Sentencia SOCIAL Nº 304/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001665/2017
NIG: 3501644420150008940
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000304/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000879/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Armando ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: MARIA ALEXANDRA GONZALEZ MORENO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: AGRÍCOLA TABAIBAL
Recurrido: Baltasar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001665/2017, interpuesto por D. Armando , frente a la Sentencia
000261/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictad en los Autos Nº
0000879/2015-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Armando , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AGRÍCOLA TABAIBAL y Baltasar y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 22 de junio de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1982, ha venido trabajando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de jardinero-podador de palmeras.



SEGUNDO.- El actor solicitó incapacidad permanente por lo que fue evaluado por el EVI que emitió su dictamen propuesta el 9 de marzo de 2015, fijando como cuadro clínico residual 'epicondilitis izquierda (no dominante)'; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'las algias referidas en codo izquierdo conservando balance articular completo y fuerza de miembro superior izquierdo 4/5'.



TERCERO.- El actor padece en la actualidad cuadro cronificado de epicondilitis lateral izquierda, con exploración compatibles con el cuadro que presenta, signos de Phalen y Tinel positivos, con parestesias, adormecimiento y pérdida de sensibilidad. Ha sido sometido a tratamientos médicos, sin resultado, y a rehabilitación, en la actualidad está pendiente de intervención quirúrgica por síndrome del túnel carpiano.

A partir de 27 de mayo de 2016, está diagnosticado de radiculopatía C5-C6 y síndrome del túnel carpiano izquierdo.



CUARTO.- Que la base reguladora de la incapacidad permanente por accidente de trabajo denegada es de 1.244,04 euros, siendo la fecha de efectos 9 de marzo de 2015.El actor estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales (epicondilitis) del 17 de noviembre de 2014 a 17 de diciembre de 2014.



QUINTO.- Que presenta reclamación administrativa previa el 17 de julio de 2015, la misma fue desestimada por resolución de fecha de registro de salida de 7 de septiembre de 2015, por considerar que las alegaciones de la parte no modifican los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó la resolución originaria.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que, apreciando modificación esencial de la demanda en relación con la pretensión de declaración de incapacidad permanente total derivada de contingencia concurrente (profesional y común) y, en su defecto, derivada de contingencia común, debo desestimar en su totalidad la demanda promovida por D. Armando contra INSS, TGSS, Mutua de Accidentes de Trabajo Universal, Agrícola Tabaibal, S. A. y D. Baltasar , desestimando la demanda, y absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en la misma.'

CUARTO.- Con fecha 24 de julio de 2017 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar la sentencia en los siguientes puntos:1. Procede añadir en el Antecedente de Hecho segundo el texto que figura en negrita: '

SEGUNDO. Que admitida a trámite la demanda, se fijó como fecha para la celebración del acto del juicio el 19 de junio de 2017. Comparecidas las partes, y dada cuenta de los autos, la parte actora desistió de Agrícola Tabaibal SA, alegando que carecía de vínculos laborales con el actor, y se afirmó y ratificó...'2. El fallo de la sentencia queda redactada con el mismo tenor literal, si bien suprimiendo toda referencia a la empresa Agrícola Tabaibal SA.'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Armando , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecto del grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por considerar que las limitaciones funcionales inherentes a sus patologías le impedían desarrollar con la debida profesionalidad y eficacia las tareas propias de su profesión de jardinero (oficial jardinero)-podador, viendo desestimada su demanda mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando un motivo de nulidad de aquella de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del art. 193 de la LRJS, así como un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del mencionado precepto, en el que denuncia la infracción del art. 137 (hoy 194) de la LGSS, sosteniendo el recurrente que sus padecimientos le hacían acreedor del grado de incapacidad permanente total.

Tanto el INSS como la Mutua impugnaron el recurso en los términos que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, se interesa en el primer motivo del recurso la nulidad de la sentencia a fin de que por el Magistrado a quo se dicte otra entrando a conocer sobre si la incapacidad permanente deriva de contingencias comunes, pretensión subsidiaria introducida en la fase final del pleito y que fue desestimada por el juzgador al considerar que se trataba de una modificación sustancial de la demanda. A juicio de la parte recurrente constaban en el expediente administrativo todos los datos necesarios para valorar tal petición, por lo que en definitiva se interesaba la nulidad de la sentencia por vulnerar la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución.

