Sentencia SOCIAL Nº 3066/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4747/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0005989
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004747 /2019- mjc
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Benita
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ
PROCURADOR: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO
RECURRIDO/S D/ña: AXA SEGUROS SA, MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. ,
AGROFORESTAL CANDAL SL , ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) SUCUSAL ESPAÑA , LIBERTY MUTUAL
INSURANCE LIMITED , INTECTOMA SL
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS, JULIO LOPEZ TABOADA , CESAR JOSE LODOS
VAQUERO , ISMAEL VALERA BONET , ISMAEL VALERA BONET , ISMAEL VALERA BONET
PROCURADOR: , , , , , JORGE BEJERANO PEREZ
, , , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILARILMA SRª Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4747/2019, formalizado, en nombre y representación de Dª Benita , contra
la sentencia número 160/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 1189/2017, seguidos a instancia de Dª Benita frente a AXA SEGUROS SA, MAPFRE ESPAÑA
CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., AGROFORESTAL CANDAL SL, ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE)
SUCUSAL ESPAÑA, LIBERTY MUTUAL INSURANCE LIMITED, INTECTOMA SL, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Benita presentó demanda contra AXA SEGUROS SA, MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., AGROFORESTAL CANDAL SL, ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) SUCUSAL ESPAÑA, LIBERTY MUTUAL INSURANCE LIMITED, INTECTOMA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 160 /2019, de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-D. Eutimio , nacido el día NUM000 de 1.981, ha venido prestando sus servicios para la entidad DIRECCION000 ., desde el 18 de julio de 2011, con la categoría profesional de 'tractorista'.

Segundo.-D. Eutimio sufrió el 22 de agosto de 2.014, accidente de trabajo, consecuencia del cual falleció. D.

Eutimio estaba casado con Dª. Benita , y tenía dos hijas menores de edad Dª. Felicidad y Dª. Gema , nacidas el NUM001 de 2.008 y NUM002 de 2.005 respectivamente. Tercero.-D. Eutimio , empleaba para el desempeño de sus tareas la máquina empacadora de pacas cilíndricas marca MCHALE, modelo V660, con N° de bastidor NUM003 . Rotoempacadora con uso agrícola para recogida de forraje y paja que realiza bolas con un diámetro variable entre 60 y 168 centímetros, que la entidad DIRECCION000 ., había adquirido el 28 de mayo de 2.013 a la entidad DIRECCION001 ., que acudió a las instalaciones de la empresa a dar formación para su uso a los trabajadores incluido el actor. Constandoa disposición de los trabajadores el Manual de la citada máquina.

Esta rotoempacadora estaba unida para su funcionamiento al tractor de ruedas doble tracción normal New Holland modelo 17.270, con matrícula .... QFZ , titularidad de DIRECCION000 .,. Cuarto.-D. Eutimio había recibido la siguiente formación preventiva para el puesto de trabajo, impartido por la entidad DIRECCION002 ', (entre el 19 y el 21 de mayo de 2.014) 'Trabajos de movimientos de tierra' (26/04/2011), y 'Acción formativa: conservación y explotación de carreteras' (20/12/2013), impartida por Prevención y Planificación, S.L. Quinto.- Entre la entidad DIRECCION000 ., y la entidad Intectoma, S.L., se suscribió el 14 de diciembre de 2.006, 'concierto para la prestación de servicio de prevención', consecuencia del cual la segunda elaboró para la primera 'evaluación de riesgos laborales', que fue actualizada en abril de 2.014, y cuyo contenido concreto damos por reproducido-documentos nº 2 parte codemandada DIRECCION002 ., y parcialmente aportada por la parte actora documento nº 16-, especialmente folios 15, 43, 67, 68, 71, 171, 238, 273 a 275, y 277.Sexto.-En el Manual de Instrucciones de la máquina empacadora de pacas cilíndricas marca MCHALE, modelo V660, con N° de bastidor 800859 -páginas 11, 13 y 14, consta expresamente 'Advertencia: Si se realizan inspecciones con la máquina en funcionamiento dentro de la zona de peligro (práctica muy peligrosa y no recomendada)debe haber una segunda persona competente y completamente cualificada que se encargue de accionar los controles del tractor y de Ia empacadora..', así como que las labores de mantenimiento de la máquina deben realizarse con la máquina apagada, y define como zonas de peligro 'delante del tractor, entre el tractor y la rotoempacadora, y a una distancia mínima de 10 m detrás de la máquina'. Séptimo.-D. Eutimio , acudió el 22 de agosto de 2.014 a su puesto de trabajo, llegando a las instalaciones de DIRECCION000 ., sitas en Lugar DIRECCION003 , Carral, alrededor de las ocho de mañana, teniendo encomendada la continuación de los trabajos con la rotoempacadora en fincas próximas a la nave donde había prestado servicios en días anteriores. Allí se encontraba la maquinaria que iba a utilizar en su prestación de servicios, y asimismo el administrador de su empleadora D. Hernan que abandonó las instalaciones alrededor de las nueve de la mañana regresando alrededor de las once, cuando se encontró la máquina en funcionamiento y restos del cuerpo de D. Eutimio . D. Eutimio había situado la rotoempacadora arrastrada por el tractor en la zona habitual para realizar el mantenimiento (en una de las salidas de la nave), y retirado alguna de las carcasas laterales, y asimismo levantado el portón trasero, accionados los bloqueos que impiden que se cierre. Por causas desconocidas cayó al interior de la máquina pOr alguno de los huecos existentes en la parte superior del chasis resultando atrapado entre las correas y los rodillos.D. Eutimio , no portaba el mono de trabajo ni el calzado de seguridad facilitado por la empresa. Las labores que debía realizar en el campo se inician aproximadamente a partir de las 11 de la mañana cuando las condiciones climatológicas lo permitieran, habiendo pasado la humedad de la mañana. Octavo.-D. Eutimio , y sus compañeros realizan en las instalaciones de la nave, y antes de realizar su prestación de servicios labores de mantenimiento básico de la maquinaria limpieza con soplado, engrase, repostaje de combustible, revisión de niveles, para la que no es preciso la apertura de portones de seguridad de la máquina. En caso de detectarse avería en la maquinaria debían de ponerlo en conocimiento del Sr. Hernan que decidía como repararla y en su caso comunicárselo al servicio oficial correspondiente. Noveno.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se emitió acta de infracción nº NUM004 , el 18 de diciembre de 2.015 por la que se imponía a la entidad DIRECCION000 ., por una infracción grave prevista en el artículo 12.15 b) del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto, una sanción en grado medio a razón de 9.000 €; confirmada por Resolución de 13 de junio de 2.016, del Departamento Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, y en resolución de recurso de alzada de 7 de mayo de2.018.Décimo.-Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña, se incoó procedimiento penal, Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 2087 / 2014, en el que se dictó auto el 5 de septiembre de 2.016 acordando el sobreseimiento provisional. Undécimo.- Dª. Benita , abonó por gastos del funeral de su marido D. Eutimio la cantidad de 4.878, 23 € Duodécimo.-La entidad DIRECCION000 ., tiene concertado las siguientes pólizas de seguro: Con la entidad con la entidad Mapfre Seguros de Empresas, póliza nº NUM005 , 'responsabilidad civil general', vigente desde el 7/11/2013, para el riesgo 'tractores con cabina', con la suma asegurada de 353.489,46 € por siniestro, y en la que figura contratada 'responsabilidad civil básica', y no contratada 'R.C.

ACC. De Trabajo', y cuya cobertura se define en el apartado 2 'pago de las indemnizaciones por las que pudiera resultar civilmente responsable por daños corporales o materiales y los perjuicios que de estos se deriven ocasionados a terceros...', y en concreto 'responsabilidades exigibles al asegurado por la propiedad o uso de la maquinaria identificada en estas Condciones Particulares...', 'daños derivados de acciones u omisiones culposas o negligentes de las personas autorizadas por el asegurado para el manejo de dicha maquinaria', entre los riesgos excluidos -apartado 6 -'reclamaciones derivadas de accidentes de trabajo sufrido por el personal dependiente del asegurado'.Con la entidad Mapfre Familiar, póliza nº NUM006 , póliza de seguro de automóviles, para 'tractor agrícola', matrícula .... QFZ la entidad Mapfre Vida, póliza nº NUM007 , póliza de seguro accidente colectivos, con la cuantía de 18.030,36 € para caso de fallecimiento accidental Con la entidad Axa Seguros Generales, póliza nº NUM008 , póliza de seguro para el vehículo agrícola New Holland modelo 17.270, con matrícula .... QFZ .Decimotercero.-La entidad DIRECCION002 ., tiene concertado en régimen de coaseguro con las entidades Liberty Mutual Insurance Limited, a razón del 75 %, y Arch Insurance Company (Europe) Sucursal España, a razón del 25 %, la póliza nº NUM009 , de responsabilidad civil, que damos por reproducida -documento nº 5 escrito presentado por esta entidad el 18/10/2018 y nº 12 en el acto del juicio-.Decimocuarto.-Con fecha 16 de diciembre de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, promovido el 15 de noviembre de 2.016, frente a las entidades DIRECCION000 ., Mapfre Seguros de Empresa Cía. de Seguros y Reaseguros, . Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, e Intectoma, S.L., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a las tres primeras y sin efecto ante la incomparecencia de DIRECCION002 ., que no constaba citada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Benita . Benita , contra las entidades DIRECCION000 ., DIRECCION002 ., Mapfre Seguros de Empresa Cía. de Seguros y Reaseguros, Axa SegurosGenerales S.A. de Seguros y Reaseguros, y Liberty Mutual Insurance Limited y Arch Insurance Company (Europe) Sucursal España, y en consecuencia, debo absolverlas de las pretensiones formuladas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Benita formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/09/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 julio 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora frente a las codemandadas a las que absolvió de las pretensiones formuladas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por las codemandadas, Mapfre seguros de empresa SA, DIRECCION002 , DIRECCION000 y Axa seguros generales SA de seguros y reaseguros.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar, interesa la Modificación /adición al HDP 6 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto:' la evaluación de riesgos laborales de la empresa establece que los equipos de trabajo dispondrán de protección que impidan el acceso a elementos móviles y puntos de atrapamiento (un sistema de enclavamiento que impida su puesta en marcha mientras la maquina este abierta para el mantenimiento o arreglo.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP7 a fin de que se sustituya el segundo párrafo del citado hecho probado por otro con el siguiente tenor literal:' ' D Eutimio había situado la rotoempacadora arrastrada por el tractor en la zona habitual para realizar el mantenimiento y las labores de limpieza antes de salir a trabajar ( en una de las salidas de la nave ) y retirado alguna de las carcasas laterales y asimismo levantado el portón trasero, accionados los bloqueos que impiden que se cierre .Mantener el portón trasero abierto cuando no es para expulsar el rulo se hace para poder tener acceso al interior de la cámara para limpieza o mantenimiento .Por causas desconocidas cayo al interior de la maquina por alguno de los huecos existentes en la parte superior del chasis resultando atrapado entre las correas y los rodillos .Desde este punto ( la parte superior del chasis) se puede acceder a los rodillos de la parte superior y a las correas. En esta zona no existe un espacio habilitado que permita el acceso al mismo en condiciones de seguridad y posición estable.Se encuentra a una altura aproximada de 2,5 m, presenta una cierta curvatura, puede ser deslizante y no es continua .es una zona donde existe riesgo de caída al suelo o sobre las correas. Entre los restos del cuerpo sin vida del trabajador, los agentes de la guardia civil que realizaron el atestado del accidente encontraron un cepillo de púas metálicas con daños evidentes de haber pasado por los rodillos de la máquina, al igual que el trabajador.' 3.- En último lugar interesa la Modificación del HDP 8 a fin de que se adicione al mismo, al final del primer párrafo la siguiente frase:'. Las labores diarias de preparación de la maquina no llevan más de media hora.' Y se adicione al final del citado hecho un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'la empresa dispone en el centro de trabajo de radiales, taladros, atornilladores y todo tipo de herramienta manual para la realización de labores de mantenimient.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones/adiciones solicitadas concretamente la adición de un nuevo párrafo al HDP6 a fin de que se recoja que la evaluación de riesgos laborales de la empresa establece que los equipos de trabajo dispondrán de protecciones que impidan el acceso a elementos móviles y puntos de atrapamiento. Y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 519 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que se pretende introducir un párrafo que hace referencia a la evaluación de riesgos de la empresa, cuando la juez de instancia en el citado HDP 6 hace referencia al manual de instrucciones de la maquina empacadora, por tanto, su introducción quedaría absolutamente fuera de contexto.

Por lo que se refiere a la Modificación/adición al HDP 7 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 316 de los autos, ( atestado de la guardia civil) así como documental obrante al folio 318 de los autos, a saber informe del perito técnico del ISSGA, así como documental obrante a los folios 179 y ss, consistente en informe de la inspección de trabajo, la sala estima que la misma ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados, y siendo además las adiciones propuestas trascendentes y ello por cuanto que el relato de hechos debe ser exhaustivo, en lo referente a los datos objetivos, relativos al equipo de trabajo, cuando y como ocurrió el accidente, el lugar concreto en que se encontraba la máquina y a como se encontraba la misma, en fin los datos necesarios que aportan información relevante para determinar las circunstancias del accidente y en definitiva las causas del siniestro.

Y finalmente por lo que se refiere a la última de las adiciones solicitadas, la adición al HDP 8, y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 179 (informe de la inspección de trabajo) así como documental obrante al folio 472 de los autos (evaluación de riesgos laborales de la empresa), la misma estima la sala que ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior, y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar las adiciones pretendidas del contenido de los documentos invocados.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 14.1 , 15.1 g) y h) e i) y 4, 16.2ª) y b) de la Ley de prevención de riesgos laborales , ley 31/1995 de 8 de noviembre en relación con los artículos 3.1 , 4.1 y 5 del reglamento de los servicios de prevención, real decreto 39/1997 de 17 de enero, preceptos que establecen las obligaciones de las empresas en materia de planificación de medidas preventivas, asi como el 32 bis 1 de la ley de prevención de riesgos laborales apartado a), alegando en esencia que los hechos probados permiten concluir que la causa inmediata del accidente fue el atrapamiento entre órganos móviles del equipo, pero la causa mediata del accidente fue la falta de presencia del recurso preventivo que vigile el cumplimiento de las medidas de seguridad ,presencia necesaria (por imperativo del art 32 bis 1 de la ley 31/1995) habida cuenta de la posibilidad de que las tareas de inspección, mantenimiento y limpieza del equipo de trabajo que tenía atribuidas el trabajador fallecido se realizasen con el equipo de trabajo en funcionamiento ,practica respecto de la que ya advertía expresamente el manual de instrucciones del equipo que requería la presencia de una segunda persona. Y señala que la falta de presencia de dicho recurso preventivo es a su vez consecuencia de un defecto previo en la evaluación y planificación de medidas preventivas (trabajo encargado por DIRECCION000 a la codemandada DIRECCION002 ) pues no se realizó una evaluación especifica de los riesgos del equipo de trabajo la rotoempacadora Mchale V60, sino genéricos de los equipos de trabajos empleados en el sector. Y así estima la recurrente que en cuanto a la causa directa e inmediata del accidente necesaria para establecer el nexo causal , uno de los presupuestos de la acción ejercitada, lo cierto es que el trabajador en el momento del accidente estaba realizando labores de limpieza de la máquina, en segundo lugar alega que no consta que la empresa haya establecido un procedimiento de trabajo para llevar a cabo las tareas de limpieza de la máquina, lo cual resultaría muy necesario respecto de la maquina rotoempacadora y la empleadora no ha cumplido con la obligación de proporcionar la seguridad en el trabajo y es la actitud omisiva descrita la que constituye la causa del resultado dañoso, y además la evaluación de riesgos de la empresa si bien fue actualizada en abril de 2014 después de la compra de la maquina rotoempacadora, pero no recoge ninguna previsión especifica referida a la misma, sino que solo se recogen medidas genéricas aplicables a cualquiera de los distintos y variados equipos de trabajo existentes en la empresa, pero no evalúa los riesgos específicos de la rotoempacadora, y al no evaluar los riesgos específicos de la rotoempacadora, la empresa tampoco realizó una planificación de las medidas preventivas acorde con dichos riesgos ni impartió formación adecuada al trabajador fallecido para que realizase las tareas propias de su puesto de trabajo en condiciones seguras, y así para proteger eficazmente a los trabajadores no es suficiente prohibir las actividades que entrañen algún riesgo, sino que la empresa debe proporcionarles los procedimientos de trabajo que les permitan ejecutar las tareas propias de su puesto de trabajo (en el caso de autos limpieza de las partes móviles de la maquina) sin asumir riesgos que le corresponde a la empresa planificar y prevenir mediante una correcta planificación y la correspondiente formación de los trabajadores Y estima que aun admitiendo que pudiera haber incurrido el trabajador en un exceso de confianza, tal actuación no es susceptible de anular la calificación de la conducta empresarial como causa fundamental de resultado, pues dista mucho de ser considerada temeraria a efectos de excluir por completo la virtualidad de la infracción empresarial con ruptura del nexo causal, por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare que las empresas codemandadas son responsables del accidente sufrido por el trabajador el día 2 de agosto de 2014, con la condena de las empresa y de sus compañías aseguradoras, Mapfre y Axa a que abonen a la recurrente y a sus hijas menores de edad de forma solidaria la cantidad e 118.573,23 euros para la viuda y 130.098 para Felicidad y 133.527 euros para Gema , en concepto de indemnización de daños y perjuicios incrementada con los intereses correspondientes y en el caso de la codemandada Intectoma al pago de las costas procesales.

Para resolver la cuestión propuesta ha de tenerse en consideración que en la materia que ahora nos ocupa ha de diferenciarse entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales. Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas (1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civil tiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente. Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil, debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Asimismo ha de tenerse presente que el art. 19 ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas la estimación de la demanda formulada exige la concurrencia de los siguientes factores: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

En el caso de autos ha resultado acreditado, tras prosperar la modificación fáctica instada al efecto por la recurrente, que el trabajador D Eutimio acudió el 22 de agosto de 2014 a su puesto de trabajo , llegando a las instalaciones de DIRECCION000 alrededor de las 8 de la mañana, teniendo encomendada la continuación de los trabajos con la rotoempacadora en fincas próximas a la nave donde había prestado servicios en días anteriores, allí se encontraba la maquinaria que iba a utilizar en su prestación de servicios, y asimismo el administrador de su empleadora D. Hernan que abandono las instalaciones alrededor de las nueve de la mañana regresando alrededor de las once, cuando se encontró la maquina en funcionamiento y restos del cuerpo de D Eutimio . El cual había situado la rotoempacadora arrastrada por el tractor para realizar el mantenimiento y las labores de limpieza antes de salir a trabajar (en una de las salidas de la nave) y retirado alguna de las carcasas laterales, y asimismo levantado el portón trasero, accionados los bloqueos que impiden que se cierre .mantener el portón trasero abierto, cuando no es para expulsar el rulo se hace para poder tener acceso al interior de la cámara para limpieza o mantenimiento. Por causas desconocidas cayo al interior de la maquina por alguno de los huecos existentes en la parte superior del chasis resultando atrapado entre las correas y las rodillos .desde ese punto (la parte superior del chasis) se puede acceder a los rodillos de la parte superior y la las correas. En esta zona no existe un espacio habilitado que permita el acceso al mismo en condiciones de seguridad y posición estable.se encuentra a una altura aproximada de 2,5 metros y presenta una cierta curvatura, puede ser deslizante y no es continua, es una zona donde existe riesgo de caída al suelo o sobre las correas, entre los restos del cuerpo sin vida del trabajador, los agentes de la guardia civil que realizaron el atestado del accidente encontraron un cepillo de púas metálicas con daños evidentes de haber pasado por los rodillos de la máquina , al igual que el trabajador.

Por consiguiente y siendo ello así, como resulta del informe del ISSGA las causas del accidente han sido el atrapamiento entre elementos giratorios , al estar el trabajador en proximidad de elementos giratorios sin proteger, siendo el procedimiento de trabajo incorrecto, la posición inestable y estando además el trabajador en solitario sin acceso a los controles de la máquina, y señala como medida a adoptar, seguir un procedimiento de trabajo correcto en el mantenimiento de los equipos, respetando las indicaciones del manual de instrucciones de la máquina, y en el citado manual se indica que las operaciones de mantenimiento se deben realizar con la maquina apagada y si se realizan con la maquina en funcionamiento (práctica muy peligrosa y no recomendada) debe haber una segunda persona competente y cualificada encargada que se encargue de accionar los controles del tractor y de la empacadora y si en algún momento pierde de vista al inspector debe apagar toda la alimentación del tractor de forma inmediata.

Por consiguiente y siendo ello así, la causa inmediata del accidente fue el atrapamiento entre órganos móviles del equipo, y la causa mediata fue la falta de recurso preventivo que vigile el cumplimiento de medidas de seguridad ,presencia necesaria, habida cuenta de la posibilidad de que las tareas de inspección, limpieza y manteniendo del equipo de trabajo que tenía atribuidas el trabajador, se realizasen con el equipo de trabajo en funcionamiento, practica respecto de la cual ya advertía el manual de instrucciones, y frente a la cual preveía la presencia de recurso preventivo; y la falta de presencia del recurso preventivo, es a su vez consecuencia de un defecto previo en la evaluación y planificación de medidas preventivas, pues no se realizó una evaluación especifica de los riesgos del equipo de trabajo, la rotoempcadarora, sino que consta únicamente una evaluación genérica de los equipos de trabajos empleados en el sector, lo que contraviene las obligaciones impuestas a la empresa en el artículo 14 .1, 15.1 y 4 y 16.2 a) de la ley de prevención de riesgos laborales , ley 31/1995 de 8 de noviembre, en relación con los artículos 3.1, 4.1 y 5 del reglamentos de servicios de prevención, real decreto 39/1997 de 17 de enero, y como consecuencia de esa falta de evaluación del equipo de trabajo, tampoco se realizó una planificación de medidas preventivas adecuadas a los riesgos de dicho equipo, planificación que necesariamente debió de haber incluido un procedimiento de trabajo en el que se contemplase la obligatoria presencia de recuso preventivo durante las operaciones de inspección, limpieza y mantenimiento del equipo.

Por consiguiente es obvio que las empresas demandadas han incumplido las obligaciones que en materia de planificación de medidas preventivas impone a la empresa el artículo 14.1, 15.1 g) h) e i) y 16.2 b) de la ley de prevención de riesgos laborales ley 39/1995 de 8 de noviembre en relación con los artículos 8 y 9 del reglamento de servicios de prevención, real decreto 39/1997 de 17 de enero, y así de conformidad con el articulo 32.bis 1 de la ley de prevención de riesgos laborales ley 39/1995 de 8 de noviembre 'la presencia en el centro de trabajo de los recurso preventivos, cualquiera que sea la modalidad de la organización de dichos recursos , será necesaria en los siguientes casos: a) cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

ºPor tanto en el supuesto de autos ha habido un procedimiento de trabajo inadecuado por falta de presencia de recurso preventivo (consecuencia de la falta de evaluación especifica de riesgos del equipo de trabajo empleado rotoempacadora) y constituye una infracción clara en materia de prevención de riesgos laborales.

En el caso de autos es evidente que ha existido un accidente laboral. También existe un resultado dañosos consistente en el fallecimiento del trabajador. E igualmente hemos de entender que ha habido infracción de norma seguridad tal como se desprende de lo anteriormente manifestado.

La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995 3053), Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.

Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Así lo recoge el TS en sentencia de 8 de octubre de 2001. En relación con el apartado a), las STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673); STS de 26 mayo 2009 (RJ 2009, 3256) , aclaran que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió acaso fortuito o fuerza mayor. Cierto es que el artículo 19.1 de la LPRL (RCL 1995, 3053) impone al empresario la obligación de formar a sus trabajadores 'específicamente en el puesto de trabajo o función' a desarrollar por éstos; y que el deber formativo informativo que recae sobre el empresario en punto a garantizar al trabajador el debido conocimiento de los riesgos a los que se halla expuesto en su trabajo, así como al conocimiento de los dispositivos de seguridad puestos a su disposición en el centro de trabajo y en concreto en su puesto de trabajo, se refiere en particular a éste, a su puesto de trabajo, no (pudiendo) olvidarse que el derecho de información que garantiza el art. 18 LPRL alcanza tanto a los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto los que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función; como a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.

En definitiva el deber de vigilancia hoy es prácticamente ilimitado, habiéndose superado la recogida en la sentencia, que mantenía la imposibilidad de exigir al empresario una vigilancia continua del trabajador, obligación que se deriva del contenido del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su apartado 2, cuando establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medias necesarias para prevenir o evitar el riesgo así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Exigencias que evidentemente elevan aquel nivel de responsabilidad hasta el término de ilimitado que señala la doctrina.' Y en relación con el accidente en concreto añadimos: La descripción de cómo se produjo el accidente contenida en el hecho probado séptimo, lleva a la sala a concluir que la causa inmediata del accidente fue el atrapamiento entre órganos móviles del equipo, y la causa mediata fue la falta de recurso preventivo que vigile el cumplimiento de medidas de seguridad ,presencia necesaria, habida cuenta de la posibilidad de que las tareas de inspección, limpieza y manteniendo del equipo de trabajo que tenía atribuidas el trabajador, se realizasen con el equipo de trabajo en funcionamiento, practica respecto de la cual ya advertía el manual de instrucciones, y frente a la cual preveía la presencia; y la falta de presencia del recurso preventivo, es a su vez consecuencia de un defecto previo en la evaluación y planificación de medidas preventivas, pues no se realizó por la empresa Intectoma (que había suscrito con la empresa para la que el trabajador prestaba servicios, un concierto para la prestación del servicio de prevención), una evaluación especifica de los riesgos del equipo de trabajo , la rotoempcadarora, sino que consta únicamente una evaluación genérica de los equipos de trabajos empleados en el sector, lo que contraviene las obligaciones impuestas a la empresa en el artículo 14 .1, 15.1 y 4 y 16.2 a) de la ley de prevención de riesgos laborales, ley 31/1995 de 8 de noviembre, en relación con los artículos 3.1, 4.1 y 5 del reglamentos de servicios de prevención, real decreto 39/1997 de 17 de enero , y como consecuencia de esa falta de evaluación del equipo de trabajo, tampoco se realizó una planificación de medidas preventivas adecuadas a los riesgos de dicho equipo, planificación que necesariamente debió de haber incluido un procedimiento de trabajo en el que se contemplase la obligatoria presencia de recuso preventivo durante las operaciones de inspección, limpieza y mantenimiento del equipo.

A la vista de tal pronunciamiento es evidente que este motivo de recurso, en lo que se refiere a que ha habido incumplimiento por parte de las empresas codemandadas, ha de prosperar. Y sin que pueda prosperar la alegación de culpa exclusiva de la víctima exoneradora de la responsabilidad o la concurrencia de culpas que minore la misma y ello porque para que ello fuera así, y por el juego del art. 96.2 en relación con el art. 217.2 LEC tendrían que ser las empresas quienes acreditasen dicha imprudencia del trabajador, y del relato fáctico no se desprende datos que permitan afirmar que concurren tal imprudencia, pudiendo existir una imprudencia simple o un exceso de confianza, circunstancia favorecida por la ausencia de método de trabajo seguro (a su vez consecuencia de la falta de evaluación de riesgos específicos de la maquina rotoempacadroa) y la falta de formación en materia de seguridad de la maquina concreta . que en ningún caso puede exonerar ni minorar la responsabilidad de las empresas codemandadas.



CUARTO: Respecto a la cuantía de las indemnizaciones solicitadas por la recurrente, de 118.573,23 euros para Benita (viuda del trabajador) y 130.098 euros solicitada para Felicidad y 133.527para Gema (a otra hija) y ello recurriendo al sistema de valoración aplicable en el momento de dictarse la sentencia y por ello estima que será aplicable la ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para a valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y ello aun cuando el accidente sea anterior a la fecha de entrada en vigor.

Y la empresa DIRECCION002 en la impugnación del recurso , con carácter subsidiario y para el supuesto de que se estimase el recurso , señala que muestra disconformidad con las citadas cuantías reclamadas , por cuanto que la recurrente no utiliza el baremo vigente a la fecha del accidente , cuantificando los daños conforme a lo establecido en el baremo de la ley 35/2015 norma que estima no es de aplicación al presente siniestro , y alega que asimismo que se cuantifica erróneamente el lucro cesante.

Respecto a la cuestión relativa a la aplicación del baremo, de si debe aplicarse el baremo vigente en la fecha del accidente o el vigente en la fecha de la sentencia, cabe decir que, la jurisprudencia social establece una serie de pautas que se concretan ( STS de 23 de junio de 2014, rec . 1257/2013 , 17 de febrero de 2015, rec.

1219/2014 , 30 de marzo de 2015, rec. 3204/2013 ), en lo que se refiere al baremo de aplicación en lo siguiente: 'El baremo aplicar es el de la fecha del dictado de la sentencia de instancia ya que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.' Partiendo de esta premisa la impugnación del motivo no prospera en cuanto a este extremo, y procede, como solicita la recurrente la aplicación del baremo vigente a la fecha de la sentencia (actualización) , pero ello es incompatible con la solicitud y concesión de intereses que el Tribunal Supremo señala como indemnizatorios, naturaleza que no es predicable de los art. 1101 y 1108 del Código Civil , sino tan solo de los contenidos en el art. 20 de la LCS . Por lo tanto lo que no se puede hacer, como pretende la recurrente es atender al baremo vigente a la fecha de su dictado, y además conceder los intereses del art. 20 LCS.

Por lo que se refiere a la cuantificación del lucro cesante, la empresa DIRECCION002 , impugnante de recuso estima que para el cálculo del lucro cesante debe aplicarse la cuota sibi, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la ley 35/2015; pues bien respecto de ello decir que el Artículo 87.Variable relativa a la cuota del perjudicado. establece que:' 1.El multiplicando que resulta de los criterios que establecen los artículos 83 a 85 se distribuye entre los perjudicados teniendo en cuenta que la víctima destinaba una parte a cubrir sus propias necesidades (quota sibi) que se cifra, como mínimo, en un diez por ciento.

2.Los criterios de distribución son los siguientes: a)Cuando exista cónyuge o un solo perjudicado, su cuota será del sesenta por ciento.

b)Cuando exista más de un perjudicado, la cuota del cónyuge será del sesenta por ciento, la de cada hijo del treinta por ciento y la de cualquier otro perjudicado del veinte por ciento, incluido el cónyuge separado o el ex cónyuge que tenga derecho a percibir una pensión compensatoria que se extinga por el fallecimiento de la víctima.

3.Cuando la suma de las cuotas de los perjudicados sea superior al noventa por ciento, se redistribuirán de modo proporcional, dando lugar a la correspondiente reducción de la indemnización de cada uno de ellos.

Pues bien en atención a ello, como tenemos el 60% para el cónyuge, y el 30% para cada una de las hijas, nos daría un total de 120% lo que superar el 90% de la cuota sibi, por lo que se divide 90% entre 120% y resulta 0,75%, por lo que debe realizarse una reducción del 75% a cada uno de los perjudicados en la cuantía del lucro cesante, o sea el correspondería a la viuda por esta concepto 17.771,25 y un total de 119.771,25 euros; a Gema por lucro cesante NUM006 o sea un total de 120.073,50 euros, y a Felicidad por lucro cesante 32.645,25 o sea un total de 122.645,25 euros.

En relación con la extensión de responsabilidad, decir que la recurrente solicita la condena de las compañías de seguros Mapfre seguros de empresas, Cia de seguros y reaseguros SA y Axa seguros generales SA de seguros y reaseguros , por lo que, habremos de limitarnos al examen de la posible extensión de responsabilidad a Mapfre y Axa.

Pues bien respecto de ello es de señalar que tal y como resulta del HDP Duodécimo, la entidad Agroforestal Candal, SL tiene concertadas las siguientes pólizas de seguro: -con la entidad Mapfre seguros de empresas póliza nº NUM005 'responsabilidad civil general' vigente desde el 7/11/2013, para el riesgo 'tractores con cabina ' con la suma asegurada de 353.489,46 por siniestro, y en la que figura contratada 'responsabilidad civil básica' y no contratada 'RS ACC de Trabajo' y cuya cobertura se define en el apartado 2 'pago de las indemnizaciones por las que pudiera resultar civilmente responsable por daños corporales o materiales y los perjuicios que de estos se deriven ocasionados a terceros...' y en concreto 'responsabilidades exigibles al asegurado por la propiedad o uso de la maquinaria identificada en estas condiciones particulares...' 'daños derivados de acciones u omisiones culposas o negligentes de las personas autorizadas por el asegurado para el manejo de dicha maquinaria' entre los riesgos excluidos -apartado 6- reclamaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por el personal dependiente del asegurado.

-Con la entidad Mapfre familiar póliza nº NUM010 póliza de seguro de automóviles para 'tractor agrícola' matricula .... QFZ -Con la entidad Mapfre Vida, póliza nº NUM007 póliza de seguro de accidentes colectivos con la cuantía de 18.030,36 euros para caso de fallecimiento accidental.

-Con la entidad Axa seguros generales, póliza nº NUM008 póliza de seguro para el vehículo agrícola New Holland 17270, con matricula .... QFZ .

Por consiguiente y respecto de la primera póliza citada , nos encontramos ante un clausula delimitadora del riesgo que en relación con la responsabilidad civil patronal establece quien tiene la condición de asegurados y quien tiene la condición de terceros o beneficiarios protegidos por el riesgo. Y el actor, en su condición de asalariado tiene la condición de asegurado, esto es, sus actos frente a terceros perjudicados son los que van a ser objeto de protección; pero no tiene la condición de tercero ya que en la definición de la misma se conceptúa como tales cualquier persona física o jurídica distinta de...' de Los socios, directivos , asalariados y personas que, de hecho o de derecho , dependan del tomador del seguro o del asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicho dependencia' Por lo tanto no estamos hablando ni de la necesidad de aceptación expresa de dicha cláusula, ni de la inmunidad de la acción directa frente a las excepciones que pudieran corresponder al asegurador contra el asegurado. Estamos hablando de que la póliza concertada no cubre este concreto riesgo patronal por lo que no se le puede extender esta responsabilidad- que recordemos que es de origen contractual y no legal- a la aseguradora más allá del contrato de seguro en virtud del cual se vinculó con la empleadora del actor.

Estando expresamente excluida en dicha póliza la responsabilidad derivada de accidente de trabajo.

Pues bien la póliza concertada con Mapfre seguros de empresa (la 1 de las citadas) no cubre la responsabilidad civil por el uso de la rotoempacadora, y ampara exclusivamente la responsabilidad civil frente a terceros derivada del uso de determinados tractores con cabina, no tiene contratada la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo .

Y con respecto a la póliza de Mapfre familiar se trata de una póliza de seguro de automóviles para tractor agrícola matricula .... QFZ .

Respecto de la póliza suscrita con la entidad AXA póliza nº NUM008 póliza de seguro para el vehículo agrícola new Holland modelo 17.270 con matrícula .... QFZ .

Y la Póliza suscrita por la empresa con Mapfre Vida, se trata de una póliza de seguro de accidentes colectivo con la cuantía de 18.030,36 euros para caso de fallecimiento accidental. No se trata de una póliza de responsabilidad civil.

Por último y por lo que se refiere a la solicitud de condena a la codemandada Intectoma SL al pago de las costas procesales ,la sala estima que no procede , por cuanto que de conformidad con lo señalado en el HDP decimocuarto si bien se tuvo el acto de conciliación por intentado sin efecto respecto de Intectoma ante su incomparecencia, pero lo cierto es que esta empresa no constaba citada, por lo que no procede imposición de costas, pues el artículo 66.3 de la LRJS establece que si no comparece la otra parte debidamente citada, ,se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación, y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada , incluidos honorarios hasta el límite de seiscientos euros , del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido , si la sentencia que en du día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Benita que actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Dª Felicidad y Dª Gema , contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de A Coruña, en los autos nº 1189/2017, seguidos a instancias de la actora frente a las empresas codemandadas y aseguradoras, AGROFORESTAL CANDAL, S.L, DIRECCION002 ., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, LIBERTY MJUTUAL INSURANCE LIMITED Y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE)SUCURSAL ESPAÑA., debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos a la empresa Agroforestal Candal SL, e Intectoma SL responsables del accidente sufrido por el trabajador D. Eutimio , el día 22 de agosto de 2014 con la condena a dichas empresas a que abonen a las recurrentes las siguientes cantidades de forma solidaria, a Benita 119.771,25 euros; a Gema 120.073,50 euros y a Felicidad 122.645,25 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos