Sentencia SOCIAL Nº 308/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001632/2017
NIG: 3501644420170001480
Resolución:Sentencia 000308/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000154/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: S.A.T. NUESTRA SEÑORA DE GADOR; Abogado: JUAN MANUEL RIERA CASADEVALL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Esteban . .; Abogado: CARLOS MANUEL SANTANA MARTINEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001632/2017, interpuesto por S.A.T. NUESTRA SEÑORA DE
GADOR, frente a Sentencia 000199/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
los Autos Nº 0000154/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Esteban venía prestando servicios para la empresa SAT NUESTRA SEÑORA DE GADOR, dedicada a la actividad de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos, desde el 1/10/14, con categoría profesional de peón agrícola.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo, el 14/7/15, mientras se encontraba en la finca agrícola Mayo de Maspalomas, comprobando que el riego funcionase correctamente, junto con el encargado de la finca, cuando entró en una zona tratada con fitosanitarios, tocando la hoja de una planta de melón, a la que previamente se había aplicado azufre, tocándose posteriormente los ojos con la mano que contenía restos de sulfato, produciéndole una fuerte irritación en el ojo derecho. El trabajador no portaba en ese momento ningún equipo de protección individual.



TERCERO.- En la finca no se hallaba señalizado el riesgo de contacto con el agente químico indicado y que prohibiese entrar en la finca para evitar dicho riesgo.



CUARTO.- A la fecha del accidente, la empresa contaba con planificación de la actividad preventiva, de fecha 9/1/14. La citada planificación no planificaba, como medida preventiva para evitar el riesgo, la instalación de una señalización que llamara la atención del trabajador, que le advirtiera sobre la existencia del riesgo de contacto con el azufre y que le recordara la prohibición de acceder a la finca.



QUINTO.- El trabajador no recibió de la empresa actora información en materia de prevención de riesgos laborales.



SEXTO.- El azufre utilizado en la finca produce irritación cutánea.

SEPTIMO.- El trabajador inició período de incapacidad temporal, el 14/7/2015, con diagnóstico de desprendimiento de vítreo posterior ojo derecho.

OCTAVO.- Tras la baja médica el actor sufrió molestias y dolor residual que provenían de una lesión de córnea antigua. Esta lesión no consta hubiera ocasionado limitaciones al actor hasta la producción del accidente.

NOVENO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social giró visita el 5/10/15 levantando acta de infracción.

DECIMO.- Con fecha 17/2/16 emitió propuesta de recargo de prestaciones de seguridad social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo, proponiendo un recargo del 40 %.

UNDECIMO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, se dictó Resolución de fecha 8/7/16, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y el recargo de las prestaciones en un 40%, con cargo exclusivo de la empresa actora.

Contra dicha Resolución se interpuso la correspondiente vía previa, que ha sido desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por S.A.T. NUESTRA SEÑORA DE GADOR, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Esteban Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la empresa SAT Nuestra Señora de Gador en impugnación de recargo de prestaciones impuesto por resolución del INSS, que confirma.

Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación que se articula por el cauce de la letra b) y de la letra c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015), o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.'

TERCERO.-Con fundamento en la letra b) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente formula las siguientes revisiones fácticas a través de dos motivos: 1º.- Modificación del hecho probado quinto que dice: 'El trabajador no recibió de la empresa actora información en materia de prevención de riesgos laborales'.

Para que diga: 'El trabajador, pese a tener la empresa el Plan de Prevención de Riesgos laborales y de haber recibido de la empresa actora información de prevención de riesgos laborales y equipo de protección individual en el momento del accidente , no portaba su equipo de protección individual'.

Se apoya en los folios del 99 al 105 y del 108 al 116 de los autos.