Tiene esta Sala reiterado que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, y ello mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

El motivo debe desestimarse pues lo que el recurrente pretende es introducir en el debate una cuestión que no se planteó al tiempo de tramitarse el expediente, y al que no se aludía en la reclamación previa y tampoco en la demanda. Pero es que ni siquiera la demanda fue objeto de aclaración al respecto, ni en momento anterior al juicio ni al ratificarse la demanda, siendo en la fase de conclusiones, y tras la práctica de la prueba en juicio, cuando la parte demandante sostiene por primera vez como pretensión subsidiaria que la contingencia sea común.

Tal pedimento subsidiario resultaba ser ciertamente extemporáneo, alterandosustancialmente la pretensión y situando al INSS en clara indefensión. Ante ello, y precisamente por imperativo del art. 24 de la Constitución, debería -en su caso- haber sido puesto en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición y sus pruebas, lo que no sucedió, por lo que conocer al respecto produciría una obvia indefensión al Ente Gestor por la sorpresiva incorporación de tal pretensión subsidiaria al litigio en la referida fase procesal que ponía término al acto del juicio.

A mayor abundamiento, difícilmente cabría pronunciamiento al respecto pues se desconoce no solo la base reguladora sino también si el beneficiario tendría carencia cotizada suficiente como para poder lucrar la prestación por contingencia común, todo lo cual hace que decaiga el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo la parte recurrente discrepa de la valoración que se hace por el Juez a quo del cuadro lesional-funcional que presenta, alegando que las mismas le hacían acreedor del grado de incapacidad permanente total que solicitó en la demanda rectora del proceso. Mostrando conformidad con el relato de hechos probados, se muestra disconformidad con su valoración puesto que la profesión del actor es la de podador de palmeras, y presenta epicondilitis bilateral izquierda, con parestesias, adormecimiento, pérdida de sensibilidad, signos de phalen y tinel positivos, por lo que según la recurrente nos encontramos con una extremidad superior que no era muy funcional, sobre todo cuando el podador de palmeras, que trabaja a cierta altura, debe trepar o subir a lo alto de la palmera en una cesta de la que, para manejar con la mano derecha las herramientas, se tendrá que agarrar con la izquierda, y que en todo caso, esta extremidad superior debe servir como ayuda a la otra extremidad para realizar las tareas de poda, con necesidad de intervención de ambas extremidades superiores, para garantizar no solo un trabajo adecuado sino unas medidas de seguridad mínimas.

Recordemos que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el presente caso, inalterado el relato fáctico probado,debemos partir de que el actor padece en la actualidad cuadro cronificado de epicondilitis lateral izquierda, con exploración compatibles con el cuadro que presenta, signos de Phalen y Tinel positivos, con parestesias, adormecimiento y pérdida de sensibilidad, habiendo sido sometido a tratamientos médicos sin resultado, estando además pendiente de intervención quirúrgica por síndrome del túnel carpiano.

El Juez de instancia concluía en su sentencia que el actor padecía lesiones incompatibles con su capacidad laboral. No obstante, desestimaba la pretensión del actor de que se le reconociera el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo razonando que las lesiones 'comunes' que padece el actor (radiculopatías C5-C6 y síndrome del túnel carpiano izquierdo,) se habían diagnosticado con posterioridad a la fecha del hecho causante, y que había de estarse al momento del dictamen EVI para la determinación de la situación médica del actor y no al momento de celebración del acto del juicio. En opinión del Juzgador, el actor presentaba en la fecha del hecho causante una epicondilitis crónica de codo izquierdo que no se encontraba en fase aguda, y que no impedía el ejercicio de su profesión habitual, siendo las otras dolencias las que tenían mayor peso incapacitante.

