , contra la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de enero de 2.013 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Araceli prestó servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de la EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL, actualmente AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y DEL AGUA DE ANDALUCÍA (creada por la Consejería que luego se dirá), servicios que respondieron a las siguientes características:

.- antigüedad: 25-3-99;

.- duración: con estipulación de prórrogas que extendieron la relación hasta el 2-7-01;

.- labores: asesoramiento jurídico en deslindes y vías pecuarias;

.- centro de trabajo: dependencia provincial de la Consejería de Agricultura, pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía;

Araceli ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, servicios que respondían a las siguientes características:

.- la relación se formalizó conforme a la siguiente sucesión de contrataciones: el primer contrato se formaliza en 13-7-01 con duración hasta el 13-7-03; el segundo contrato se formaliza el 14-7-03 con vigencia hasta el 14-7-04, contrato en cuya ejecución se emite una factura por trabajos realizados con fecha de 31-8-05; el tercer contrato se formaliza el 31-8-05 con vigencia hasta el 31-8-07, contrato en el que se manifiesta que se acompaña como anexo 2 resolución adjudicando el contrato, que realmente no figura como parte del mismo; el cuarto contrato se formaliza el 1-9-07 con vigencia hasta el 31-8-08; el quinto contrato se formaliza el 1-9-09 con vigencia hasta el 31-8-12;

.- labores: asesoramiento jurídico en deslindes y vías pecuarias, bajo el control e instrucciones directas del funcionario jefe del departamento en cuestión y necesaria coordinación con el resto de personal que estaba compuesto indistintamente por funcionarios y contratados no funcionarios;

.- centro de trabajo: dependencia provincial de la Consejería de Agricultura, pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía;

.- la remuneración a percibir se fijaba en cómputo anual aunque se abonaba en cantidades de periodicidad mensual; el del último año ascendió a 37.429,44 euros;

.- sin haber ostentado representación de trabajadores.

SEGUNDO.- En fechas de 17 y 18 de marzo de 2.011 por la Inspección de Trabajo se lleva a cabo visita de inspección al citado centro de trabajo, donde se identifica al personal y se traba entrevista con ellos, incluyendo a Araceli , que les refiere la sucesión de sus contrataciones.

En fecha de 24-6-11 por Araceli se presentó ante la Consejería escrito solicitando el reconocimiento del carácter laboral indefinido, y en fecha de 5-8-11 demanda judicial en igual sentido.

En fecha de 31-8-12 por la consejería se comunica a Araceli y al resto de personal no funcionario de dicho centro la extinción de su contrato por transcurso del plazo convenido. Por parte de la Consejería no se entregó a Araceli cantidad indemnizatoria alguna por tal motivo.

TERCERO.- En fecha de 5-9-12 y de 29-10-12 por Araceli se presentó reclamaciones previas frente a aquella consejería y agencia, respectivamente, las cuales fueron desestimadas.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido verbal de Dª. Araceli , por ser laboral la relación que le unía a la Consejería demandada y no una contratación administrativa, al ser fraudulentos los sucesivos contratos de consultoría y asistencia y el contrato de servicios administrativos suscritos por la demandante.

En primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado 1º para que se adicione un nuevo párrafo en el que se declare que 'El precio del último contrato ascendió, IVA excluido, a la cantidad de 32.266,80 euros anuales, 2.688,90 euros mensuales y 89,63 euros/día', revisión que debemos examinar conjuntamente con la infracción denunciada del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que a la trabajadora le corresponde una indemnización menor a la fijada en la sentencia.

La Sala debe aceptar la revisión solicitada por así deducirse de la documental aportada y ser un hecho admitido por la demandante en la impugnación del recurso, teniendo efectos en relación con la cuantificación de la indemnización por el despido improcedentemente acordado, al ser evidente que de la cantidad percibida como remuneración por su trabajo deben descontarse las cantidades abonadas en concepto de IVA que tiene naturaleza impositiva y no salarial, ya que las mismas deberían haber sido ingresadas a la Hacienda Pública y no constituyen un ingreso de la actora, por lo que descontado este impuesto que grava las facturas emitidas por la actora el salario que debe recocérsele para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación asciende a 89,63 euros diarios, lo que supone una indemnización por el despido improcedentemente acordado de 53.786,05 euros, computando la antigüedad desde el 25 de marzo de 1.999 que no ha sido impugnada en el recurso.

SEGUNDO.-En segundo lugar, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la Junta de Andalucía denuncia la infracción de los artículos 1.1 , 1.2 y 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 10 , 41 y 277.3 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , afirmando que el vínculo jurídico que ligaba a las partes no era de naturaleza laboral sino administrativa, lo que equivale a sostener la incompetencia de jurisdicción o falta de jurisdicción de este orden social para conocer de la cuestiones litigiosas surgidas entre las partes, que, de concurrir, determinaría que hubiere de declararse la nulidad de la sentencia de instancia.

Alega, en síntesis, la recurrente que la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público -bajo cuya vigencia se suscribió el último contrato -tiene, en relación con la anterior regulación contractual pública, dos disposiciones absolutamente novedosas, el artículo 10, que define el objeto del contrato de servicios también como una obligación de mera actividad y no solo en atención a un resultado, y el artículo 277.4 , que impide la consolidación de los contratistas como personal de la Administración, y que ello supone que resulta inaplicable a los nuevos contratos administrativos de servicios la reiterada jurisprudencia sobre el carácter laboral del vínculo administrativo que no atienda a un resultado o 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí misma considerada'.

En todo caso, la negación de la laboralidad del vínculo jurídico que ligaba a las partes obliga a examinar y resolver en primer lugar dicha cuestión al afectar al orden público procesal, y atendidas las consecuencias de que ello podrían derivarse, pudiendo para ello la Sala analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos probados necesarios al efecto, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, ni por la revisión de los mismos solicitada por la parte recurrente, es decir, 'sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de1987 , 17 de mayo de 1988 , 23 de enero de 1990 , 6 de febrero de 1990 , 5 de marzo de 1990 , 17 de mayo de 1990 , 5 de noviembre 1990 y 11 de diciembre 2000 )'.

Ello no significa que la Sala no admita los hechos probados que constan en la sentencia de instancia, que en cuanto son corroborados por los elementos probatorios obrantes en los autos deben ser ratificados y asumidos en su integridad.

Partiendo de ello, la Sala no puede apreciar la concurrencia de las infracciones normativas denunciadas, ya que, la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público no se hallaba vigente en la fecha en que la demandante inició su relación con la Consejería demandada, el día 13 de Julio de 2.001, mediante la suscripción de un contrato administrativo, que ha sido declarado fraudulento por la sentencia de instancia, al encubrir una relación laboral, siendo de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de julio de 2011 (RJ 2011, 6824 ), y mantenida en las posteriores de fechas 22 de diciembre de 2011 ( RJ 2012, 245), 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6523 ) y 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 8343), que examinaban supuestos similares al que es objeto de estos autos.

En la primera de las sentencias citadas se razona que ' En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esaexclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío...Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que,como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora'.

Y, tras analizar la doctrina de la Sala Cuarta, que ha sido constante en su confrontación con las sucesivas leyes autorizadoras de la contratación administrativa de servicios (desde la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984 , pasando por la ley 13/1995 reformada por la Ley 53/1999, hasta llegar al Real Decreto Legislativo 2/2000 , que era el aplicable al caso, y también al nuestro), añade: 'Pues bien, el contrato celebrado por la recurrente el 1/10/2007 lo fue al amparo del recién citado Real Decreto Legislativo 2/2000, en relación con el cual esta Sala del Tribunal Supremo ha mantenido la validez de su doctrina inveterada: 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para,codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo 30 de abril de 2007 (RJ 2007, 3992)(RCUD 1804/2006 ; y sentencias del Tribunal Supremo 25 de octubre 2007 (RJ 2007, 9204) (RCUD 3377/2006 ).'

Y concluye declarando que: 'En consecuencia, el contrato celebrado por la recurrente el 1 de octubre de 2007(en el presente caso, el 13 de julio de 2.001 ) fue desde el principio -y en contra de su calificación formal- un contrato de trabajo y continuó siéndolo cuando, sin solución de continuidad, ...pasando a denominarse contrato de servicios. No procede, pues, analizar si la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -que entró en vigor el 1 de mayo de 2008, es decir, siete meses(en nuestro caso, 7 años ) después de iniciarse la relación laboral y que, por lo tanto, no es de aplicación al presente caso- ha introducido en la materia alguna modificación relevante puesto que, de cualquier manera, la norma a aplicar seríael Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por disponerlo así expresamente la Disposición Transitoria Primera n° 2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre . En cualquier caso, parece claro que cuando esta nueva Ley está exigiendo, como bien dice la sentencia recurrida, que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea'.

TERCERO.-La expuesta doctrina unificada es aplicable a este supuesto en que la primera contratación administrativa tuvo lugar el 13 de julio de 2.001, mediante contrato de consultoría y asistencia técnica, en fecha por tanto muy anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, siendo ese primer contrato fraudulento, como declaró la sentencia de instancia, dado que, bajo su vigencia la actora vino prestando servicios para la Administración demandada con los medios materiales de ésta, sometida a la jornada y horarios fijados por la Consejería, que también concedía las vacaciones y permisos en coordinación con el resto de los funcionarios y personal laboral que trabajaban conjuntamente con la actora, sometida a las órdenes e instrucciones de los Jefes de Departamento, todo lo cual evidencia la existencia de relación laboral entre las partes, por más que se hubiere tratado de encubrir, mediante la formalización de sucesivos contratos administrativos, el abono de la retribución correspondiente a los servicios prestados mediante facturas con IVA, lo que, obviamente no desvirtúa la verdadera naturaleza laboral del vínculo que ligaba a las partes, que no se modifica por la distinta denominación dada a los sucesivos contratos a través de los cuales la actora vino desempeñando sus servicios para la Consejería demandada.

Además, habiendo continuado prestando sus servicios sin interrupción salvo un breve período del 14 de julio de 2.004 al 31 de agosto de 2.005, es claro que el último contrato concertado el 1 de septiembre de 2.009 se concertó en fraude de ley cuando las partes se hallaban ligadas por una relación laboral indefinida, por lo que, ha de concluirse la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas sino que por contrario se ajustó a derecho al apreciar la existencia de relación laboral entre los litigantes y calificar como despido improcedente --con los efectos inherentes a dicha declaración--, el cese de la actora acordado por la demandada, sin causa legítima, por lo que, debe desestimarse este motivo de recurso, procediendo la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada el día 14 de enero de 2.013 , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Araceli en impugnación de despido contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y DEL AGUA DE ANDALUCÍA (ANTIGUA EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL) y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y ratificando la declaración de improcedencia del despido acordada en la sentencia de instancia se establece un salario a efectos de despido de 89,63 euros diarios, por lo que la indemnización que debe abonar la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE de la JUNTA DE ANDALUCÍA a Dª. Araceli en caso de que opte por la extinción de la relación laboral asciende a 53.786,05 euros, y los salarios de tramitación se devengarán a razón de 89,63 euros diarios desde la fecha del despido el día 31 de agosto de 2.012 hasta la notificación de la sentencia de instancia el día 20 de marzo de 2.013.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que en el caso de no estar exenta deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a