Sentencia SOCIAL Nº 3050/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2604/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2604/19 (A) Sentencia nº 3050/169

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

OJO !!

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3050/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Conrado, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de Sevilla, en sus autos núm 665/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Conrado, contra el INSS y la TGSS, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de marzo de 2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. - Conrado, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen general con número NUM000

SEGUNDO. -El INSS declaró su situación de IPT para el ejercicio de la profesión de conductor por resolución de 13 de febrero de 2010 como consecuencia de rotura del tendón supraespinoso y porción larga del bíceps de hombro izquierdo, hallux valgus adquirido y metatarsalgias que le impedían realizar sobreesfuerzos moderados intensos con el miembro superior izquierdo, mantener posturas forzadas con el mismo así como realizar maniobras de destreza manual y bipedestación o deambulación mantenidas.

TERCERO. -El 6 de febrero de 2015 el actor fue declarado en situación de incapacidad temporal siendo dado de alta el 25 de julio de 2016. Recurrida dicha alta, la misma fue revocada por Sentencia de 6 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social 9 de Sevilla en procedimiento 914/2016

CUARTO.-Incoado expediente de incapacidad permanente, tras agotamiento de incapacidad temporal, el INSS mantuvo la declaración de incapacidad permanente total mediante resolución de 20 de marzo de 2017. Presentada reclamación administrativa previa fue desestimada mediante resolución de 2 de junio de 2017.

QUINTO.- A fecha 8 de marzo de 2017 la situación clínica del actor era similar a la de 2010 sirviéndose de bastón así como de calzado y ortesis de descarga manteniéndose la limitación para moderados requerimientos de bipedestación deambulación y sobreesfuerzos moderados intensos con el miembro superior izquierdo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Conrado, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación, se interpone al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el demandante, nacido el NUM001 de 1.956, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y que tenía reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2.010 la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva y Minas, estando cubierta esta contingencia por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Fremap.

Tras agotar un proceso de incapacidad temporal en 2.017, para la nueva profesión de vendedor de cupones de la ONCE, se inició expediente de revisión de oficio de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de marzo de 2.017, que acordó mantener el grado de incapacidad permanente total reconocido, por padecer además de la rotura del manguito rotado del hombro izquierdo, metatarsalgia y podalgia residual crónica tras cirugía del pie izquierdo, por lo que interpuso demanda solicitando el reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, por haber sufrido una agravación de sus anteriores dolencias por realizar la marcha con uso de bastón y utilizar calzado ortopédico y ortesis de descarga.

La sentencia de instancia desestimó su pretensión, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el actor, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la infracción del artículo 191 c) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 136 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, que aprobaba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior, infracción normativa que hemos de entender referido al actual artículo 194.5 de la actual Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª.

La Sala sin entrar a examinar el concreto motivo de recurso debe proceder a acordar de oficio la nulidad de actuaciones desde la fecha de interposición de la demanda, al apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al estar causadas las lesiones que padece por un accidente de trabajo, por lo que es necesaria la llamada al proceso del Ayuntamiento de Villanueva del Rio y Minas y de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.º 61 'Fremap', conforme al artículo 142 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por poder verse afectados por el efecto positivo del efecto de cosa juzgada de la sentencia que resuelva el procedimiento.

La doctrina jurisprudencial en relación con la excepción de litisconsorcio pasivo necesario está contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 (RJ 2008/2777), en la que cita la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003) en la que se declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 116.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 84 [ RJ 1984 , 4475] , 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986 , 15 de diciembre de 1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [ RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986 ] y 1 de diciembre de 2.001 [RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [RTC 1999, 165]) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 (RTC 1994 , 335 ) y 224/97 (RTC 1997, 84) que' la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8942 ]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9892 ]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935], 17 de julio [ RJ 1989, 5477 ] y 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8944 ] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571]) 'Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [RTC 1997 , 84 ], 165/1999 [RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87])'.

La excepción de litisconsorcio está regulada en los artículos 12.2 y 416.1 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 'obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.004) y aunque es cierto que esta excepción no ha sido planteada en la instancia, ello no es óbice para que no se estime por la Sala en el recurso, ya que al ser una cuestión de orden público procesal puede incluso ser apreciada de oficio por el Juzgado o Tribunal, pues aunque el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribuna.', la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa de este precepto legal ha admitido la nulidad de actuaciones en los casos de litisconsorcio pasivo necesario.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 (RJ 2005/5057)'el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles. En este caso, ...el órgano judicial debe velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, podría resultar afectada por el fallo.'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.008, dictada en Sala General citando las de 19 de junio del 2007 (recursos núm. 4562/2005 [RJ 2007, 6120] y 543/2006 [RJ 2007, 6119]) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'.

Por lo expuesto, estableciendo claramente el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa',procede anular las presentes actuaciones y retrotraerlas a la fecha de interposición de la demanda para que se amplíe la misma contra el Ayuntamiento de Villanueva y Minas y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.º 61 Fremap, al concurrir en la valoración del estado físico del actor dolencias derivadas del accidente de trabajo y de enfermedad común.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y declaramos la nulidad de actuaciones desde el momento de interposición de la demanda, a fin de que se amplíe la misma contra Ayuntamiento de Villanueva del Rio y Minas y de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.º 61 'Fremap', por ser la contingencia protegida un accidente de trabajo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.