Sentencia SOCIAL Nº 3043/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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15071 A CORUÑA
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Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001514 /2020-CON
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña PESCA RELIÑO SL, Eleuterio
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ, IGNACIO MARIA BERMUDEZ DE LA PUENTE GONZALEZ DEL
VALLE
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 CB, Florencio , Genaro , Gregorio , Hugo
ABOGADO/A: , , , ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001514/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Adrián Núñez Fernández,
en nombre y representación de PESCA RELIÑO SL, y por el Letrado D. Ignacio María Bermúdez de la Puente
González del Valle, en nombre y representación de Eleuterio contra la sentencia número 453 /2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000519/2019, seguidos a
instancia de Eleuterio frente a PESCA RELIÑO SL, DIRECCION000 CB, Florencio , Genaro , Gregorio , Hugo
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eleuterio presentó demanda contra PESCA RELIÑO SL, DIRECCION000 CB, Florencio , Genaro , Gregorio , Hugo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 453/2019, de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- 1) don Eleuterio tiña antigüidade desde o 4 de xaneiro de 2018; 2) a súa categoría profesional era a de cociñeiro; 3) o seu salario era de 2651,44 euros, incluíndo parte proporcional de pagas extraordinarias; 4) tiña un contrato de traballo indefinido fixo discontinuo, a xornada completa, percibindo o seu salario mediante cheque bancario; 5) don Eleuterio realizaba a actividade de traballo no barco Pachilan, de Burela; 6) Pesca Reliño SL comprou o barco Pachilan; 7) Pesca Reliño SL presentou novos contratos para asinar aos traballadores; 8) Pesca Reliño SL convocou a don Eleuterio para o 29 e 30 de abril e 1 de maio; 9) con data de 2 de maio consta carta no que Reliño SL considera que tivo lugar abandono polo traballador; 10) o 27 de maio de 2019 presentou don Eleuterio papeleta de conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo a demanda presentada por don Eleuterio Declaro a improcedencia do despedimento. Condeno a Pesca Reliño SL a estar e pasar por tal declaración podendo optar en prazo de cinco días entre readmisión ou abono de indemnización de 33 días de salario por ano de servizo, prorrateándose por meses os periodos de tempo inferiores a un ano, ata un máximo de 24 mensualidades.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PESCA RELIÑO SL, Eleuterio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de mayo de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido litigioso.

II. Las partes interponen suplicación contra dicho pronunciamiento: [A] La empresa, con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó. [B] El trabajador, al amparo del artículo 197.1 LRJS en relación con el artículo 193.b) del mismo código, interesa revisar los hechos probados.

III. D. Eleuterio impugna el recurso de Pesca Reliño SL, solicitando la confirmación de la sentencia de acuerdo con los términos en que articula su pretensión fáctica, con imposición de costas.



SEGUNDO.- I. En el ámbito histórico, la empresa propone añadir al HP 1º (y único) los siguientes términos: '9) el día 30 de abril, la técnico del SPRL Quirón-Prevención informa al gerente de la empresa y a todos los trabajadores, de la necesidad de realizar formación específica previa al embarque fijando dicha formación y posterior salida al mar, para el día 2 de mayo de 2019; 10) don Eleuterio no comparece el día 2 de mayo ni a la formación específica previa ni al embarque'. Se basa en sus documentos números 5, 7, 8 y 11.

Se admite para afirmar que el demandante no se presentó a la formación específica sobre riesgos del puesto de trabajo prevista para el día 2-5-2019, porque así consta en la documental de 9-5- 2019 (f. 11) emitido por el servicio de prevención externo. Los demás términos no se aceptan, porque este documento no acredita que se hubiera comunicado al demandante que la formación indicada (2-5-2019) habría de realizarse ese mismo día ni, menos aún, su convocatoria para una posterior salida al mar.

Por otra parte: (a) El burofax alegado, siendo prueba documental, carecer de eficacia porque no consta dirigido a la persona del actor. (b) Los whatsapp que invoca no son medios de prueba idóneos para lograr la revisión de hechos ( SSTSJ Galicia 29-9-2015, (r. 1921/2015); 17-12-2019 (r. 2920/2019). (c) La ausencia de firma contractual y el contenido de las fotografías aportadas sobre recogida de ropa y agua, no implican, por sí mismas, el abandono del trabajo que, como apreciación subjetiva de parte, afirma el recurrente.

II. En el ámbito histórico, el trabajador propone sustituir la fecha (4-1-2018) que, en concepto de antigüedad, fija el HP 1º, por el día 30-12-2014. Se basa en su informe de vida laboral.

Se admite, porque así resulta de la documental invocada y como efecto legal de la subrogación de DIRECCION000 CB, para la que el demandante había prestado servicios en el Barco 'Pachilán', por la demandada Pesca Reliño SL, adquirente de dicha embarcación.



TERCERO.- En el ámbito jurídico, la empresa denuncia que la sentencia recurrida vulnera: [A] Los artículos 49.1.d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), 1245 del Código Civil (CC), 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y las sentencias que cita, pues el tripulante no embarcado, una vez llamado por la empresa a tal fin, incurre en un abandono del puesto de trabajo, sin que en ningún momento posterior inmediato conste acreditada su intención de reintegrarse al trabajo, como sucedió ya que una vez terminada la vinculación laboral del demandante con DIRECCION000 CB no quiso - a diferencia de otros compañeros- continuar su relación de trabajo con la demandada, a quien pretende imputar las consecuencias económicas de un despido improcedente que no existió, siendo la única noticia del actor que llegó a la empresa la papeleta de conciliación, habiendo hecho caso omiso de los diversos requerimientos de la empresa. [B] Subsidiariamente, los artículos 16.1 y 56 ET, 267.1.d) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) en relación con la disposición transitoria 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10-2 (Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) y las sentencias que cita, pues siendo conceptos diferentes los de 'antigüedad' y de 'tiempo de servicios', en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, habiendo trabajado el demandante como fijo discontínuo, debieron descontarse los períodos de inactividad.



CUARTO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son: (1) D. Eleuterio prestó servicios para Pesca Reliño SL en el barco Pachilán, mediante un contrato indefinido fijo discontínuo a jornada completa, desde el 30-12-2014 con categoría profesional de cocinero y salario de 2.651'44 €.

(2) La empresa, tras adquirir el barco señalado, presentó a la firma de los trabajadores nuevos contratos, y convocó al demandante para los días 29 de abril a 1 de mayo de 2019; en carta de 2-5- 2019 Pesca Reliño SL apreció abandono del trabajador.

(3) El 30-4-2019 la técnico del SPRL Quirón-Prevención le indicó al gerente de la empresa y a los trabajadores la necesidad de realizar nuevamente formación específica con los riesgos del puesto de trabajo, que se programó para el día 2 de mayo; D. Eleuterio no se presentó a dicha formación.



QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior llevan a desestimar las denuncias jurídicas de suplicación, de acuerdo con lo decidido recientemente por esta Sala (ss. 20-4- 2020/175-2020, 13-5-2020/176-2020, 15-5-2020/134-2020) en casos idénticos al actual, sin más variación que la persona del actor; criterio que, al no concurrir novedosas circunstancias que pudieran justificar otro parecer, reproducimos en aplicación de los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley ( arts. 9.3 y 14 Constitución); así, el primero de los pronunciamientos señalados dice: "<... La discusión pasa por determinar si existió un despido del trabajador por la empresa demandada, o bien un abandono por el mismo de su puesto de trabajo, con una voluntad clara y terminante de dar por concluida la relación laboral.

Señaló la STSJ de Galicia de 30 de enero de 2017 (rec. 3888/2016): 'Por tanto, siendo esto así, la controversia pasaría por determinar, a la vista de las distintas causas de extinción recogidas en el art. 49.1 ET que se alega como infringido, si nos encontramos ante un abandono del puesto de trabajo que pueda ser tenido por dimisión (dimisión tácita) imputable a la trabajadora o ante un despido tácito imputable al empresario. En tal sentido, la solución ante tal situación nos la aporta la STS de 10 de octubre de 2006 (rcud. 5065/05 ). Con tal sentencia resulta claro que corresponde a la trabajadora probar el último día en que los servicios se llevaron a cabo 'Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido ...'. Pero una vez acreditada tal finalización de la prestación de servicios, como aquí acontece, es a la empresa que invoca la dimisión de la trabajadora a la que le corresponde acreditar 'el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral', y sí ello no se lleva a cabo por la empresa, se ha de concluir que nos encontramos ante un despido improcedente.

Y es que ambas causas de extinción de la relación laboral (dimisión tácita y despido tácito) exigen una voluntad concluyente de extinguir la relación laboral, si bien la misma nacería en el primer caso de la trabajadora, y, en el segundo, del empresario. Además, en ambos supuestos no existe una manifestación expresa en tal sentido.

Siendo esto así, y una vez probado que la relación laboral se extinguió aquí un extremo no controvertido, la carga de la prueba sobre el modo (despido tácito o abandono valorable como dimisión) en que se produjo la extinción del vínculo corresponde a la empresa. De tal forma que la trabajadora, si demanda por despido, deberá acreditar el cese en la prestación de servicios lo que aquí no se discute, si bien corresponderá al empresario que alegue el abandono probar el deliberado propósito de la trabajadora de extinguir la relación laboral, y si no se prueba por el empresario el deliberado propósito de la trabajadora de extinguir la relación laboral, lo que habrá será un despido tácito que, como tal, ha de ser tenido por improcedente.

Señala así la citada STS de 10 de octubre de 2006: 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, equivalencia del antiguo artículo 1214 del Código Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido.

Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido. Consta que el día 27 de septiembre de 2004 la trabajadora prestó servicios por última vez. Dicha extinción es cierto que pudo deberse a la renuncia voluntaria de la actora expresa o tácita o a la voluntad extintiva de la empresa, corrientemente denominada despido aunque el término corresponda técnicamente sólo a la modalidad disciplinaria, objetiva o colectiva. La sentencia recurrida cita en apoyo de su decisión, entre otras, una sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que 'se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral'.

La sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva.

Asimismo, se incluye la cita de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 , Recurso de Casación por infracción de ley núm. 47/1990, en la que se señala respecto a la dimisión del trabajador que 'no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral'.

La doctrina expuesta viene a resolver la carga de la prueba anudando al hecho de la finalización de los servicios la necesidad de que por la empresa se acredite el deliberado propósito del trabajador de extinguir la relación laboral, lo que no se llevó a cabo por la recurrente.

En línea con la sentencia de Tribunal Supremo citada, este TSJ de Galicia ha entendido así las SSTSJ de Galicia de 31 de enero de 2012 (rec. 4553/11 ) o la de 13 de octubre de 2014 (rec. 2754/2014 ), si bien es cierto que los supuestos concretos presentaban otras particularidades que aquí no concurren, que en aquellos casos en que está acreditada la extinción de la relación laboral, y la discusión se centra en dilucidar si nos encontramos ante una dimisión del trabajador o trabajadora o un abandono que pueda ser tenido como dimisión o un despido por parte del empresario, si el empresario no prueba la existencia de tal dimisión sea expresa o tácita, la extinción de la relación laboral ha de tenerse por imputable al mismo.

Y es que, dicho de otra forma, probada la extinción de la relación laboral que en el caso de autos que nos ocupa no se discute la trabajadora ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde a la vista del art.

217.2 LEC en relación con el art. 108.1 LRJS , con lo que la determinación de que la extinción deriva de la voluntad de la trabajadora le correspondería al empresario, y ante la falta de acreditación de la misma, la extinción sólo puede ser tenida por improcedente con el art 108.1 en relación con el art. 103.3 LRJS .

Visto desde otro punto de vista, cabe señalar que si ha habido una extinción de la relación laboral aquí no controvertida y no se ha probado la existencia de una dimisión de la trabajadora como aquí ocurre, la falta de asistencia a su puesto de trabajo podría ser, a lo sumo, constitutiva de un despido disciplinario, pero ello exigiría el cumplimiento de unas exigencias formales y causales, con el art. 54 y 55 ET , que aquí no constan acreditadas.

Por todo ello, la extinción de la relación laboral es improcedente con el art. 108.1 LRJS '.

Y, en el caso de autos, no se discute por las partes la finalización la relación laboral, siendo la discusión si la misma ha de calificarse como despido o como abandono del puesto de trabajo por el trabajador equiparable a una dimisión. Pues bien, como señala la sentencia de instancia no existen elementos concluyentes, que de modo claro y terminante puedan llevarnos a concluir que el actor, y ahora impugnante, tenía un deliberado propósito de extinguir la relación laboral.

En tal sentido, es cierto que el actor no compareció el día 2 de mayo para el supuesto embarque, pero no consta, como vimos, que llegase a tener conocimiento de una convocatoria para embarcarse en tal fecha.

Por otro lado, la afirmación de que los marineros hubieran retirado ropa y otros objetos del buque, es sólo una afirmación a mayor abundamiento en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. Pero no es una afirmación concluyente, puesto que no consta en concreto qué se retiró, ni en qué precisa fecha se actuó de tal forma, ni tampoco qué retiró el actor, si fue el caso. De cualquier forma, tal comportamiento siempre sería comprensible a la vista de la venta de la embarcación donde prestaban servicios y ante una inicial incertidumbre sobre la subrogación que finalmente tuvo lugar, y que en este procedimiento ya no se discute.

Por lo demás, la actitud desafiante de los trabajadores, que refiere la parte recurrente, no consta acreditada.

En definitiva, no existen actos concluyentes de los que deducir una voluntad clara y terminante del actor de extinguir su relación laboral. Por lo que se desestima el citado motivo de recurso.

(Respecto de la segunda denuncia jurídica).....Se argumenta que al prestar servicios el trabajador como fijo discontinuo, para el cálculo de la indemnización por despido debieron descontarse los períodos de inactividad.

Pues bien, tal censura jurídica ha de desestimarse, puesto que la misma carece de base fáctica suficiente, puesto que la parte recurrente no introduce en los hechos probados -y no consta en los mismos- cuáles fueron los pretendidos y supuestos períodos de actividad de la parte actora, a los efectos de que, en su caso -y como por ejemplo se señala en la STSJ de la Comunidad Valencia de 18 de junio de 2019 (rec. 877/2019), con cita de jurisprudencia al efecto- se pudieran descontar tales períodos de inactividad en el cálculo de la indemnización.

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SEXTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente que, conforme al artículo 235 LRJS, ha de abonar los honorarios de letrado del actor- impugnante en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Adrián Núñez Fernández, en nombre y representación de Pesca Reliño SL, y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Ignacio Mª. Bermúdez de la Puente, en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, de 17 de octubre de 2019 en autos nº 519/2019, que revocamos en el sentido de fijar la antigüedad del trabajador en el día 30 de diciembre de 2014, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado del actor-impugnante en cuantía de seiscientos un euros (601 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos