Sentencia SOCIAL Nº 3049/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2491/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2491/17 (A) Sentencia nº 3049/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3049/17
En el recurso de suplicación interpuesto por, D. Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 2 de Córdoba , en sus autos núm. 859/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel contra INSS, FREMMAP, AYUNTAMIENTO DE VILLA DEL RÍO Y TGSS , sobre Grado de Incapacidad Permanente Total derivado de Accidente de Trabajo , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de Mayo de 2.017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1.- El demandante, Miguel ,nacido el día NUM000 -59 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido desarrollando su actividad laboral, últimamente, como albañil.

2.- Con fecha 16-03-15, mientras desarrollaba las tareas propias de su profesión habitual para el co- demandado AYUNTAMIENTO DE VILLA DEL RÍO, el actor sufre accidente de trabajo ( esguince de tobillo por torcedura al deambular por un terreno irregular ), iniciándose un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Accidente de Trabajo con cargo a la Mutua Patronal co-demandada FREMAP con el diagnóstico de 'ESGUINCE TOBILLO GRADO II'.

Igualmente, se da por reproducido el contenido del Parte de Accidente de Trabajo que figura incorporado a las actuaciones a los folios nº 27-vuelto y 28.

3.- Con fecha 14-03-16, la Mutua co-demandada expide el correspondiente parte médico de alta del citado proceso con ' Propuesta de Incapacidad permanente (folio nº 29 de las actuaciones) .

4.-Incoado, a instancias de la Mutua co-demandada, el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación del a posible incapacidad permanente, finalmente se resolvió por el INSS en fecha 22-06-16 reconocer unas Lesiones Permanente No Invalidantes (Baremo 090).

En el Dictamen Propuesta anexo a dicha Resolución se fija el siguiente cuadro clínico residual: 'at con resultado de fractura conminuta del calcáneo dcho cerrada con hundimiento talamico, tras el tratamiento realizado como secuelas anquilosis de la subaastragalina tras artrodesis quirúrgica. Antecedentes personales de fractura bilateral de calcáneo hace 15 años'.

Y por ello, unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'rigidez a la f-e inferior 50%, ligeros movimientos de eversión-inversión, edema perimaleolar importante, talo valgo, aplanamiento arco interno del pie dcho.' 5.- Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 30-09-16.

6.- El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se indica en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16-06-16 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

7.- La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada asciende a la suma de 1.805,70 Euros mensuales.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Miguel , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, nacido el NUM000 de 1.959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de albañil, por padecer a consecuencia de una fractura conminuta del calcáneo derecho cerrada con hundimiento talámico, tratada con artrodesis, una anquilosis de la articulación subastragalina, rigidez a la flexo- extensión del tobillo inferior al 50%, edema perimaleolar importante, talo en valgo y aplanamiento interno del pie derecho, lesiones que fueron calificadas por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 22 de junio de 2.016, como lesiones permanentes no invalidantes por quedar como secuela una anquilosis de la articulación subastragalina en buena posición funcional, siendo indemnizadas conforme al nº 90 del baremo con una prestación de pago único, de la que es responsable la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61 'FREMAP'.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Como primer motivo de suplicación, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, que describe su estado físico por remisión al dictámen del Equipo de Valoración de Incapacidades, para que se añadan las conclusiones del perito que intervino en el procedimiento a su instancia y se declare que se encuentra en 'situación de incapacidad permanente total para sus actividades laborales habituales'.

Como hemos declarado reiteradamente para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada, pues como también declara la sentencia del Tribunal Supremo 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor'.

En consecuencia debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado, la parte recurrente alega en su recurso, conforme al artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la violación del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, que define como incapacidad permanente total para la profesión habitual 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.', definición coincidente con la contenida en la legislación anterior, por lo que es aplicable la doctrina tradicional interpretativa de la incapacidad permanente total.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo que el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez- ; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión. ».

Para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En el presente caso, las dolencias que padece el demandante le impiden, y dificultan el desempeño eficaz de su actividad profesional de albañil, tras relacionar el conjunto de limitaciones físicas que padece, con los cometidos propios y característicos de esta profesión, conforme al principio de profesionalidad que impera en materia de reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente, al reconocer la sentencia en el fundamento de derecho 3º que 'presenta cierta limitación para la bipedestación/deambulación prolongada, especialmente por terrenos irregulares y/o pendientes e, igualmente para subir/bajar escaleras', lo que supone una merma importante de su capacidad laboral para ejercer su profesión habitual que se caracteriza precisamente por la deambulación y bipedestación prolongada, por terrenos irregulares, siendo la escalera una herramienta de uso muy habitual en la construcción, por lo que sus dolencias disminuyen de forma significativa su capacidad profesional.

Por lo expuesto, procediendo declarar la incapacidad permanente total cuando las lesiones que padece el trabajador 'le inhabilitan para desarrollar todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad y eficacia, conforme a unas exigencias mínimas de continuidad y dedicación, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador y un grado intenso de tolerancia del empresario' ( sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.979 , 6 de febrero de 1.987 , 6 de noviembre de 1.987 y 21 de enero de 1.988 ), circunstancias que concurren en el presente caso, en el que la lesión sufrida le impide realizar las actividades propias de su profesión de albañil, debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, reconociendo al actor la prestación de incapacidad permanente total que reclama.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel , contra la sentencia dictada el día 2 de Mayo de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 FREMAP y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLA DEL RIO en reclamación de la prestación por incapacidad permanente total, y revocamos esta sentencia, declarando a Dª. Miguel afectado por una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente, ascendente al 75% de su base reguladora de 1.805,70 euros mensuales, con los efectos que correspondan, condenando a la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 FREMAP a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, y subsidiariamente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como sucesores del FONDO DE GARANTÍA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y del SERVICIO DE REASEGUROS, para el caso de insolvencia de la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 FREMAP.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 61 FREMAP, que para recurrir será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla al demandante durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 27 de octubre de 2017