Sentencia SOCIAL Nº 3092/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1422/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8044784
EMA
Recurso de Suplicación: 1422/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 22 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3092/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por CULLIGAN ESPAÑA,S.A.U frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 17 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 901/2016 y
siendo recurrido Pio , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas interpuestas por D. Pio contra CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Pio , confirmando las resoluciones administrativas sobre recargo de prestaciones que han sido objeto de impugnación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º .- El sr. Pio , nacido el NUM000 .1945, trabajó por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada (dedicada a la actividad de procesamiento, purificación, embotellamiento y comercialización de agua, así como a la realización y ejecución de obras e instalaciones de toda clase , que tiene cubiertas las contingencias profesional con Mutua Asepeyo y ha concertado la actividad preventiva con el servicio de prevención ICESE PREVENCIÓN, S.L.), desde el 1.10.1965 hasta el 3.10.1995, con actividad de soldador y categoría profesional de oficial de 3ª metalúrgico, utilizando zinc, cobre, plata, cadmio, bronce, plomo, estaño y acero inoxidable, entre otros (además de emplear cloro y otros productos químicos para desengrasar las piezas), en el taller de la demandada, sin utilizar mascarilla. El actor, para el trabajo de soldador, precisaba del uso de decapantes (pastas para el decapado que empleaba) y, como EPI, de mascarilla, con la que no contaba (folio nº 578, 582, 592 a 609 y 682 a 691).

2º. - En fecha 24.11.2003, al actor le fue reconocido el grado de IP absoluta, derivada de EC, por el INSS, con el siguiente diagnóstico: EPOC, enfisema pulmonar de severa intensidad, con capacidad de difusión de CO disminuida severamente, insuficiencia pancreática exocrina y endocrina, controlado con encimas pancreáticas e insulina (no controvertido). Las secuelas de la insuficiencia pancreática (pancreatitis tratada con duodeno- pancreatectomía total) son la diabetes I insulinodependiente y la insuficiencia pancreática exocrina; mientras el grado EPOC es Gold IV, requiriendo de oxigenoterapia domiciliaria, con disnea de mínimo esfuerzo -FEV1 FVC 44,83%, con DLCO 25%- y secuelas de enfisema y fibrosis pulmonar (folios nº 578, 508, 614 a 616).

3º.- El 4.6.2013, el JS nº 12 de Barcelona declaró que el actor está afecto de enfermedad profesional (contingencia de la IPA), siendo la misma confirmada por STSJ Cataluña, Sala Social, de 10.6.2014, rec.

5751/2013 (folios nº 133 a 155, 203 a 249, 583 a 591 y 625 a 635).

4º .- La ITSS propuso recargo de prestaciones al INSS (30%), con motivo de la no utilización de mascarillas de protección exigidas por el art. 138.6 OM 9-3-1971, siendo dictada por el INSS resolución en fecha 27.7.2016 que impuso el recargo en el importe señalado (30%). Interpuestas sendas reclamaciones previas por las partes en litigio (trabajador y empresa), ambas fueron desestimadas. No se impuso sanción administrativa al estar prescrita - art. 4 LISOS - la infracción -tipificada con base en art. 138.6 OGSHT de 9.3.1971- valorada y apreciada por la ITSS (folios nº 7 reverso a 11, 81 a 97, 156, 164 a 202, 250 a 568, 582, 610 a 613 y 693 a 697).

5º .- El demandante había sido fumador importante hasta 1997-1998, aproximadamente, en que dejó el tabaco (no controvertido).

6º. - Conforme a sentencia de este Juzgado de lo Social de fecha 3.11.2016 , autos núm. 497/2015, se condenó a la empresa demandada/actor esta litis al abono, en concepto de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, el importe total de 157.671,15 €, más los intereses moratorios (art. 1.108 CCivil) desde la interpelación extrajudicial a la empresa demandada (4.6.2015) hasta la fecha de la sentencia (3.11.2016 ). Dicha resolución fue íntegramente confirmada por STSJ Cataluña 3.7.2017, rec.

2176/2017 (folios nº 577 a 581, 617 a 623 y 636 a 649).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (CULLIGAN ESPAÑA,S.A.U), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (CULLIGAN ESPAÑA,S.A.U), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó las demandas acumuladas sobre recargo de prestaciones, se alza en suplicación la empresa Culligan España SAU, cuyo recurso tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado en dicha resolución. El recurso se impugna por la representación letrada del trabajador.

Se plantea en el primer motivo la adición de un nuevo hecho probado, relativo a las conclusiones del informe evacuado por el Institut de Seguretat i Salut a requerimiento de la Inspección de Trabajo. Pretensión modificatoria que la Sala no acoge, pues siendo cierto que dicho organismo no pudo constatar las condiciones de trabajo del actor durante el desarrollo de la prestación de servicios en la empresa, al no existir, por haberse enajenado en 1999, el taller donde prestó servicios hasta 1995, no lo es menos que tal adición fáctica no tiene incidencia alguna en la suerte final del recurso, pues el hecho probado cuarto de la resolución recurrida da cuenta de un informe propuesta de la ITSS que concreta el incumplimiento empresarial en la no facilitación de mascarillas de protección respiratoria, mientras que su hecho probado sexto da cuenta de una sentencia firme condenatoria contra la empresa por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, al tiempo que existe una sentencia previa, también firme, en materia de determinación de contingencia, en cuyo hecho probado primero se dice, entre otras cosas, que 'ninguno de los trabajadores utilizaba mascarilla'. Todo ello, como se verá, condiciona en clave de cosa juzgada positiva, la solución del presente pleito de recargo de prestaciones.



SEGUNDO.- En su primer motivo de derecho se acusa infracción del art. 164 LGSS (RDL 8/2015).

Dicho precepto previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Como recuerda la STS 20-11-2014 , ' el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones '.



TERCERO.- Hay que convenir con el Juzgado en que la resolución del presente pleito, que tiene para la empresa por objeto la exoneración del recargo de prestaciones de Seguridad Social, viene condicionada por la existencia de precedentes resoluciones judiciales que producen en este pleito efecto de cosa juzgada positiva.

Tenemos en primer lugar la contingencia de la que derivan las lesiones que dieron lugar a la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, que no es sino la de enfermedad profesional, declarada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona de 4-6-2013 , confirmada por la de esta Sala de 10-6-2014 (rec. 5751/13 ), la cual, entre otros extremos declara que ' La aplicación de estos criterios (desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos, integrados con las conclusiones que -con este mismo carácter y la formal cobertura que ofrece la valorada prueba pericial obliga) obliga a concluir a favor de la etiología profesional de la enfermedad padecida por el trabajador al constar acreditado: a) que éste había desarrollado su actividad profesional para la empresa codemandada y no recurrente (desde el 1 de octubre de 1965 hasta el 3 de octubre de 1995) como soldador para lo que utilizaba -entre otros materiales- zinc, cobre, plata cadmio bronce, plomo estaño ya cero inoxidable', b) que durante todos esos años estuvo 'sometido a la exposición de humos de la caldera' sin utilizar mascarilla para el desarrollo de dicha actividad como tampoco para el desengrase de las piezas con cloro y otros productor químicos ; c) que 'era el único soldador en el taller', D) que por resolución del INSS de 24 de noviembre de 2003 'le fue reconocida la situación de incapidad permanente asoluta derivada de enfermedad común' al estar afectado de 'enfisema pulmonar de severa intensidad, con capacidad de difusión de CO disminuida severamente' (además de una 'insuficiencia pancreática' manifestada en los términos que refiere el segundo hecho probado) y e) que 'el demandante había sido fumador importante hasta 1997.1998 'en que dejó el tabaco (...) viene éste a concluir en favor de la profesional etiología de su enfermedad pulmonar que considera producida por los agentes químicos y las actividades de soldadura de los materiales a que se refiere el aplicado RD 1995/1978 (vigente al tiempo de dictarse la impugnada resolución administrativa de 24 de noviembre de 2003) que, además de referir como enfermedades profesionales las producidas por agentes químicos relacionados con actividades de soldadura de plomo, preparación y empleo industrial de cadmio...' (Fj 5.2 in fine) expresamente alude a las afecciones broncopulmonares debidas a los polvos de los metales duros, talco, etc.' así como la 'Soldadura al arco eléctrico en espacios confinados' (como lo era el taller en el que el actor desarrollaba su actividad). Y ello es así (razona dicho informe) porque su severa patología pulmonar ('con componente asmático y bronquiolítico') persistió e incluso se agravó después de dejar el tabaco lo que -según este apreciado informe- 'demuestra que en la patología incidió el tabaquismo pero, sobre todo, la exposición laboral' (los subrayados son nuestros).

En segundo lugar, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa de fecha 3-11-2016 fijó a favor del actor una indemnización de 157.671,15 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, siendo elemento de dicha responsabilidad civil la culpa o negligencia de la empresa, resolución que confirma esta Sala en su sentencia de 3-7-2017 (rec. 2176/2017 ), que dice textualmente: ' Pel que fa a la segona al.legació de la recurrent, es denuncia la infracció, per aplicació indeguda, dels articles 1.101 i 1.902 del Codi Civil, atès que en el supòsit que s'està judicant no s'ha acreditat l'existència d'una conducta culposa o negligent de l'empresa, per la qual se li pugui imposar una indemnització en concepte de danys i perjudicis, atès que la utilització dels decapants de soldadura que l'actor utilitzava quan treballava no requerien la utilització de mascaretes de protecció respiratòria, i que el taller on va prestar serveis no era un espai tancat i la utilització de les dites mascaretes només resultava preceptiva en recintes d'aquesta naturalesa.

(...) Doncs bé, tenint en compte la dita doctrina i especialment, pel que fa al present motiu, l'apartat segon, relatiu a l'existència de culpa en l'actuació de l'empresa, l'al.legació també s'ha de desestimar, perquè tal com correctament raona el magistrat d'instància, en el present litigi es va acreditar, sense cap mena de dubte, la relació de causalitat entre la patologia que pateix el demandant i la falta les mesures adients de protecció .

Cal tenir en compte, en primer lloc, que el relat fàctic de la sentència no s'ha modificat, per la qual cosa s'ha de tenir per acreditat, segons el fet provat primer, que el demandant va treballar durant 30 anys per la demandada, en la seva professió de soldador, utilitzant zinc, coure, plata, cadmi, bronze, plom, estany i acer inoxidable, entre altres (a més d'utilitzar clor i altres productes químics per a netejar les peces), en el taller de la demandada i que l'actor, per a realitzar aquesta feina de soldador, precisava de l'ús de decapant i com a EPI, una mascareta, per tal que les dites substàncies no el perjudiquessin, i que no comptava amb ella, per la qual cosa és evident que la recurrent no va complir amb el seu deure de protecció de la salut del treballador , perquè com es diu en la sentència del Tribunal Suprem abans citada, 'para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

D'altra banda també consta en l'informe de la Inspecció de treball -tal com remarca el demandant en el seu escrit d'impugnació del recurs- 'que la empresa incumplió su obligación de adoptar medidas de protección individual para el señor Borja para realizar tareas de soldadura ' i també es valora en el dit informe 'la ausencia de sistemas de extracción localizada para realizar los trabajos de soldadura ' (los subrayados son nuestros).

Así las cosas, es claro que existe un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que se concreta la no facilitación de mascarillas de protección respiratoria al trabajador, existiendo como hemos dicho sentencia firme que produce en el presente pleito efectos de cosa juzgada positiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC .



CUARTO.- Como segundo motivo de derecho se acusa infracción del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio , ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al haberse apreciado indebidamente según la empresa la presunción de certeza de las actuaciones inspectoras que fundamentan la imposición del recargo de prestaciones en el supuesto enjuiciado, al referirse a extremos que no constituyen hechos constatados de manera directa por el inspector actuante, sino meras apreciaciones subjetivas, conjeturas y juicios de valor emitidos por el mismo.

El motivo no puede prosperar. Ello por cuanto estamos ante una alegación defensiva de la empresa que ya no resulta atendible en el presente proceso, pues debió hacerse valer en el precedente proceso ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Es más, sobre la presunción de certeza se pronunció la sentencia de la Sala de 3-7-2017 recaída en ese procedimiento, cuando dice que ' Tampoc pot tenir èxit el dit motiu, perquè encara que sigui cert que el taller disposés de diversos accessos a l'exterior, consta en l'informe de la Inspecció de Treball, amb valor de presumpció de certesa, que el taller no tenia sistemes d'extracció localitzada per a realitzar els treballs de soldadura, per la qual cosa, la modificació no tindria cap influència de cara a modificar la decisió de la resolució impugnada, perquè l'essencial era que l'esmentat taller disposés, no només d'accessos a l'exterior, sinó de sistemes d'extracció localitzada de fums, per evitar que els treballadors patissin lesions a les vies respiratòries per la inhalació dels fums '. Por tanto, el valor probatorio de dicho informe de la Inspección de Trabajo ya fue apreciado por la Sala en el anterior proceso, y esa apreciación nos vincula para para la resolución del presente pleito, pues se inserta en una sentencia firme condenatoria por daños y perjuicios que produce efectos de cosa juzgada positiva en el presente proceso, de ahí que, insistimos, no podamos valorar de nuevo dicho informe. Acreditada la responsabilidad en el proceso anterior, el referido en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que finalizó con sentencia firme condenatoria, ha de respetarse tal conclusión en el supuesto actual. En este sentido, la STS de 14-2-2018 (rec. 205/2016 ), con cita de las SSTS de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ), señala que en estas sentencias ' se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional' .

En suma, como sucede en el supuesto que contemplamos, la sentencia firme dictada en un procedimiento previo en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, despliega el efecto positivo de la cosa juzgada respecto a la actual demanda sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad respecto de la misma enfermedad profesional. Si hay relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y la enfermedad profesional, esto es, si se probó la existencia de ese nexo causal en el litigio sobre indemnización de daños y perjuicios, no puede decirse lo contrario en esta materia de recargo de prestaciones, donde necesariamente ha de imponerse con independencia, eso sí, de ponderando las circunstancias concurrentes, imponerlo en un grado u otro.

Por cuanto se deja expuesto expuesto el motivo se desestima y con ello el recurso en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas interpuestas por D. Pio contra CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por CULLIGAN ESPAÑA, S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Pio , confirmando las resoluciones administrativas sobre recargo de prestaciones que han sido objeto de impugnación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º .- El sr. Pio , nacido el NUM000 .1945, trabajó por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada (dedicada a la actividad de procesamiento, purificación, embotellamiento y comercialización de agua, así como a la realización y ejecución de obras e instalaciones de toda clase , que tiene cubiertas las contingencias profesional con Mutua Asepeyo y ha concertado la actividad preventiva con el servicio de prevención ICESE PREVENCIÓN, S.L.), desde el 1.10.1965 hasta el 3.10.1995, con actividad de soldador y categoría profesional de oficial de 3ª metalúrgico, utilizando zinc, cobre, plata, cadmio, bronce, plomo, estaño y acero inoxidable, entre otros (además de emplear cloro y otros productos químicos para desengrasar las piezas), en el taller de la demandada, sin utilizar mascarilla. El actor, para el trabajo de soldador, precisaba del uso de decapantes (pastas para el decapado que empleaba) y, como EPI, de mascarilla, con la que no contaba (folio nº 578, 582, 592 a 609 y 682 a 691).

2º. - En fecha 24.11.2003, al actor le fue reconocido el grado de IP absoluta, derivada de EC, por el INSS, con el siguiente diagnóstico: EPOC, enfisema pulmonar de severa intensidad, con capacidad de difusión de CO disminuida severamente, insuficiencia pancreática exocrina y endocrina, controlado con encimas pancreáticas e insulina (no controvertido). Las secuelas de la insuficiencia pancreática (pancreatitis tratada con duodeno- pancreatectomía total) son la diabetes I insulinodependiente y la insuficiencia pancreática exocrina; mientras el grado EPOC es Gold IV, requiriendo de oxigenoterapia domiciliaria, con disnea de mínimo esfuerzo -FEV1 FVC 44,83%, con DLCO 25%- y secuelas de enfisema y fibrosis pulmonar (folios nº 578, 508, 614 a 616).

3º.- El 4.6.2013, el JS nº 12 de Barcelona declaró que el actor está afecto de enfermedad profesional (contingencia de la IPA), siendo la misma confirmada por STSJ Cataluña, Sala Social, de 10.6.2014, rec.

5751/2013 (folios nº 133 a 155, 203 a 249, 583 a 591 y 625 a 635).

4º .- La ITSS propuso recargo de prestaciones al INSS (30%), con motivo de la no utilización de mascarillas de protección exigidas por el art. 138.6 OM 9-3-1971, siendo dictada por el INSS resolución en fecha 27.7.2016 que impuso el recargo en el importe señalado (30%). Interpuestas sendas reclamaciones previas por las partes en litigio (trabajador y empresa), ambas fueron desestimadas. No se impuso sanción administrativa al estar prescrita - art. 4 LISOS - la infracción -tipificada con base en art. 138.6 OGSHT de 9.3.1971- valorada y apreciada por la ITSS (folios nº 7 reverso a 11, 81 a 97, 156, 164 a 202, 250 a 568, 582, 610 a 613 y 693 a 697).

5º .- El demandante había sido fumador importante hasta 1997-1998, aproximadamente, en que dejó el tabaco (no controvertido).

6º. - Conforme a sentencia de este Juzgado de lo Social de fecha 3.11.2016 , autos núm. 497/2015, se condenó a la empresa demandada/actor esta litis al abono, en concepto de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, el importe total de 157.671,15 €, más los intereses moratorios (art. 1.108 CCivil) desde la interpelación extrajudicial a la empresa demandada (4.6.2015) hasta la fecha de la sentencia (3.11.2016 ). Dicha resolución fue íntegramente confirmada por STSJ Cataluña 3.7.2017, rec.

2176/2017 (folios nº 577 a 581, 617 a 623 y 636 a 649).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (CULLIGAN ESPAÑA,S.A.U), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (CULLIGAN ESPAÑA,S.A.U), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó las demandas acumuladas sobre recargo de prestaciones, se alza en suplicación la empresa Culligan España SAU, cuyo recurso tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado en dicha resolución. El recurso se impugna por la representación letrada del trabajador.

Se plantea en el primer motivo la adición de un nuevo hecho probado, relativo a las conclusiones del informe evacuado por el Institut de Seguretat i Salut a requerimiento de la Inspección de Trabajo. Pretensión modificatoria que la Sala no acoge, pues siendo cierto que dicho organismo no pudo constatar las condiciones de trabajo del actor durante el desarrollo de la prestación de servicios en la empresa, al no existir, por haberse enajenado en 1999, el taller donde prestó servicios hasta 1995, no lo es menos que tal adición fáctica no tiene incidencia alguna en la suerte final del recurso, pues el hecho probado cuarto de la resolución recurrida da cuenta de un informe propuesta de la ITSS que concreta el incumplimiento empresarial en la no facilitación de mascarillas de protección respiratoria, mientras que su hecho probado sexto da cuenta de una sentencia firme condenatoria contra la empresa por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, al tiempo que existe una sentencia previa, también firme, en materia de determinación de contingencia, en cuyo hecho probado primero se dice, entre otras cosas, que 'ninguno de los trabajadores utilizaba mascarilla'. Todo ello, como se verá, condiciona en clave de cosa juzgada positiva, la solución del presente pleito de recargo de prestaciones.



SEGUNDO.- En su primer motivo de derecho se acusa infracción del art. 164 LGSS (RDL 8/2015).

Dicho precepto previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Como recuerda la STS 20-11-2014 , ' el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones '.



TERCERO.- Hay que convenir con el Juzgado en que la resolución del presente pleito, que tiene para la empresa por objeto la exoneración del recargo de prestaciones de Seguridad Social, viene condicionada por la existencia de precedentes resoluciones judiciales que producen en este pleito efecto de cosa juzgada positiva.

Tenemos en primer lugar la contingencia de la que derivan las lesiones que dieron lugar a la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, que no es sino la de enfermedad profesional, declarada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona de 4-6-2013 , confirmada por la de esta Sala de 10-6-2014 (rec. 5751/13 ), la cual, entre otros extremos declara que ' La aplicación de estos criterios (desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos, integrados con las conclusiones que -con este mismo carácter y la formal cobertura que ofrece la valorada prueba pericial obliga) obliga a concluir a favor de la etiología profesional de la enfermedad padecida por el trabajador al constar acreditado: a) que éste había desarrollado su actividad profesional para la empresa codemandada y no recurrente (desde el 1 de octubre de 1965 hasta el 3 de octubre de 1995) como soldador para lo que utilizaba -entre otros materiales- zinc, cobre, plata cadmio bronce, plomo estaño ya cero inoxidable', b) que durante todos esos años estuvo 'sometido a la exposición de humos de la caldera' sin utilizar mascarilla para el desarrollo de dicha actividad como tampoco para el desengrase de las piezas con cloro y otros productor químicos ; c) que 'era el único soldador en el taller', D) que por resolución del INSS de 24 de noviembre de 2003 'le fue reconocida la situación de incapidad permanente asoluta derivada de enfermedad común' al estar afectado de 'enfisema pulmonar de severa intensidad, con capacidad de difusión de CO disminuida severamente' (además de una 'insuficiencia pancreática' manifestada en los términos que refiere el segundo hecho probado) y e) que 'el demandante había sido fumador importante hasta 1997.1998 'en que dejó el tabaco (...) viene éste a concluir en favor de la profesional etiología de su enfermedad pulmonar que considera producida por los agentes químicos y las actividades de soldadura de los materiales a que se refiere el aplicado RD 1995/1978 (vigente al tiempo de dictarse la impugnada resolución administrativa de 24 de noviembre de 2003) que, además de referir como enfermedades profesionales las producidas por agentes químicos relacionados con actividades de soldadura de plomo, preparación y empleo industrial de cadmio...' (Fj 5.2 in fine) expresamente alude a las afecciones broncopulmonares debidas a los polvos de los metales duros, talco, etc.' así como la 'Soldadura al arco eléctrico en espacios confinados' (como lo era el taller en el que el actor desarrollaba su actividad). Y ello es así (razona dicho informe) porque su severa patología pulmonar ('con componente asmático y bronquiolítico') persistió e incluso se agravó después de dejar el tabaco lo que -según este apreciado informe- 'demuestra que en la patología incidió el tabaquismo pero, sobre todo, la exposición laboral' (los subrayados son nuestros).

En segundo lugar, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa de fecha 3-11-2016 fijó a favor del actor una indemnización de 157.671,15 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, siendo elemento de dicha responsabilidad civil la culpa o negligencia de la empresa, resolución que confirma esta Sala en su sentencia de 3-7-2017 (rec. 2176/2017 ), que dice textualmente: ' Pel que fa a la segona al.legació de la recurrent, es denuncia la infracció, per aplicació indeguda, dels articles 1.101 i 1.902 del Codi Civil, atès que en el supòsit que s'està judicant no s'ha acreditat l'existència d'una conducta culposa o negligent de l'empresa, per la qual se li pugui imposar una indemnització en concepte de danys i perjudicis, atès que la utilització dels decapants de soldadura que l'actor utilitzava quan treballava no requerien la utilització de mascaretes de protecció respiratòria, i que el taller on va prestar serveis no era un espai tancat i la utilització de les dites mascaretes només resultava preceptiva en recintes d'aquesta naturalesa.

(...) Doncs bé, tenint en compte la dita doctrina i especialment, pel que fa al present motiu, l'apartat segon, relatiu a l'existència de culpa en l'actuació de l'empresa, l'al.legació també s'ha de desestimar, perquè tal com correctament raona el magistrat d'instància, en el present litigi es va acreditar, sense cap mena de dubte, la relació de causalitat entre la patologia que pateix el demandant i la falta les mesures adients de protecció .

Cal tenir en compte, en primer lloc, que el relat fàctic de la sentència no s'ha modificat, per la qual cosa s'ha de tenir per acreditat, segons el fet provat primer, que el demandant va treballar durant 30 anys per la demandada, en la seva professió de soldador, utilitzant zinc, coure, plata, cadmi, bronze, plom, estany i acer inoxidable, entre altres (a més d'utilitzar clor i altres productes químics per a netejar les peces), en el taller de la demandada i que l'actor, per a realitzar aquesta feina de soldador, precisava de l'ús de decapant i com a EPI, una mascareta, per tal que les dites substàncies no el perjudiquessin, i que no comptava amb ella, per la qual cosa és evident que la recurrent no va complir amb el seu deure de protecció de la salut del treballador , perquè com es diu en la sentència del Tribunal Suprem abans citada, 'para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

D'altra banda també consta en l'informe de la Inspecció de treball -tal com remarca el demandant en el seu escrit d'impugnació del recurs- 'que la empresa incumplió su obligación de adoptar medidas de protección individual para el señor Borja para realizar tareas de soldadura ' i també es valora en el dit informe 'la ausencia de sistemas de extracción localizada para realizar los trabajos de soldadura ' (los subrayados son nuestros).

Así las cosas, es claro que existe un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que se concreta la no facilitación de mascarillas de protección respiratoria al trabajador, existiendo como hemos dicho sentencia firme que produce en el presente pleito efectos de cosa juzgada positiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC .



CUARTO.- Como segundo motivo de derecho se acusa infracción del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio , ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al haberse apreciado indebidamente según la empresa la presunción de certeza de las actuaciones inspectoras que fundamentan la imposición del recargo de prestaciones en el supuesto enjuiciado, al referirse a extremos que no constituyen hechos constatados de manera directa por el inspector actuante, sino meras apreciaciones subjetivas, conjeturas y juicios de valor emitidos por el mismo.

El motivo no puede prosperar. Ello por cuanto estamos ante una alegación defensiva de la empresa que ya no resulta atendible en el presente proceso, pues debió hacerse valer en el precedente proceso ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios. Es más, sobre la presunción de certeza se pronunció la sentencia de la Sala de 3-7-2017 recaída en ese procedimiento, cuando dice que ' Tampoc pot tenir èxit el dit motiu, perquè encara que sigui cert que el taller disposés de diversos accessos a l'exterior, consta en l'informe de la Inspecció de Treball, amb valor de presumpció de certesa, que el taller no tenia sistemes d'extracció localitzada per a realitzar els treballs de soldadura, per la qual cosa, la modificació no tindria cap influència de cara a modificar la decisió de la resolució impugnada, perquè l'essencial era que l'esmentat taller disposés, no només d'accessos a l'exterior, sinó de sistemes d'extracció localitzada de fums, per evitar que els treballadors patissin lesions a les vies respiratòries per la inhalació dels fums '. Por tanto, el valor probatorio de dicho informe de la Inspección de Trabajo ya fue apreciado por la Sala en el anterior proceso, y esa apreciación nos vincula para para la resolución del presente pleito, pues se inserta en una sentencia firme condenatoria por daños y perjuicios que produce efectos de cosa juzgada positiva en el presente proceso, de ahí que, insistimos, no podamos valorar de nuevo dicho informe. Acreditada la responsabilidad en el proceso anterior, el referido en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que finalizó con sentencia firme condenatoria, ha de respetarse tal conclusión en el supuesto actual. En este sentido, la STS de 14-2-2018 (rec. 205/2016 ), con cita de las SSTS de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ), señala que en estas sentencias ' se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional' .

En suma, como sucede en el supuesto que contemplamos, la sentencia firme dictada en un procedimiento previo en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, despliega el efecto positivo de la cosa juzgada respecto a la actual demanda sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad respecto de la misma enfermedad profesional. Si hay relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y la enfermedad profesional, esto es, si se probó la existencia de ese nexo causal en el litigio sobre indemnización de daños y perjuicios, no puede decirse lo contrario en esta materia de recargo de prestaciones, donde necesariamente ha de imponerse con independencia, eso sí, de ponderando las circunstancias concurrentes, imponerlo en un grado u otro.

Por cuanto se deja expuesto expuesto el motivo se desestima y con ello el recurso en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Culligan España SAU contra la sentencia de 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa en sus autos nº 901/2016 y acumulados 928/2016, sobre recargo de prestaciones, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Con imposición de costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado de D. Pio , en concepto de honorarios de impugnación, la suma de 400 euros.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.