Sentencia SOCIAL Nº 3043/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6032/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03043/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2018 0000789

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006032 /2021-MJC

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2018

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaSELFORGA SL

GRADUADO/A SOCIAL:VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Africa

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE LLANO FERNANDEZ

PROCURADOR:, , MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ RODRIGUEZ

, ,

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6032/2021, formalizado por Dª Victoria Eugenia López Díaz, Graduado Social, en nombre y representación de SELFORGA SL, contra la sentencia número 370/2021 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 263/2018, seguidos a instancia de Dª Africa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SELFORGA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Africa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SELFORGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370 /2021, de fecha veintiséis de mayo de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Leopoldo, con DNI NUM000 y marido de la demandante, trabajaba para la empresa SELFORGA SL desde el 7 de octubre de 2013 (previamente había prestado servicios también en diversos períodos temporales desde el 2011), cuando en fecha 18 de abril de 2016, falleció como consecuencia de accidente laboral, al caer encima de su cuerpo un pino que se acaba de talar con motosierra por otro compañero en la parcela 206 polígono 140 en el Lugar de Paradanova (Fonsagrada). El ISGGA emitió informe cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y que consta en los folios 276 a 284. En fecha 26.10.2016 la Inspectora de Trabajo y SS realizó propuesta de recargo de prestaciones económicas del 30%, informe y acta de infracción que se contemplan en los folios 286 a 302 que por su extensión se dan por reproducidos, así como propuesta resolución de fecha 3 de junio de 2019, ratificando informe y que figura en los folios 311 a 314. El servicio de prevención Nor Prevención realizó informe del accidente junto con evaluación de riesgos que figura en los folios 450 a 700 que por su excesiva extensión se da por reproducido. En particular el riesgo de caídas de objetos desprendidos figura al folio530. SEGUNDO.- Se levantó atestado por la Guardia Civil y dio lugar a DP 47/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de A Fonsagrada, que remató con auto de sobreseimiento provisional de fecha 22 de octubre de 2018. El procedimiento de instrucción figura en los folios 232 a 275, que se da por reproducido. TERCERO.- Se inició en el INSS expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Realizadas las alegaciones oportunas por los interesados, se emitió dictamen propuesta de fecha 15 de septiembre de 2017 que considera que existe una relación de causalidad entre las lesiones y el AT y entre el accidente y la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por lo que propone confirmar la imposición a la empresa del recargo del 30% previsto en el informe de la Inspección de Trabajo y SS. Se dictó resolución de fecha 25.9.2017 que resuelve que: 'Primero. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cesar en fecha 18/04/2016. Segundo. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de SS derivadas del accidente citado(actualmente incapacidad temporal), sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable SELFORGA, SL que deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Tercero. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa/s empresa/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.'. El resto de la resolución, que figura en los folios 103 a 107 se da por reproducida. CUARTO.- El actor y la empresa presentaron sendas reclamaciones previas contra la mentada resolución, con pretensiones inversas, puesto que el primero pretendía el incremento hasta el 50% y la segunda la supresión del recargo. Se decidió por resolución de fecha 7.2.2018 en sentido desestimatorio, confirmando la responsabilidad de la empresa en el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% sobre las prestaciones generadas sin perjuicio de las que pudieran reconocerse en el futuro.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR las demandas planteadas por Dª Africa y la empresa SELFORGA SL y mantener en todos sus términos la resolución del INSS sobre recargo del 30%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SELFORGA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de noviembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Por resolución del INSS de 25-09-2017 se declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D Cesar en fecha 18/04/2016, y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente citado sean incrementadas en el 30% con cargo en exclusiva a la empresa responsable Selforga SL, así como a las que se pudieran reconocer en el futuro.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa y sendas demandas por la viuda del trabajador solicitando que se condene al pago del 50% del recargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el marido de la actora, y la empresa Selforga SL presenta demanda solicitando que se deje sin efecto la resolución del INSS, por la que se establece el recargo de prestaciones en el 30%.

Frente a la sentencia de instancia que desestima las demandadas planteadas por la viuda del trabajador y la empresa Selforga SL, y mantiene en todos sus términos la resolución del INSS sobre recargo del 30%.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa Selforga SL, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la viuda del trabajador

SEGUNDO:La representación procesal de la empresa Selforga SL interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recuso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación /adición al HDP 1, a fin de adicionar la categoría profesional del trabajador y el nombre correcto del fallecido.

Que reiterada jurisprudencia nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC y el art 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver las pretensiones revisorías planteadas, las cuales tienen su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 316,317 ty 357 de los autos .Y la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto , y al resultar de los mismos el error en el nombre del trabajador fallecido, y estimar la sala que ha de recogerse asimismo la categoría profesional del mismos. Que no figura en el relato factico. Debiendo figurar en el citado HDP 1 como nombre correcto del trabajador fallecido el de Cesar, y no Leopoldo como por error, sin duda de transcripción, figura en el citado Hecho, y asimismo debe figurar la categoría profesional del mismo de conductos de camión.

TERCERO:La empresa -recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, incorrecta aplicación o interpretación de los artículos 15.4 de la LPRL y 164 de la LGSS y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar señala que la evaluación de riesgos recoge respecto al puesto de trabajo de conductor, categoría que ostentaba el fallecido entre otras instrucciones en los trabajos de tala mantenerse alejados más de 2,5 veces la altura del árbol a talar; además el trabajador fallecido no pertenecía a la cuadrilla de trabajo en el monte, acerca de la señalización de la zona y para toda la pista, consta en el acta de la inspección de trabajo que en la entrada de la zona se encuentra señalizada con una señal vertical que advierte de peligro de trabajos forestales en la zona. Y alega en definitiva que la empresa ha demostrado que había adoptado las medidas necesarias para evitar el riesgo, y asi el conductor no debió salir de la cabina del camión durante la carga y descarga ,y si lo hiciese tenía que separarse de la zona 2,5 veces y media la altura del árbol a talar, y se introduce en el radio de acción a sabiendas de que estaban talando y que invadía la zona prohibida, y además no se trataba de un trabajador de la cuadrilla del trabajo del monte, sino de un transportista conductor del camión que tenía que permanecer en la cabina del camión durante las labores de carga y descarga, y cualquiera que fuese el método de trabajo, a ese trabajador no le afectaba, y no existe una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, sino que el accidente se produce por conducta imprudente o negligente del trabajador, dejando de observar las normas de protección contra los riesgos de caída desde la altura de los que estaba totalmente instruido .Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda de la empresa y dejando sin efecto la resolución de la dirección provincial del INSS de Lugo de fecha 25 de septiembre de 2017, por la que se impone a la empresa recurrente el recargo de prestación del 30% como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D Cesar.

El artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Así, debe señalarse que la evaluación de riesgos es un proceso básico para una gestión activa de la seguridad y la salud en el trabajo. El procedimiento de evaluación es necesario para planificar la acción preventiva y para elegir los equipos de trabajo, las técnicas y los sistemas de organización del trabajo, ya que la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la Evaluación de Riesgos Laborales como el instrumento o 'proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, lo que proporcionará la información necesaria para que el empresario tome las medidas más adecuadas sobre la planificación de la prevención en la empresa'.

En el presente caso, consta acreditado que el trabajador accidentado , viene prestando servicios para Selforga SL desde el 7 de octubre de 2013, con la categoría profesional de conductor, aunque ya había prestado servicios para la citada empresa con anterioridad, y el mismo sufrió un accidente de trabajo , calificado de mortal, en 18 de abril de 2016, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa, pues andando por una pista del monte, le cayó una punta de un árbol, que le golpeo y falleció.

Que en la cuadrilla de motoserristas, normalmente estaban dos trabajadores, pero el día de autos, el otro motoserrista no había ido, y si bien si existía la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de fecha 14/01/2016 , realizada por revisión periódica, pero, pese a mencionarse una planificación 'no escrita' del trabajo concreto a realizar de corta de árboles, y el modo de efectuarlo, el procedimiento de trabajo no había sido entregado al motoserrista; no se le había entregado al motoserrista el procedimiento previsto para la realización de las tareas de abatimiento de árboles en los cuales se especificasen la forma de efectuar el corte, distancias de seguridad, posición de los operarios, vías de escape etc. y así la inspección de trabajo ha constatado que en la evacuación de riesgos tan solo se recogen algunas normas de prevención, si bien de modo parcial y sin definir el procedimiento o método de tala de árboles en condiciones de seguridad; Y así del informe de la inspección de trabajo se constata que consta la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, y si bien la empresa aporta un 'procedimiento de trabajo: trabajos de corta, procesado, saca y transporte de madera en montes/ fincas explotadas por la empresa Selforga SL', lo cierto es que no consta el traslado del mismo a los trabajadores implicados, pues ni esta firmado por la persona que lo elabora, ni consta fecha del mismo, y en el mismo se recogen como medidas preventivas a aplicar en los trabajos de apeo de árboles con motosierra 'asegurar que la zona este libre de personas y objetos que puedan ser alcanzados por el árbol en una distancia mínima de 2,5 veces la altura del árbol', pero lo cierto además es que este procedimiento tiene como objeto describir las condiciones generales del trabajo, pero no se han previsto las medidas preventivas concretas para las condiciones de trabajo donde se estaba procediendo a la tala de árboles, ya que la pendiente es una condición importante para la corta y desembosque de la madera, por lo que la medida preventiva prevista para asegurar que la zona este libre de personas , no se puede aplicar de la misma manera en zona con pendiente, y ello por cuanto que en efecto, en el supuesto de autos, al existir una fuerte pendiente, el trabajador que estaba talando no tenía visibilidad suficiente, ya que el resto de los trabajadores, y en concreto el accidentado, se encontraba a distinto nivel del mismo, y también ha de tenerse en cuenta la longitud del árbol a talar, ya que el árbol talado tenía una longitud de 22,50 metros por lo que al caer invadiría la pista forestal prevista para la circulación de personas y maquinaria; por tanto la sala considera que en el supuesto de autos, se constata la inexistencia de un procedimiento de trabajo seguro y adecuado para la ejecución de las tareas de tala de árboles segura, y este no se contiene en el plan de prevención de riesgos laborales; en concreto por la empresa se ha incumplido la obligación de integración de la prevención en el conjunto de las actividades de esta, en concreto en las tareas de tala de árboles, toda vez que la actividad preventiva no se ha proyectado en este proceso, ni en la organización de tal trabajo, ni en las condiciones en que el mismo se presta, vulnerando lo preceptuado en el artículo 14, 15 y 16 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, siendo por tanto causa del accidente, la deficiente planificación del trabajo, al permitir que un trabajador camine por la zona de la tala, unido a que la pendiente del terreno el trabajador que realiza la tala no ve si alguien camina por la zona de caída de los arboles ( pista).

Siendo la causa del accidente la presencia del trabajador en el radio de acción de caída del árbol, incumpliéndose asi lo dispuesto en la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, como consecuencia de la deficiente planificación del trabajo y de las medidas preventivas, permitiendo que el trabajador accidentado camine dentro del perímetro de los trabajos de tala, unido a que por la pendiente del terreno y la distancia, el trabajador que realiza la tala no tiene visibilidad suficiente ni puede asegurarse desde su posición que la zona este libre de personas que puedan ser alcanzadas por el árbol en una distancia mínima de 2,5 metros la altura del árbol.

Y si bien el trabajador también ha incurrido en responsabilidad, por cuanto que debía permanecer en la cabina del camión mientras se producía la tala, y de no ser asi, tenía la obligación de permanece, de alejarse suficientemente de la zona en un radio que marca la normativa de 2,5 veces la altura de aquel, lo cierto es que el trabajador ya llevaba una hora y media allí, y sabia donde se estaba procediendo a la tala, y lo cierto es que a todos sorprendió verle caminando por la pista, porque entre la pista y la tala había escasos 9 metros, por lo que no estaba dentro de la zona de seguridad, y es obvio que el hecho de que no permaneciera en el camión influyó en el resultado final, y no se dio cuenta de la proximidad, por lo que si hubo imprudencia o despiste en su actuación.

Por lo que parece claro que hubo dos causas, y ninguna excluye la contraria, por lo que la sala al igual que la juzgadora de instancia considera adecuadamente moderado el porcentaje, toda vez que en la forma de producción del accidente, estuvo principalmente en la falta de protocolo de actuación en la tala en pendiente y ausencia de vigilancia de otro trabajador, junto con la colocación del trabajador fallecido dentro de la zona de caída del árbol.

Por consiguiente parece obvio que existe por parte de la empresa una infracción de lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales; dada la falta de planificación preventiva de los trabajos; y ello por cuanto que el citado artículo establece que 'la prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de esta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las practicas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos de la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan'. Y además aquellos aspectos de la seguridad a tener en cuenta han de ser destacados dentro del propio contexto del procedimiento normalizado de trabajo, para que el operario sepa como actuar correctamente en las diferentes fases de la tarea y además se aperciba claramente de las alteraciones especiales que debe tener en momentos y operaciones claves para su seguridad personal, la de sus compañeros y la de las instalaciones, por tanto parece obvio que ha quedado acreditado la infracción de medidas de seguridad; por tanto consta acreditado la existencia de infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa; asimismo consta acreditada la relación de causalidad entre la infracción de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo y el daño causado.

Por ello y no constando que se haya adoptado medida alguna para prevenir el riesgo tras la caída incontrolada del árbol; y existir una infracción por parte de la empresa tanto del deber genérico de seguridad como de los específicos, pues si bien contaba con la evaluación de riesgos y el plan de prevención, faltaba el método de trabajo concreto, y estos incumplimientos han influido, sin duda, en la causa de las lesiones sufridas por el trabajador, pues si hubieran adoptado, o bien las lesiones no se hubieran producido, o bien, hubieran sido de muy distinta entidad a las que el trabajador ha padecido.

Siendo además de señalar que también ha habido una imprudencia o despiste en la actuación del trabajador, pues, como hemos señalado este debió permanecer en el camión mientras se producía la tala, y sabiendo el trabajador que se estaba produciendo la tala, se puso a caminar por la pista, cuando entre la pista y la tala había escasos 9 metros, por lo que no estaba dentro de la zona de seguridad, lo que indudablemente influyo en el resultado final.

Por ello, teniendo en cuenta la omisión de medidas de seguridad y las lesiones que el trabajador ha sufrido, así como la concurrencia de culpa en el trabajador se estima ajustada a derecho la imposición del recargo en la cuantía señalada en la resolución de la dirección provincial del INSS. Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.

CUARTO:Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 550 euros. En definitiva el motivo debe ser igualmente estimado y por tanto la sentencia confirmada.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Selforga SL, contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil veintiuno, dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de LUGO, en los autos nº 263/2018, seguidos a instancias de Dª Africa contra el INSS, la TGSS y la empresa Selforga SL, y autos nº 854/2018 seguidos a instancias de la empresa Selforga SL, contra el INSS, la TGSS, y Dª Africa, acumulados, sobre Recargo de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la recurrente a que abone a la actora la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.