Pero entiende la Sala que la sentencia de instancia debe revocarse. No estamos de acuerdo con que en todo caso haya de estarse al momento del dictamen EVI para la determinación de la situación médica del beneficiario y no al momento de celebración del acto del juicio, pues ello no siempre es así. Consideramos al efecto conveniente traer a colación lo que esta Sala de suplicación explicaba en su sentencia de fecha 28/04/2017, rec. 136/2017, donde se sintetizaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión antes apuntada, y ello del modo siguiente: " El Tribunal Supremo ha abordado y resuelto la cuestión, así como los Tribunales Superiores de Justicia. Así: 1) Ya desde los años 90 se planteó la cuestión ante el Tribunal Supremo que entendió que se pueden valorar las lesiones que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente.

Así se recoge en la sentencia de 25 de junio de 1998 (Rec. 3783/1997) en la que se afirma: '...2.- El recurrente discrepa de dicha resolución en las dos cuestiones siguientes: 1) La sentencia tuvo en cuenta para la declaración de la incapacidad no solo las lesiones y limitaciones que aquejaban al demandante al tiempo del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades en 29.III.1994, sino también las sobrevenidas con posterioridad a dicha valoración, tomando en consideración la situación del actor el día en que se celebró el juicio; 2) La sentencia a pesar de afirmar como hecho probado que el demandante figuraba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos le reconoció una pensión por incapacidad con un incremento del 20%, aplicando lo previsto para estos supuestos en la normativa rectora de las prestaciones en el Régimen General.



SEGUNDO.- 1.- En relación con la primera de las dos cuestiones debatidas denuncia la recurrente como infringidos el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con las disposiciones reglamentarias reguladoras del procedimiento de reconocimiento y declaración de invalidez vigentes en la época en que se tramitó el expediente (Real Decreto 2609/82, de 24 de septiembre y Orden de desarrollo de 23 de noviembre de 1992, vigentes en el momento en que fue declarada la invalidez discutida), así como el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 bajo el doble argumento de que quien tiene atribuida por el artículo 143.1 de la Ley General citada la facultad de reconocimiento de la situación de invalidez permanente es el INSS a través de los órganos reglamentariamente establecidos, razón por la cual el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite que en el juicio se hagan alegaciones de hecho distintas de las efectuadas en el expediente administrativo, configurando así al proceso de Seguridad Social como un juicio cuyo objeto es la revisión de lo actuado y en el que no se permite la alegación de cuestiones nuevas. 2.- El argumento utilizado por el organismo recurrente es válido en su aspecto formal, en tanto en cuanto el juego conjunto de los preceptos invocados - artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez, y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho. Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente. Pero, siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989 -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -...'.

2) Esa misma línea se confirma en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 (Rec. 1453/2012), donde se confirma la doctrina expuesta, cuando se dice: '...El art. 142.2 LPL, aplicable al juicio en instancia, impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud.

2946/1993). Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.

En el presente caso se trata, sin duda de la misma enfermedad cardiaca, cuyo grado de afectación se pone de relieve por una prueba quirúrgica posterior a la resolución administrativa que pone fin a la vía previa -la colocación del stent-, de la que lógicamente se puede extraer el nivel de deterioro cardíaco del demandante...'.

3) Esta línea interpretativa se explicita con todo detalle en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de julio de 2001 (Rec. 8288/2000), donde, a propósito de un caso similar al de autos se afirma: '...

QUINTO.- Como segundo y tercer motivo del recurso formulado por el actor, insta éste la fijación de la fecha del hecho causante con posterioridad a la resolución del INSS, situándola en la fecha de la celebración del juicio, por haber experimentado una agravación de la enfermedad ya constatada en el expediente administrativo y determinante de la declaración de incapacidad permanente. Invoca a tales efectos la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 5 de julio de 1989 y de 25 de junio de 1998, conforme a la cual 'es posible tener en cuenta las (lesiones) que sean mera agravación de las preexistentes, pues a ello coadyuvan razones no solamente de economía procesal, sino también de justicia, ya que la larga duración del litigio es un hecho no imputable al trabajador y que no debe, en consecuencia, perjudicarle' (sentencia de 5 de julio de 1989). Aduce, además, el recurrente, en su tercer motivo de súplica, para avalar la pretensión de fijación de la fecha de efectos del derecho solicitado, la aplicabilidad del art. 359 LEC, así como de ciertos principios como el principio dispositivo, de impulsión de oficio y de in dubio pro beneficiario para respaldar procesalmente la variación en el petitum que de este modo se introduce, pues se pide en sede de recurso una fecha de efectos no alegada con anterioridad. Argumenta, en definitiva, que la fijación de distinta fecha de efectos a la que se admitió en el acto del juicio (siendo la anterior la de 5 de noviembre de 1997 y la nueva la de 19 de abril de 2000) no vulnera el derecho de defensa de la Entidad Gestora, por cuanto no se produce con ello indefensión, al reconocerse una fecha de efectos que, por ser posterior a la fijada en la sentencia, resulta más beneficiosa para aquélla. Sobre el extremo que se debate ha manifestado el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 1998, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, que nos recuerda la existencia de una tradición doctrinal favorable a la valoración de lesiones aparecidos, manifestados o agravados con posterioridad a la calificación administrativa de la invalidez, que prima sobre la vinculación a las alegaciones efectuadas en la reclamación previa: 'siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS 28 junio 1986, 30 junio 1987 y 5 julio 1989 -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 septiembre 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre-'. En este caso, el Tribunal Supremo admite la valoración a efectos de calificación de la invalidez de las dolencias demostradas en juicio por el trabajador, pues ello no quebranta las exigencias del artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en tanto en cuanto se trataba de enfermedades existentes ya durante el expediente y alegadas por él en el mismo, aunque no fueran tenidas en cuenta por la UVAMI. En el mismo sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 11 de noviembre y de 14 de diciembre de 1998 ( rollos núm. 972/1998 y 1254/1998), que por su interés y aplicabilidad al caso de autos merece ser reproducida: 'nada impide que puedan ser alegadas por él a efectos de la oportuna valoración por el juzgador de instancia, máxime en supuestos como el que se presenta en el que entre la fecha del Informe Médico de Síntesis -el 2 de septiembre de 1997- y la del acto del juicio oral -el 16 de junio de 1998- ha transcurrido un período dilatado de tiempo, sin que se pueda entender razonable que el actor deba de soportar para sí efectos negativos de ello - como el que supone la no alegación de efectivas enfermedades que pudieren provocar una disminución de su capacidad laboral residual- derivados de una excesiva demora en la tramitación administrativa y una evidente falta de diligencia que supone el no recabar un nuevo informe de sus servicios de evaluación, pese al tiempo transcurrido y al carácter degenerativo de sus lesiones. (...) Desde esta interpretación, la relación de enfermedades que, según modelo oficial, debe aducir el solicitante tendría el valor de alegaciones no estrictamente vinculantes, en la medida en que ha de someterse a la verificación de los exámenes y evaluaciones que los equipos médicos dependientes de la Entidad Gestora realicen, ahora sí, con toda la extensión y profundidad que estimen pertinentes, determinando en virtud de los mismos la correspondiente equivalencia en el grado de capacidad laboral o de minusvalía que padeciera, siendo a su vez tales informes los que sustenten la resolución administrativa del ente gestor, impugnables en vía judicial. Conforme a lo anterior, es perfectamente legítimo que el eventual beneficiario de una prestación de invalidez alegue nuevas enfermedades en la presentación de la demanda o en el curso del juicio que, siendo las mismas veraces, pudieren haber pasado inadvertidas en los primeros exámenes o que no presentaban evidentes síntomas al tiempo de aquéllas, sin que por ello se entienda producida indefensión del ente gestor; última finalidad del precepto interpretado, que ha tenido y tiene aún durante el proceso intactas todas las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico para proponer la prueba pericial a su instancia, o rebatir e impugnar los informes médicos que sean adversos a su pretensión. La tesis contraria mantenida por el aquí recurrente de pretender desestimar la demanda, remitiendo y obligando a la parte a que inicie de nuevo todo el proceso desde el principio para la valoración de la concreta patología alegada, con la posibilidad arriesgada de incurrir en una nueva omisión médica involuntaria y ello indefinidamente, conduciría a una dilación indebida, contraria al principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución. (...) En definitiva, el grado de invalidez no se ha de determinar (ni por el ente gestor, ni en vía judicial) en relación con las estrictas dolencias alegadas por el solicitante, sino que han de ser estudiadas y calificadas las verdaderas enfermedades que padece en ese exacto momento procesal, potenciado y valorado por el principio de inmediación que rige el proceso laboral, atendiendo al verdadero estado físico y psíquico del trabajador'.



SEXTO.- En suma, varias son las razones que permiten sostener que la valoración del estado de incapacidad del interesado debe entenderse referida al momento en el que, tras las oportunas reclamaciones administrativa y la que se vierte en la demanda, se celebra el juicio oral, en el que las partes tienen oportunidad de exponer las razones que a sus intereses convienen y en el que el juez, gracias a los principios procesales de oralidad e inmediatez, puede examinar in situ, con la ayuda de los peritos aportados por las partes, así como con la de la prueba documental, el estado real del interesado, para decidir de acuerdo con ello, aplicando los parámetros de la sana crítica y conforme a lo dispuesto en el artículo 632 LEC 1881 y 97.2 LPL. Además de dicha razón, ha de ponerse de relieve que no se conculca con ello el derecho a la defensa que proclama el art. 24.1 de la Constitución, pues la parte demandada tiene la oportunidad en el acto del juicio de defender lo que a su derecho conviene, máxime si se tiene en cuenta que en el caso enjuiciado la enfermedad calificable es la misma, habiéndose experimentado sólo un empeoramiento de la misma, por lo cual no existen tampoco lesiones nuevas a valorar que no hubieran sido ya alegadas en la preceptiva reclamación administrativa o en la demanda. En tercer lugar, la adopción de otra solución significaría perjudicar injustamente al justiciable, como consecuencia de la dilación en la tramitación del procedimiento ante el juzgado correspondiente, con mayor razón en el caso presente, en el que, como resultado de las sucesivas suspensiones de la celebración del juicio oral instadas por la empresa demandada, el actor se ha visto obligado a soportar el transcurso de un período muy prolongado de tiempo entre la interposición de la demanda, abril de 1998, y la efectiva celebración del juicio, en fecha de 19 de abril de 2000, esto es, de dos años, plazo suficiente para instar incluso en vía administrativa la revisión del grado de incapacidad declarado...'. " Vista la anterior doctrina, resulta en el presente caso que, por una parte, aunque en el relato de hechos probados se afirma que a partir de 27 de mayo de 2016 el actor está diagnosticado de radiculopatía C5-C6 y síndrome del túnel carpiano izquierdo, no puede pasarse por alto que tanto en las reclamaciones previas como en el hecho 7º de la demanda ya se aludía a que su limitación había sido provocada por movimientos repetitivos de extensión de muñeca (y supinación del antebrazo), y que presentaba afectación del tendón del músculo extensor radial corto del carpo. Pero es que además, en los informes emitidos en abril y junio de 2016 por el servicio de traumatología del SCS que trata al demandante (folios 133 y 141 de autos) se alude a una epicondilitis lateral que no remite pese al tratamiento pautado, con clara limitación funcional.

Llegados a este punto hemos de recordar que el art. 10 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Jardinería define al Oficial Jardinero/a como el trabajador/a que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Y, en concreto se establece que el Podador/a es el oficial jardinero/a que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo.

En atención a tal descripción de funciones, resulta que las limitaciones funcionales que presenta el actor por la epicondilitis crónica que padece (incluso sin valorar las cervicalgias ni el síndrome del túnel del carpo) resultan ser claramente incompatibles con las exigencias de su profesión habitual, por lo cual creemos que lo que resulta en el presente caso ajustado a derecho es el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total y a percibir la correspondiente pensión -conforme a la base reguladora y fecha de efectos que constan en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida-, lo que comporta la anunciada estimación del recurso y larevocación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando contra la sentencia dictada el 22/06/2017 por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 879/2015, sentencia que se revoca, reconociéndose a la parte actora el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión de oficial jardinero-podador, derivada de accidente de trabajo, dejándose por tanto sin efecto la resolución administrativa impugnada y condenándose al INSS a abonar al demandante pensión del 55% calculada sobre una base reguladora mensual de 1.244,04 €, todo ello con efectos de fecha 09/03/2015, condenando a la Mutua demandada a reconocerlo así y a consignar el correspondiente capital-coste para el pago de la pensión, debiendo la TGSS y la empresa empleadora aquietarse con tales pronunciamientos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/166517 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a