Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00307/2021
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C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: P
NIG:47186 44 4 2021 0001360
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000266 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000266 /2021
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Hortensia
ABOGADO/A:ANA DE LA CRUZ CRIVELLI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A., CENTRO DE INNOVACION DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L
ABOGADO/A:JAVIER OSCAR CASTAÑO CUENCA, FERNANDO VIZCAINO DE SAS
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Valladolid, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre despido, seguidos con el número 266/21, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Hortensia, que comparece asistida por la Letrada Sra. De la Cruz Crivelli y, como demandadas, la empresa CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A., que comparece representada por el Letrado Sr. Castaño Cuenca, y la empresa CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L., que comparece representada por la Letrada Sra. Vizcaíno De Sas, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que no comparece,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 307/2021
Antecedentes
PRIMERO.-El 15/04/21, por DOÑA Hortensia se presentó demanda frente a las empresas CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. (en adelante, CSA), y CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L. (en adelante CISGA), en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido notificado el 4 de marzo de 2021 con fecha de efectos de 19 de marzo, entendiendo que existe sucesión de empresa y por lo tanto subrogación y se condene a las demandadas, a su opción, a la readmisión en idénticas condiciones ostentadas hasta el cese o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, equiparándose a mes completo las fracciones inferiores, y en todo caso al abono de los salarios de tramitación devengados.
SEGUNDO.-El 27/04/21 fue subsanada la demanda a requerimiento del Juzgado por medio de escrito en el que la parte actora indicaba que solicitaba la nulidad del despido: 'por razones de igualdad de condiciones' y subsidiariamente la improcedencia del mismo. Mediante decreto de 3/05/21 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a los demandados y se convocó a las partes a la celebración de vista, señalándose para ello la audiencia del día 14 de octubre de 2021.
TERCERO.-Llegado el día señalado, y no alcanzándose avenencia en el acto de conciliación, se pasó al acto del juicio en el que se formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La actora, DOÑA Hortensia, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa la empresa CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., en virtud de contrato de trabajo temporal, celebrado el 12/11/20, por obra o servicio determinado, consistente en: 'servicio para la gestión del Centro de Atención a Usuarios de los sistemas de información de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León- expediente NUM000, con la categoría profesional de supervisor A, a jornada completa, centro de trabajo en Pza. Juan de Austria, 5, Valladolid, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.820,03 euros al mes incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. está dedicada a la integración de sistemas de información y telecomunicaciones y cuenta con seis centros de trabajo en España; el centro de trabajo de Valladolid constituye una unidad específica, dedicada a la actividad del centro de atención de usuarios del Sacyl, en virtud de sucesivos contratos administrativos desde el año 2009, cuyo objeto ha sido la prestación del Servicio para la Gestión del Centro de Atención a Usuarios de los Sistemas de Información de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (informe Inspección de Trabajo de fecha 15/03/21, documento 1.7 acontecimiento 66).
TERCERO.-Por resolución de 3/7/2020 de la Presidenta de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León se acordó el inicio del expediente para la contratación del servicio, aprobándose, en fecha 13/8/2020, el expediente de contratación, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas. Efectuadas las correspondientes proposiciones de licitación, a la que concurrió Centro Regional de Servicios Avanzados, mediante resolución de 28/12/2020, se adjudicó el servicio para la gestión del centro de atención a usuarios de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León a la empresa CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS, S.L. (CISGA).
CUARTO.-El Pliego de Prescripciones Técnicas obra unido a los autos como documento 3 del ramo de prueba de CISGA (acontecimiento 65 del expediente electrónico) y su contenido se da por reproducido. En el mismo consta:
'2.3 Instalaciones e Infraestructuras: Corresponderá al adjudicatario la dotación y preparación de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio del CAU', y el mismo incluye: 1.- Local: En todo el tiempo de duración del contrato el adjudicatario mantendrá las características específicas del local destinado al CAU, así como una adecuación dotación de mobiliario y material de acuerdo con las especificaciones recogidas en este pliego y la normativa vigente en la Comunidad Autónoma de Castilla y León aplicable al tipo de actividad que en él se desarrollará y en materia de seguridad y salud laboral; 2.- Equipamiento: En el Anexo II se indican los recursos que la Gerencia Regional de Salud pone a disposición del adjudicatario. Correrá por cuenta del adjudicatario el resto de equipamiento necesario no relacionado en el anexo II: mobiliario, infraestructuras de red de área del local, puestos de trabajo, periféricos otros puestos de trabajo de su personal necesario para la prestación del servicio: 3.- Almacén: el adjudicatario reverá disponer de un almacén con capacidad mínima de almacenaje de 800 ordenadores personales completos y 400 impresoras en el área metropolitana de Valladolid. El material será propiedad de la Gerencia Regional de Salud; 4.- Plan de contingencia; 5.- Comunicaciones y Seguridad: (...) se señala en este apartado que 'Será responsabilidad de adjudicatario la dotación y mantenimiento de la centralita telefónica del CAU, así como del software de Call Center que el adjudicatario estime necesario para el desarrollo del servicio y cumplimiento de las especificaciones técnicas y ANS del presente pliego.; 6.- Recursos Humanos; 7.- Personal mínimo requerido (1 Director del Proyecto, 6 técnicos supervisores de Operación, 1 técnico supervisor de receta electrónica, 3 técnicos especialistas en EASYVISTA, 4 técnicos especialistas en sistemas, 35 técnicos para operativa del centro y asistencia telefónica).
El Anexo II recoge los recursos proporcionados por la gerencia regional de salud, e incluye Software: Plataforma de Gestión y Tecnológica del CAU que la Gerencia Regional de Salud pone a disposición del adjudicatario con los siguientes módulos: Herramienta según metodología ITTIL (EASYVISITA) -módulo de gestión de llamadas, incidencias, módulo de gestión del conocimiento, módulo de gestión del cambio-, Altritis IT (descubrimiento e inventario de hardware y software de puestos cliente, distribución de software y gestión de parches), Symantec Endopoint Protection, y Windows Defender, como solución de protección y seguridad de equipos; herramientas de monitorización y herramientas de gestión documental. Comunicaciones (conectividad de la red interna del CAU desde su edificio principal con la red Sacyl para la interconexión de las redes de datos y las comunicaciones privadas de voz).
El Anexo III expresa la información del personal acogido a convenio Contact Center y otro personal: recoge el listado de trabajadores con antigüedad, tipo de contrato, categoría puesto, y salario bruto.
QUINTO.-El Pliego modelo de Cláusulas Administrativas Particulares consta unido a los autos como documento 4 del ramo de prueba de CISGA (acontecimiento 65 del expediente electrónico) y su contenido se da por reproducido. En el mismo consta, en el apartado 22.1 (página 47 de 76), como requisitos específicos del adjudicatario en la ejecución del contrato:'la empresa adjudicataria deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismos se establezca, prestan servicios en la actualidad (Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas)'. Añade: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de propiedad intelectual y de protección jurídica de los programas de ordenador, el contratista acepta expresamente que los derechos de explotación de la aplicación informática, de los programas desarrollados, documentación y del código de fuente al amparo del presente contrato corresponden únicamente a la Gerencia Regional de Salud, con exclusividad y a todos los efectos '.
SEXTO.-CISGA fue una de las tres empresas que presentaron oferta y que llegaron a fase de valoración, aportando la propuesta que obra unida a los autos como documento nº 6 de su ramo de prueba, y en la que se señala que CISGA utilizará recursos propios adicionales tanto hardware como software que integrará con los recursos de la Gerencia Regional de Salud y cuyo mantenimiento será total responsabilidad de CISGA. Asimismo, en el apartado 1.2 Organigrama, se señala que: ' Concretamente, como valor importante, indicar que en la propuesta se incluye en personal técnico que actualmente está proporcionando el servicio demandado para el SACYL, ya que CISGA se compromete, en la medida de lo posible, a contratar y mantener de acuerdo a las condiciones especificadas por el SACYL en el pliego de prescripciones técnicas al 100% del equipo que está prestando dicho servicio actualmente para SACYL. Por lo tanto, podemos garantizar que el equipo propuesto ya dispone del conocimiento y formación en los procedimientos, control y gestión del servicio demandado. Este factor permite una prestación de servicio eficiente desde el primer día sin necesidad de plan de implantación para el equipo técnico, que significa impacto cero en los servicios y usuarios'.
SÉPTIMO.-El informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor sobre las ofertas presentadas, (documento 7 acontecimiento 65) recoge, como criterio 1, plan de proyecto, que dentro de la oferta el licitante CISGA incluye el contratar al 100% de la plantilla actual, cara a minimizar las tareas de relevo y de formación, esto produce que el equipo tiene toda la formación necesaria, y la transición sería fundamentalmente para las infraestructuras, con lo que se prevé un impacto nulo.
OCTAVO.-El contrato de servicios, de 3/2/2021, figura unido a los autos como documento nº 12 del ramo de prueba de CISGA (acontecimiento 65) y se da por reproducido. En el mismo consta que 'La empresa deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismo se establezcan, prestan el servicio en la actualidad (Anexo III del pliego de Prescripciones Técnicas)'.
NOVENO.-El 20/12/20 la Inspección de Trabajo emitió informe en contestación a una denuncia interpuesta un trabajador de CSA, con el siguiente contenido:
'De conformidad con la documentación aportada al expediente, CISGA, como nueva empresa contratista del referido servicio. se ha dirigido al trabajador que se indica para conocer si cuenta con su interés por la propuesta laboral que realiza la empresa para su incorporación como trabajador a partir del día 1.03.2021 e incluso se acompaña un documento sin firma sobre un precontrato de trabajo.
Se plantea por el denunciante que la empresa incumple el art.18 del Convenio Colectivo de empresas de Contact Center y art. 40 del Estatuto de los Trabajadores, así como se niega a reconocer la antigüedad de trabajadores con varios años de servicio.
Partiendo de que el pronunciamiento sobre la existencia de una posible subrogación empresarial corresponde a los Juzgados de lo Social en cada caso individual de trabajador afectado, cuando se den las condiciones adecuadas a fecha 1.03.2021, la cuestión planteada no implica la concurrencia de una infracción laboral.
No obstante, procede informar que el supuesto de cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros (en este supuesto el SACYL) tiene su regulación propia y concreta en el art. 18 del Convenio Colectivo de empresas de Contact Center. Este supuesto no constituye una sucesión empresarial, por cuanto no concurre el elemento objetivo de la transmisión de una entidad económica con identidad propia, ya que cada contrata del servicio opera como un conjunto de medios organizados independiente, con centros de trabajo. equipos y medios diferenciados y propios.
El hecho de que la regulación del referido art. 18 del convenio colectivo de aplicación no responda a una subrogación empresarial del art. 44 del Estatuto de los Trabajadoresresulta visualizado por el contenido y efectos de su regulación. Así, la norma convencional establece para la nueva empresa contratista de Contact Center la obligación de contar con todo el personal de la plantilla correspondiente al servicio finalizado a un proceso de selección para conformar la nueva plantilla.
La referida norma en el apartado 2 regula los criterios para que la nueva contrata conforme la plantilla de trabajadores, indicando, entre ellos, que el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en el servicio por la anterior empresa, siempre que hubieran prestado servicios más de doce meses. Además, regula un baremo para la elección de trabajadores e incluso dispone que la obligación de contratar no se extiende sobre los empleados que no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista o rechacen los ofrecimientos de la nueva contratista para incorporarse a su servicio.
Por lo indicado, en el supuesto de cambio de empresa en la prestación de servicios de Contact Center para terceros no se está estableciendo una subrogación empresarial automática, sino unas reglas de conformación de plantilla para la nueva contrata, que deberá tener en cuenta la cobertura mayoritaria con trabajadores que estaban prestando servicios para la contratista saliente, regulándose además en el apartado 3 del art. 18 del convenio aplicable las garantías para dichos trabajadores de respeto de las condiciones salariales de convenio consolidadas y salariales extra convenio y de respeto de turnos de trabajo.
Finalmente, en cuanto a la falta de reconocimiento de la antigüedad, el repetido art. 18 del convenio colectivo precisa que el tiempo de trabajo consolidado en la anterior empresa se respetará a los solos efectos de promoción profesional, por lo que no obliga a mantener los años trabajados a efectos del devengo del complemento de antigüedad. Cuestión distinta es el deber de mantener las condiciones salariales consolidadas, de modo que debería abonar los posibles complementos salariales por antigüedad incorporados al contrato de trabajo, cuestión no verificable hasta que se lleve a efecto la prestación de servicios en la nueva contrata'.
DÉCIMO.-El listado de pedidos y las facturas correspondientes a material adquirido por CISGA obra en el documento 21 del ramo de prueba de dicha empresa (acontecimiento 65) y se dan por reproducidos. Las compras incluyen ordenadores, teclados, garantías, licencias de monitorización y call center, centralita, sistemas de alimentación, material informático, infraestructuras de conectividad, líneas de teléfono, infraestructuras de seguridad telemática, entre otros.
UNDÉCIMO.-En fecha 29/12/2020 CISGA solicitó de la anterior adjudicataria la documentación correspondiente a la plantilla de los trabajadores, documentación que le fue remitida cumplidamente por la empresa saliente, en virtud de comunicación de 31/12/2020 (doc. 5.1 ramo de prueba de CSA acontecimiento 66 del expediente electrónico).
DUODÉCIMO.-La nueva adjudicataria se dirigió a los trabajadores de CSA mediante comunicaciones telefónicas y vía correo electrónico con el asunto 'Propuesta laboral' para conocer su interés para pasar a formar parte de la nueva empresa con efectos de 1 de marzo de 2021, acompañando una propuesta de precontrato de trabajo para su firma.
DECIMOTERCERO.-La actora fue contactada telefónicamente por D. Faustino, responsable del Área de Servicios Gestionados de CISGA, ofreciendo a la misma las condiciones de contratación en la nueva empresa, contestando esta que, en el caso de estar interesada, les llamaría. Asimismo, Dª. Trinidad, Jefa de RRHH, envió a la demandante un correo electrónico con fecha 13/01/21, con el siguiente contenido:
'Estimada Hortensia, después de nuestra conversación telefónica, te hacemos llegar nuestra propuesta laboral para confirmar tu interés en formar parte del equipo CISGA-proyecto SACYL. Aunque has comentado a nuestro compañero tu intención de No continuar, nuestra obligación es proponértelo oficialmente por si has cambiado de idea. Tus datos nos los ha facilitado CSA.
La fecha de incorporación será el 1/03 y es necesario que nos des respuesta entre hoy martes 12 y mañana 13/01 para verificar si contamos contigo.
Para lo cual tendrás que pasarte por la oficina de CISGA situada en el polígono 'Las Mimbreras, C/ Zanfona4. Local 3.5' para firmar el documento que te adjuntamos y poder llevarte una copia.
El horario de 10 a 12 y de 16 a 18, y la persona de contacto es: Guillermo (teléfono: NUM001).
Si tienes alguna dificultad para poder acercarte a nuestras oficinas, por favor, ponte en contacto con Guillermo, para ver cómo os podéis organizar.
También necesitaremos, tal y como te especificamos en el precontrato, los recibos de salario de los últimos meses para poder verificar las condiciones económicas.
En caso de no tener noticias tuyas, entenderemos que NO estás interesada en formar parte del equipo CISGA-proyecto SACYL quedando tu puesto disponible para contar con otros/as candidatos/as'.
El precontrato de trabajo adjuntado al correo electrónico remitido a la trabajadora consta unido a los autos como documento 28 del ramo de prueba de CISGA (acontecimiento 65) y su contenido se da íntegramente por reproducido.
Media hora más tarde la Sra. Trinidad remitió a la actora un nuevo correo en el que modificaba la fecha límite de respuesta fijándola en el viernes 15/01 a las 14 h.
No consta respuesta de la trabajadora a dichos correos.
DECIMOCUARTO.-Los delegados de personal de CSA dirigieron un correo a la empresa CISGA en fecha 14/01/2021 manifestando que el 100% de la plantilla quería seguir formando parte del proyecto CAU del SACYL, poniendo de manifiesto que debía operar una sucesión de plantillas, a lo que la empresa contestó manifestando que, según informe de la Inspección de Trabajo no hay subrogación ni obligación de mantener la antigüedad, entendiéndose que si no se firmaba el precontrato, la plaza quedaría libre. Ambos correos, de 14 y 15 de enero de 2021 respectivamente, consta unidos a los autos en el documento 30 del acontecimiento 67 de los autos y su contenido se da íntegramente por reproducido.
DECIMOQUINTO.-Algunos trabajadores de CISGA suscribieron los correspondientes precontratos con CISGA en enero de 2021, para iniciar el servicio el 1/03/2021:
- Angustia, en fecha 11/01/2021, como técnico supervisor e-receta.
- Apolonia en fecha 11/01/2021, como técnico supervisor e-receta.
- Leandro, en fecha 11/01/2012, como técnico especialista.
- Hilario, 11/1/2021, como Técnico especialista
- Leoncio, 11/01/2021, como técnico especialista
- Lucas, el 12/01/2021, como técnico especialista.
- Benita, el 13/01/2021, como técnico operador.
Todos ellos causaron baja voluntaria en la empresa saliente. Asimismo, en el mes de febrero de 2021 causaron baja voluntaria en CSA para pasar a formar parte de la plantilla de CISGA los siguientes trabajadores: Marcial, (22/2/2021) y Maximino (28/2/2021).
El total de trabajadores que fueron contratados por CISGA provenientes de CSA fue 9, de un total de 41.
DECIMOSEXTO.-En fecha 21/01/2021 la representación de los trabajadores de CSA inició un procedimiento de conciliación ante el SERLA frente a la empresa CISGA, planteando la subrogación de las relaciones laborales por parte de la empresa adjudicataria y en el que intervino como interesada la codemandada CSA. En fecha 26/1/2021 se levantó acta de no avenencia.
DECIMOSÉPTIMO.-La fecha de la finalización de la prestación del servicio por parte de la empresa saliente fue el 28/2/2021.
DECIMOCTAVO.-CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. comunicó en fecha 16/2/2021 el inicio del procedimiento de despido colectivo para la extinción de 41 contratos de trabajo (documento 1 acontecimiento 66 del expediente electrónico):
- En la Memoria explicativa consta que, tras la adjudicación del contrato administrativo a CISGA, los trabajadores tienen la pretensión de que la nueva adjudicataria asuma la subrogación de los 41 contratos de trabajo por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo, y que en procedimiento de mediación ante el SERLA la empresa CISGA no aceptó la subrogación (acta de fecha 26/1/2021), por lo que, ante la finalización de la prestación de servicios el 28/2/2021, la no subrogación y la imposibilidad de dar ocupación efectiva, procede a la tramitación del correspondiente procedimiento despido colectivo.
- El 15/03/21 se emite informe por la Inspección de Trabajo previa solicitud de la OTT (documento 1.7 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido) en el que se refleja, entre otros extremos, que 'los trabajadores tienen la pretensión de que la nueva adjudicataria asuma la subrogación de los 41 contratos de trabajo, por aplicación del artículo 18 del Convenio Colectivo'.
- El procedimiento finalizó sin acuerdo, - acta final de 2/3/2021- informando de la extinción en dicha fecha de 37 contratos (al haberse producido en dicha fecha las bajas voluntarias de D.
Maximino, Dª. Apolonia, Dª. Angustia y D. Marcial), con fecha de extinción efectiva el 19/3/2021. Se señala en el Acta que la indemnización será de 20 días por año de servicio, con el prorrateo de los períodos inferiores al año y el máximo de una anualidad de salario, y que, si los trabajadores obtuviesen sentencia favorable por sucesión empresarial o por incumplimiento del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center que condenase a la empresa CISGA, la empresa exigiría al trabajador la devolución del importe indemnizatorio abonado por CSA. El 3/03/21 se comunica la decisión final de despido colectivo a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores. El listado definitivo consta unido a los autos como documento 7 del ramo de prueba de CSA (acontecimiento 66 del expediente electrónico).
DECIMONOVENO.- La empresa CSA no tiene actualmente ningún trabajador en alta en la provincia de Valladolid (documento 3 acontecimiento 66 del expediente electrónico).
VIGÉSIMO.- En fecha 4/3/2021 la empresa CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS, S.A., remitió carta a la trabajadora comunicando la extinción de su contrato por causas productivas con efectos del 19/3/2021, una vez finalizado el Expediente de Regulación de Empleo el 2/3/2021, poniendo a disposición de la trabajadora la indemnización de 498,64€. La carta obra unida a los autos en el acontecimiento 10 y su contenido se da íntegramente por reproducido.
VIGÉSIMO PRIMERO.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center (BOE 12/07/17).
VIGÉSIMO SEGUNDO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
VIGÉSIMO TERCERO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el 25/03/21. El 28/04/21 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia respecto a CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. y sin efecto respecto a CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L. No constaba en el momento de celebración del acto de conciliación, la recepción de la carta certificada con acuse de recibo por parte de la referida empresa.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, y de la prueba de testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.-Se interesa por la parte actora que se declare que la misma ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente. Alega en la demanda rectora que CSA ha sido adjudicataria del servicio para la Gestión del Centro de Atención a Usuarios de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, hasta el 28/12/2020 en que se propuso como nueva adjudicataria del servicio a la empresa CISGA, que con fecha 03/02/2021 formalizó el contrato de servicio, comenzando en él, el 1 de marzo de 2021. Señala que la trabajadora prestaba sus servicios en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, que establecía como causa justificadora de la temporalidad, 'Servicio para la gestión del Centro de Atención a Usuarios de los sistemas de información de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León -Expediente NUM000', que no se ajusta a derecho al no existir causa temporal válida que lo justifique, por responder a la realización de tareas normales y permanentes de la empresa. Añade que la totalidad de los trabajadores de CSA adscritos al servicio, solicitaron la subrogación a la nueva empresa adjudicataria, CISGA, quién rechazó esta subrogación e incumplió la obligación de contratar al 100 % de la plantilla como viene obligada por Convenio, por pliego de condiciones, e incumpliendo lo estipulado en el art. 44ET, que también considera de aplicación, por lo que CSA se ha visto en la obligación legal de proceder a la extinción de la totalidad de los contratos del centro de Valladolid, iniciando, con fecha 16 de febrero de 2021, un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores alegando la existencia de causas productivas consistentes en 'al no haber resultado adjudicataria de la licitación y, finalizado la prestación de los servicios el próximo día 28 de febrero de 2021, y al no proceder a la subrogación la nueva empresa adjudicataria y ante la imposibilidad de dar ocupación efectiva a los trabajadores y no poder ser reubicados en otros puestos de la empresa'. En función de dichas causas, la empresa CSA ha procedido a realizar un despido colectivo que ha afectado a 38 trabajadores, entre los que se encuentra la demandante, a la que se comunicó individualmente su despido el 4 de marzo de 2021 con fecha de efectos 19 de marzo, solicitando que se declare su improcedencia, entendiendo que existe obligación de subrogación por la nueva adjudicataria. En cuanto a la causa de nulidad, en escrito de subsanación presentado a requerimiento del Juzgado la parte actora mantuvo que se invocaba la de: 'por razones de igualdad de condiciones'.
Se opone la empresa CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A. a dicha pretensión y solicita su absolución. Señala que dicha empresa cumplió con la obligación establecida en el Convenio, efectuando entrega a la nueva adjudicataria, de la documentación de los trabajadores adscritos al servicio, y al no subrogar CISGA a los trabajadores su única opción fue la de tramitar el despido colectivo por causas objetivas abonando a los mismos la correspondiente indemnización, despido cuyas causas objetivas no se cuestionan por la trabajadora, que solo mantiene en su demanda que debió ser subrogada por la codemandada. Sostuvo que, para el caso de estimación de la demanda, la empresa que habría de responder de la no subrogación sería, por consiguiente, CISGA, y que CSA se reservaría el derecho a recuperar las indemnizaciones abonadas, puesto que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto de los trabajadores.
Por su parte, CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L. también interesa su absolución. Comienza invocando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción puesto que señala que, el despido que se impugna es el de 4/03/21, comunicado tras la tramitación de un ERE en el que no participó CISGA, que nunca ha sido empleadora de la demandante, y, por ende, no ha extinguido el contrato de la actora, careciendo esta de acción frente a la referida empresa. Señala que, si lo que se solicita, por el contrario, es que se declare su derecho a la subrogación, lo que debió entablar es un procedimiento ordinario de derecho, invocando, por ello, la excepción de inadecuación de procedimiento, bien de forma individual o bien colectiva, puesto que, ante el SERLA, existió un acto administrativo en el que la RLT solicitó la subrogación de los trabajadores, que no derivó en posterior demanda. En cuanto al fondo de la pretensión, considera que no son de aplicación, ni el art. 44ET, al no haber existido transmisión de todos los elementos materiales, ni el art. 18 del Convenio Colectivo que no exige subrogar a todo el personal sino convocarlo al proceso de selección, siendo así que la trabajadora fue llamada y a la misma se le ofreció una nueva contratación que rechazó de forma expresa. En cualquier caso, incide en el hecho de que la demandante ni siquiera tenía la antigüedad de seis meses reflejada en el Convenio. En cuanto al Pliego de Condiciones niega que el mismo estableciera la obligación de subrogar al 100% del personal, limitándose en cambio a remitirse al Convenio de aplicación. Niega, asimismo, y para el caso de que se introdujera en el debate con posterioridad, aunque nada se indicara en la demanda, que existiera obligación de subrogación por la vía de sucesión de plantilla, puesto que de 52 trabajadores solo fueron subrogados 9, que aceptaron las nuevas condiciones propuestas. Rechaza, finalmente, la nulidad, alegando que no existe razón que la justifique y ninguna se indica en la demanda.
En efecto, en el acto del juicio y tras la práctica de la prueba, la parte actora también invocó la existencia de una obligación de subrogación por la vía de la sucesión de plantilla, señalando que nos encontramos ante una actividad desmaterializada, que se sustenta principalmente en la mano de obra, y reiteró que no se había cumplido con la obligación del art. 18 Convenio actuando la empresa en fraude de ley, contratando a 9 de los antiguos trabajadores de CSA ex novo y previa baja voluntaria de los mismos en aquella.
TERCERO.- En primer lugar, se invocan por la codemandada CISGA las excepciones de falta de acción frente a la misma y de legitimación pasiva, al no ser la empresa que comunicó el despido a la demandante, y no haber ostentado nunca la cualidad de empleadora.
En relación con la falta de acción, señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 3 julio de 2019, que:
'En diversas SSTS, como las de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001 ) y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014 ), explicamos que la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.
En este sentido, por interesar para nuestro caso, conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. 'No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia' ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005 ).
Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes (recientes, SSTS 30/06/016 -rco 231/15 -; 22/02/17 -rco 120/16 -; y 09/03/17 -rcud 2958/15 -)'.
En el presente supuesto, la parte actora tiene un evidente interés efectivo y actual, cual es la de ser subrogada en las mismas condiciones de trabajo, incluida la antigüedad, que debe necesariamente postularse frente a CISGA, al ser la nueva adjudicataria del servicio, por lo que han de rechazarse tanto la falta de acción como de legitimación pasiva que se invocan.
Se alega, asimismo, inadecuación de procedimiento, y así, sostiene la codemandada que la actora debió entablar un procedimiento ordinario en reclamación del derecho a que la empresa CISGA respetara su antigüedad. Nos adherimos, en cuanto a este extremo, a lo ya fundamentado en relación con la misma excepción en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social 1 de Valladolid el 4/11/21, en relación con otros trabajadores de la empresa, cuando señala la juzgadora que ' el trabajador demandante no ejercita en este procedimiento una pretensión de reconocimiento de derechos, sino que acciona frente al despido operado, entendiendo que debió haber tenido lugar una sucesión empresarial, al haberse producido previamente la adjudicación de la contrata, y teniendo causa la extinción operada por CSA precisamente en la negativa por parte de la empresa adjudicataria de asumir al actor en su plantilla, extremo éste que es necesario analizar en orden a determinar la procedencia o no de la decisión extintiva, y en este último caso, determinar la entidad responsable de las consecuencias de la misma. La Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 14 octubre 2009 (RJ 2010, 369), recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 217/2009 , recuerda que 'en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse. Del mismo modo el Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia de 24 de octubre de 2017 , admitió la impugnación de un despido en la que -a juicio del allí recurrente- se acumulaba indebidamente una acción de subrogación empresarial, al considerar que, como sucede en el presente procedimiento, lo pedido por la parte no significaba 'impugnar el despido y solicitar acumuladamente la subrogación de contratos de los trabajadores despedidos por parte de Corporación: lo interesado es la nulidad (o falta de ajuste a Derecho) del despido y la condena de ambas mercantiles, porque la parte actora entiende que Corporación habría sucedido ya a RTVV.' Es posible, por tanto, discutir en el proceso de despido (única acción ejercitada) cuestiones conexas determinantes del contenido del fallo, como puede ser la existencia de una previa sucesión de empresas, en cuyo caso, la negativa de la empresa a subrogarse en el contrato de la anterior contratista ha de impugnarse por el procedimiento especial de despido'.
CUARTO.- Rechazadas las excepciones, la pretensión principal de la demanda es la de que se declare la nulidad del despido comunicado a la trabajadora, por 'razones de igualdad de condiciones'.
La reciente sentencia del TSJ de Castilla y León de 27 de febrero de 2020, entre muchas otras, recuerda el modo en que el legislador ha querido proteger los derechos fundamentales de los trabajadores articulando un mecanismo de inversión de la carga de la prueba:
'En el ámbito de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 181.2 al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
-A tales efectos se recuerda por el Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1Legislación citadaLRJS art. 96.1 y 181.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 181.2 ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-11-1981 ( STC 38/1981 ); 138/2006, de 8 de MayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 08-05-2006 ( STC 138/2006 ); y 342/2006, de 11 de DiciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-12-2006 ( STC 342/2006 ) entre otras).
-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de JulioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-07-2008 ( STC 92/2008 ); 125/2008, de 20 de OctubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-10-2008 ( STC 125/2008 ) y 2/2009, de 12 de eneroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 12/01/2009 ( STC 2/2009 ) Carga de la prueba de vulneración de derechos fundamentales).
-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de SeptiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-09-2007 ( STC 183/2007); 257/2007, de 17 de DiciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-2007 ( STC 257/2007); 74/2008, de 23 de JunioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-06-2008 ( STC 74/2008); 125/2008, de 20 de OctubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-10-2008 ( STC 125/2008); y 92/2009, de 20 de AbrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 92/2009)'
En el supuesto de autos, ni se expresa en que se habría materializado esa infracción del principio de igualdad, causando una evidente indefensión a las demandadas, ni se acredita indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, que determine esa inversión de la carga de la prueba. Por lo expuesto la primera de las pretensiones de la demanda no puede ser estimada.
QUINTO.- Entrando ya en la pretensión subsidiaria, en la que se solicita que se declare la improcedencia del despido, la cuestión central objeto del procedimiento ha sido la de si existió o no, por parte de la nueva adjudicataria, CISGA, obligación de subrogar a la trabajadora demandante.
Las sentencias de los distintos TSJ han enumerado los diferentes supuestos de subrogación empresarial con cabida en nuestro ordenamiento jurídico, y analizado los distintos presupuestos exigidos en cada caso y así, por ejemplo, la sentencia del TSJ de Galicia de 30/12/16, los sintetiza como sigue:
'En relación con la figura de la sucesión de empresas y como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2014 , los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, se reconducen en la actualidad a los siguientes:
a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no disponible por la autonomía colectiva, ( STS de 9 febrero 2011 ), reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.
b) Sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos.
c) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados.
d) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1.205 del Código Civil
e) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, y siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.
f) Sucesión de empresas en caso de concurso para lo que habrá de estarse a las especialidades de laLey Concursal, en concreto los artículos 100.2 y 149 de la misma'.
Como examinaremos a continuación, en el Hecho Octavo de la demanda se mencionan tres de dichos supuestos (los contenidos en los apartados a), b) y c), y en el Apartado V) Fondo del asunto, se alude al contenido en el apartado e), la sucesión de plantillas, que analizaremos de forma individualizada en los siguientes fundamentos.
SEXTO.- Comenzando, en primer lugar, por la sucesión legal, se encuentra regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que establece en sus dos primeros apartados, que:
1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Alude específicamente a los presupuestos para que opere dicha sucesión legal en el sector de Contact Center, la STS de 9/01/2019 (RJ 2019, 432), recurso nº 108/2018:
'F) En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la 'entidad económica' sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 (TJCE 1996, 41)).
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente' ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 (JUR 2017, 261929)).
G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (RJ 2015, 471) (rec. 15/2014 ) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de 'contact center' por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su 'know how'). Sostuvimos entonces que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales'.
(...).
B) Aunque lo anterior basta para desestimar el motivo, la sentencia recurrida razona que no puede apreciarse la existencia de sucesión porque la nueva contratista del servicio ha puesto en juego una importante aportación de medios materiales, no asumiendo los que utilizaba la saliente, lo que nos aleja de un supuesto de sucesión empresarial por asunción de la plantilla.
C) Además, la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente.
De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. De ahí que en la citada STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014 ) ponderáramos la relevancia de los medios materiales por encima de la circunstancia de la contratación del personal de la empresa saliente, llevada a cabo en virtud de la cláusula del Convenio colectivo que antes hemos transcrito, que era allí también aplicable'.
En el presente caso, no es posible afirmar que se produce el mantenimiento de la misma entidad económica puesto que resulta relevante el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, sin que pueda deducirse que nos hallemos en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra. No podemos pues traer a este caso la solución que hemos aceptado en la STS 873/2018 de 27 septiembre (RJ 2018, 4619) (rcud. 2747/2016 ) porque en aquel caso sí se trataba de una actividad sobre la que no cabía duda de la aplicabilidad de la doctrina sobre la sucesión de plantillas y, por ello, se entendió aplicable el art. 44ET, aun cuando la subrogación se produjera por imperativo del convenio colectivo.'.
Se infiere, de la normativa legal, que para que opere la sucesión ex art. 44ET, ha de producirse la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, y de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, que esa identidad, en el caso de las empresas del Sector de Contact Center, se produce cuando existe puesta a disposición de la infraestructura y medios materiales. De la prueba documental unida a los autos se desprende que no ha existido tal transmisión en el presente supuesto, así, el Pliego de Prescripciones Técnicas impone al adjudicatario la obligación de dotar y preparar las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio (local, mobiliario, material, infraestructuras de red, dotación de la centralita, software del Call Center, etc (hecho probado 4º). Constan en autos las facturas del material y equipamiento adquirido por CISGA para la implantación del servicio: ordenadores, teclados, garantías, licencias de monitorización y call center, centralita, sistemas de alimentación, material informático, infraestructuras de conectividad, líneas de teléfono, infraestructuras de seguridad telemática, entre otros (hecho probado 10º). El responsable del Área de servicios gestionados de CISGA declaró como testigo y mantuvo que, que para la puesta en marcha del servicio CISGA no recibió infraestructura alguna de CSA, sino que compró ex novo todos los instrumentos de trabajo que constan en la prueba documental. Por último, el informe de la Inspección de Trabajo es claro, cuando advierte que no concurre el elemento objetivo de la transmisión de una entidad económica con identidad propia, ya que cada contrata del servicio opera como un conjunto de medios organizados independiente, con centros de trabajo, equipos y medios diferenciados y propio(hecho probado 9º).
SÉPTIMO.- En segundo lugar, y puesto que de la fundamentación que transcribíamos de la anterior sentencia de la Sala Cuarta ( de fecha 9/01/19) ya se desprende la conclusión a alcanzar, abordaremos si concurre una obligación de subrogación fundada en la denominada 'sucesión de plantilla'. Si bien nos encontramos ante una cuestión que ha generado numerosa doctrina judicial y jurisprudencial, es mayoritaria la corriente doctrinal que considera que la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, puede operar por la vía del hecho, sin necesidad de un acuerdo entre la empresa saliente y la empresa entrante, por la vía de la denominada 'sucesión de plantilla', y ello en las actividades caracterizadas fundamentalmente por la aportación de la mano de obra.
Así, la sentencia del TSJ de Castilla y León de 27 de diciembre 2019, aplica la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo modificada a la luz de lo recogido en la jurisprudencia comunitaria, que matiza los supuestos en los que es de aplicación sin limitación alguna el art. 44ET, por la vía de sucesión de plantilla, sin que, en el caso de existir subrogación convencional, el Convenio pueda limitar tales efectos:
'(...) el TS en sentencia del Pleno de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2016 ), rectifica su doctrina anterior a la luz de lo recogido en la STJUE 11 de julio de 2018 (C-60/17 ), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, señalando lo siguiente:
'1. ... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.
A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 E) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.
A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.
B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).
D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'
Y concluye sentando las siguientes premisas:
'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ETsi la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET.
Tercero.- Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.
La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa aboca a la desestimación del recurso planteado por Eulen. Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de vigilancia/seguridad del Hospital Clínico Universitario de Valladolid. Puesto que nada se ha afirmado, ni se alega siquiera, respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados, hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de vigilancia/seguridad en dicho centro hospitalario. Y consta que de los 24 trabajadores adscritos al referido servicio, solo el actor ha sido excluido de la subrogación, por no cumplir el tiempo mínimo de adscripción señalado en convenio (7 meses inmediatamente anteriores a la subrogación).
Por tanto, al subrogarse la empresa entrante (Eulen) en toda la plantilla (salvo el actor) adscrita a la contrata y tratarse de una actividad en que lo esencial es la mano de obra, opera el art 44ET, sin que suponga óbice para la obligada (por la nueva adjudicataria) asunción del actor el que no tuviese la antigüedad en destino señalado convencionalmente cuando lo que tiene lugar es una subrogación (sucesión) legal, no convencional, y no se aduce siquiera una posible actuación fraudulenta'.
Pues bien, como señalábamos con anterioridad, la STS de 9/01/2019 (RJ 2019, 432), recurso nº 108/2018, señala que nos hallamos ante un sector en el que lo relevante es el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, y no en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra. A ello debe añadirse que solo 9, de los 41 trabajadores de CSA, pasaron a prestar servicios en CISGA, y lo hicieron aceptando las condiciones de la nueva empleadora, por lo que no cabe hablar de subrogación por la vía de la sucesión de plantilla.
OCTAVO.- Se alega, en tercer lugar, por la parte actora, que no se ha cumplido con las obligaciones dimanantes del Pliego de condiciones donde se establecía por la empresa adjudicativa nueva, CISGA, la contratación del 100% de la plantilla. Este tipo de sucesión, por imposición del Pliego de condiciones, no concurre tampoco en el presente supuesto. El Pliego modelo de Cláusulas Administrativas Particulares dispone, en el apartado 22.1 (página 47 de 76), como requisitos específicos del adjudicatario en la ejecución del contrato:' la empresa adjudicataria deberá hacerse cargo de los trabajadores que, según convenio vigente colectivo del sector del Contact Center y en los términos que en el mismos se establezca, prestan servicios en la actualidad (Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas)'. La oferta de la empresa adjudicataria incluía el compromiso de CISGA,en la medida de lo posible, de contratar y mantener de acuerdo a las condiciones especificadas por el SACYL en el pliego de prescripciones técnicas al 100% del equipo que está prestando dicho servicio actualmente para SACYL, extremo que fue valorado positivamente en el informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor sobre las ofertas presentadas, al preverse un impacto nulo. Pero el contrato administrativo no impuso la contratación del 100% sino que se remitió al Convenio de aplicación lo que nos conduce a abordar el último de los supuestos de subrogación que se invoca: la subrogación convencional.
NOVENO.- Así, se alega por la trabajadora que CISGA ha incumplido con la obligación de contratar al 100% de la plantilla, la cual, según su postura procesal, es impuesta por el art. 18 del Convenio del Sector, el cual estipula lo siguiente:
'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:
1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.
Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.
De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.
Este primer apartado del precepto ha sido sin duda cumplido por ambas codemandadas, y así consta en la prueba documental (hecho probado 11º, 12º, 13º y se infirió de la prueba testifical de la Jefa de RRHH: CSA remitió a CISGA toda la documentación, y CISGA contactó con toda la plantilla y le hizo una propuesta de contratación que obra unida a los autos. También con respecto a la demandante, con la que se comunicó telefónicamente (testifical de D. Faustino) y por correo electrónico (hecho probado 13º), a la que remitió la propuesta laboral que la trabajadora no aceptó, hecho este que no ha resultado controvertido.
Continúa señalando el artículo 18 lo siguiente:
(La empresa contratista vendrá obligada a): 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:
2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.
La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.
2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.
3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.
De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.
Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.
Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.
Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.
No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año. (...)'.
De dicha regulación se infiere:
- Que el Convenio obliga a contratar, en principio, al 90% de aquellos trabajadores que lleven al menos 12 meses de antigüedad en la empresa, entre los que no se encontraba la demandante, cuya antigüedad era de 12/11/20 (de cuatro meses).
- Que no existe tal obligación cuando los trabajadores, no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio. Ello sucede en el caso de la actora, que, como indicábamos, primero rechazó telefónicamente la propuesta de contrato de CISGA, y posteriormente no volvió ni a contactar con dicha empresa ni contestó a los emails recibidos con la propuesta de contratación.
- El Convenio Colectivo regula todas las condiciones que para la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar, señalando además que, por lo que respecta a la antigüedad, el tiempo de trabajo consolidado en la anterior empresa se respetará a los solos efectos de promoción profesional.
En definitiva, la trabajadora pudo aceptar el ofrecimiento de CISGA y haber planteado después las acciones oportunas si dichas condiciones no se hubieran respetado. Sin embargo, no estamos ante una obligación de subrogación - por ninguna de las vías que hemos analizado - ni, por ende, ante un despido por parte de CISGA, siendo procedente su absolución.
DÉCIMO.- En cuanto al despido por causas objetivas ( art. 52.c) ET) comunicado a la trabajadora por la codemandada CENTRO REGIONAL DE ESTUDIOS AVANZADOS S.A. (hecho probado 20º) se realiza en el marco del ERE tramitado con arreglo a la normativa legal (hecho probado 18º). Se invocan por dicha empresa causas productivas ( art. 51.1 ET: cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado), y concretamente el no haber resultado adjudicataria de la licitación del servicio CAU del SACYL al que figuraban adscritos todos los trabajadores del centro de trabajo de Valladolid, y no poder ser reubicados en otros puestos de la empresa.
A diferencia de las causas económicas, que según la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo han de valorarse en el nivel global de la empresa (o grupo de empresa), las causas productivas habían de valorarse en el nivel del centro de trabajo o unidad productiva concreta en la que presta servicios el trabajador. Consta, en este caso, que CSA no resultó adjudicataria del servicio en el que la trabajadora venía prestando servicios y para el que fue contratada, y consta asimismo que la empresa CSA no tiene actualmente ningún trabajador en alta en la provincia de Valladolid (hecho probado 19º) por lo que el único centro de trabajo de que disponía era el de la trabajadora demandante, en el que se ha procedido al despido de la totalidad de la plantilla.
Se hace, en la demanda, una mención a que no existe causa válida que justifique el contrato de trabajo temporal con CSA, al responder a tareas normales y permanentes de la empresa, lo que tendría su justificación si nos encontráramos ante una comunicación de fin de contrato temporal, pero no ante un despido objetivo en el que la empleadora ha cumplido con todos los requisitos formales como si se tratara de una trabajadora indefinida. Más allá de aquella mención, nada se señala en la demanda en cuanto a que no concurran las causas productivas que se invocan en la carta de despido, que no han resultado controvertidas, centrándose el objeto de las pretensiones de la parte actora en la obligación de subrogación por parte de CISGA dada la continuidad en el servicio por parte de esta. Rechazada la obligación de subrogación, nos encontramos ante un despido procedente.
UNDÉCIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando las excepciones de falta de acción, falta de legitimación pasiva e inadecuación de procedimiento, y desestimando la demanda formulada por DOÑA Hortensia frente a CENTRO REGIONAL DE SERVICIOS AVANZADOS S.A., y CENTRO DE INNOVACIÓN DE SERVICIOS GESTIONADOS AVANZADOS S.L. con intervención del MINISTERIO FISCAL, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5456/0000/65/0266/21, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