La formación que se dice impartida al trabajador en estos documentos, se acredita mediante un folio que reseña únicamente el título del curso recibido. No consta el número de horas de formación como tampoco el contenido del mismo, por lo que resulta insuficiente de cara a acreditar que el actor conocía el riesgo de manipular plantas sin guantes. Tampoco la redacción propuesta habla de este concreto equipo de trabajo, por lo que resulta irrelevante el motivo para modificar el fallo de la sentencia, que sí que recoge que en el momento del accidente de trabajo existía un planificación de la actividad preventiva en la empresa, que no contemplaba como medida preventiva la de señalizar el riesgo de contacto con azufre ni la de impedir el acceso a la finca.

Se desestima.

2º.- Se propone la modificación del hecho probado sexto que dice: 'El azufre utilizado en la finca produce irritación cutánea'.

Para que diga: ' El azufre utilizado en la finca, azufre micronizado, puede producir irritación en la piel. En este caso no produjo irritación alguna en la piel del trabajador y tampoco consta que el azufre produjera irritación en el ojo, puesto que el trabajador no acude al médico hasta una semana después con el diagnóstico de desprendimiento del vítreo posterior del ojo derecho'.

Se apoya en la sentencia firme que obra a los folios 117 a 122 de los autos.

La sentencia a que se refiere la parte recurrente se dicta en proceso de impugnación de alta médica, por ello es firme. Sirve de apoyo probatorio a la Juez de instancia para la redacción de los hechos probados de la sentencia, según indica en el fundamento de derecho primero de la misma. En esta resolución nada se dice del tipo de azufre utilizado. Lo que además carece de trascendencia, pues micronizado o no, puede causar irritación.

Tampoco resulta de la sentencia que el azufre no causara irritación en el ojo del trabajador, sino todo lo contrario a la vista de los hechos probados segundo y tercero, cuya vinculación determina estar a lo en ella declarado por aplicación del art. 222.4 LEC.

En dicha sentencia la mutua de accidentes tampoco discutió que la contingencia de la baja médica fuera la de accidente laboral.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS se articula un motivo de censura jurídica.

Se denuncia la infracción del art. 164 LGSS sobre recargo de prestaciones, y doctrina jurisprudencial conforme se recoge en la STS de 21.2.2001 RUD 2239/2001, que dice según transcripción de la parte en su escrito: 'a) la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previameente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo'.

El argumento que sostiene el motivo es, en síntesis, que la finca en la que trabajaba el actor tiene más de 100.000 metros cuadrados, por lo que resulta muy difícil señalizarla, y que en este caso, se sabía que se había utilizado azufre, y pese a ello, el trabajador tocó la planta y luego se llevó la mano al ojo derecho causando la irritación.

Pues bien, la finca sería muy extensa pero no consta que se estuviera sulfatando toda a la vez, cosa imposible de ser su extensión de 100.000 m2. De hecho, la medida preventiva de aviso o señalización del riesgo, tal y como resulta de la normativa que la sentencia de instancia invoca ( arts 3 y 4 y apartado 1 del Anexo VII del RD 485/1997, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, además de los más generales 4.2.d) y 19 del ET y 14.1 y 16.2 de la LPRL), se refiere al espacio donde concurre el riesgo. Así el art. 4 .1 del RD 485/1997 dice: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto específicamente en otras normativas particulares, la señalización de seguridad y salud en el trabajo deberá utilizarse siempre que el análisis de los riesgos existentes, de las situaciones de emergencia previsibles y de las medidas preventivas adoptadas, ponga de manifiesto la necesidad de: a) Llamar la atención de los trabajadores sobre la existencia de determinados riesgos, prohibiciones u obligaciones.

b) Alertar a los trabajadores cuando se produzca una determinada situación de emergencia que requiera medidas urgentes de protección o evacuación.

c) Facilitar a los trabajadores la localización e identificación de determinados medios o instalaciones de protección, evacuación, emergencia o primeros auxilios.

d) Orientar o guiar a los trabajadores que realicen determinadas maniobras peligrosas.' No consta en la sentencia que el riesgo de irritación por contacto con azufre concurriera a la vez en toda la finca. Lo que sí consta es que la planificación preventiva no establecía medida alguna para advertir de este riesgo a los trabajadores, mediante una señalización o prohibición de paso.

Consecuentemente, la infracción de medidas de seguridad se produjo, siendo éste el primer requisito que el art. 164 de la LGSS exige para imponer el recargo de prestaciones. No se cuestiona por la parte recurrente el resto de los mismos. No obstante, recordar que como resulta de la sentencia dictada por esta Sala en recurso seguido con el número 1406/12, de fecha 17 de marzo de 2014: ' En el plano sustantivo y en la faceta estrictamente procesal, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios en la materia: a) La naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, que única y exclusivamente es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, es mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se concibe como una institución punitiva preventiva que no puede calificarse de sanción propiamente dicha, desde la óptica del beneficiario, supone una prestación adicional o sobreañadida a las prestaciones básicas de seguridad social derivadas del accidente y se diferencia netamente de la indemnización por responsabilidad contractual con función resarcitoria ( STS 18/07/11, Rec. 2502/10) b) Para la imposición del recargo es necesaria la concurrencia de tres requisitos: 1) que la empresa haya cometido una infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, siendo suficiente en tal sentido que se haya producido una vulneración de las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; 2) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 22/07/10, Rec. 1241/09) (...)'.

En el caso de autos los hechos probados que resultan inmodificados en este recurso nos informan de que: -El trabajador sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la finca propiedad de su empleadora, dedicada a actividad agrícola, en concreto comprobando que el riego funcionase correctamente.

-El accidente se produjo al tocar el trabajador una planta a la que se había aplicado azufre, llevándose luego la mano al ojo. Se trataba de una zona tratada con fitosanitarios.

-A consecuencia de ello sufrió una irritación que lesionó su ojo derecho, y por la que estuvo en situación de incapacidad temporal.

- No existía señal que avisara del riesgo de contacto por azufre, o de sulfatado.

-El trabajador no llevaba guantes.

La relación de causalidad entre la infracción acreditada por falta de señalización de la zona sulfatada, y el daño sufrido por irritación de contacto en un ojo, es clara y no se rompe ni minora por el hecho de que el trabajador no llevara el Epi consistente en unos guantes. Al desconocer que las plantas estaban sulfatadas, ignoraba que el contacto con las mismas fuera a suponer ningún riesgo . Puesto que la labor encomendada de riego, no implicaba contacto con producto químico alguno, es claro que el demandado no vio la necesidad de trabajar con guantes. La situación podría ser objeto de diferente valoración de haber constado la sentencia la existencia de la señalización exigida conforme al RD 485/1997, y la medida preventiva hubiera sido contemplada en la planificación de la actividad preventiva. Pero la empresa no cumplió con ninguna de estas dos obligaciones legales.

En cuanto a la minoración del porcentaje del recargo impuesto, del 40% al 30%, ninguna pretensión se cursó en demanda respecto de esta cuestión, lo que era necesario para que la parte demandada pudiera debidamente defender su postura en juicio. No exime de esta exigencia de que la petición conste en la demanda, el hecho de que en vía administrativa la solicitud de minoración se hiciera valer, pues es necesario que la parte contraria conozca antes de juicio, las cuestiones que van a ser objeto de concreta discusión en la litis, y esta es la finalidad del escrito de demanda ( art. 80 LRJS).

Dicho lo cual, no cabe a hora en suplicación entrar a conocer de esta cuestión al tratarse de una cuestión nueva, sin acceso al recurso de suplicación conforme al art. 233 LRJS.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto pro SAT Nuestra Señora de Gador representada por el letrado D. Juan Manuel Riera Casadevall contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas, en los autos 154/17, confirmando la misma en su integridad e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios del Letrado de la parte impugnante a la recurrente y que se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida al recurrente del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1632/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .