Sentencia SOCIAL Nº 3092/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3535/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 3535/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003535/2019
Ilmas. Sras.:
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a quince de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003092/2020
En el recurso de suplicación 003535/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019,
aclarada por Auto de fecha 18 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA,
en los autos 000372/2018, seguidos sobre grado de invalidez, a instancia de Dª. Antonieta , asistida por el
Letrado D. Francisco Javier Soto Ibañez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que
es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Mª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Antonieta el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora (751,19€) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con efectos de 29-11-2019.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª.

Antonieta , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1958, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como gerente y reponedora de máquinas expendedoras en almacén.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 1-12-2017 se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no revestir las lesiones que padece suficiente grado de disminución de su capacidad laboral. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.

TERCERO.- La demandante padece las siguientes secuelas: discopatía degenerativa multiespacio, listesis L1-L2, estenosis de canal significativa T11-T12; HTA; dislipemia y trastorno adaptativo con ánimo depresivo. A la exploración: En noviembre de 2013 la ahora demandante sufrió accidente de tráfico que empeoró la cervicalgia; cervicalgia y lumbalgia crónicas, en tratamiento por la Unidad del Dolor sin resultado positivo. A nivel de C5-C6 y C6- C7 protrusiones osteofiarias con estenosis. En T11-T12 protrusión osteofitaria que condiciona estenosis; protrusiones en L1-L2, L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con estenosis. Por Neurocirugía del hospital La Fe se ha descartado intervención quirúrgica, incipiente señal de mielopatía en T11-T12. Como limitaciones orgánicas y funcionales: no debe cargar peso y debe evitar posturas estáticas mantenidas, como estar largo tiempo sentada o de pie así como posturas forzadas de cuello flexión y extensión, estando limitada igualmente para la deambulación.



CUARTO.- La base reguladora asciende a 751,19€.'.



TERCERO.- Que en fecha 18 de octubre de 2019, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo rectificar el fallo que quedará redactado del siguiente modo: Que estimando la demanda formulada por Dª. Antonieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora (751,19€) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con efectos de 29-11-2017.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Antonieta .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia, dictada el 30 de septiembre de 2019, aclarada por auto de 18 de octubre de 2019, que estima la petición subsidiariamente deducida en la demanda y declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en lo sucesivo, INSS) que es impugnado por el demandante.

El recurso se formula en un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) en el que denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 165, 193.1 y 195.1 así como la Disposición Transitoria vigésimosexta, de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aplicable, de 2015 (en lo sucesivo, LGSS). Se sostiene en síntesis por el recurrente que la demandante cesó en su actividad profesional el 30-11-2.015, habiéndose tramitado el expediente de invalidez a instancia de parte, lo que comporta grave dificultad para establecer si el cuadro lesivo le impide el desarrollo profesional, teniendo en cuenta además que la labor de gerente que la actora realizaba en activo, no comporta grave exigencia física, incompatible con su estado. Añade que la actora manifestó ante el Medico evaluador del INSS, que su profesión era almacenista, pero tal no se desprende de los autos, más aun cuando existe un pleito precedente seguido ante el Juzgado de lo Social 14 de Valencia, cuya sentencia obra en autos, en la que se hacía constar como profesión de la demandante, la que se postula de gerente, sin el añadido que ahora se valoró en este juicio y que en todo caso, dejó de desempeñar ante de instar la invalidez.

La demandante, expone en su escrito de impugnación al recurso, que la alegación del INSS de falta de alta o de no agravación de dolencias previas, es novedosa y no fue deducida en vía administrativa ni en la instancia, por lo que ahora no puede admitirse y sostiene que la profesión de la demandante, no se ha discutido en vía administrativa, pues consta en todo el expediente administrativo la de almacenista por lo que no puede luego variarse en la vía judicial y añade que la que se analizó en la sentencia del Juzgado de lo Social 14, es la que hacía en 2013, por lo que no se refiere a la desarrollada con posterioridad, hasta el momento del cese, que entiende ha sido objeto de prueba y valoración en la sentencia del Juzgado ahora recurrida. También hace referencia a que las dolencias afectantes, la limitan para su vida diaria y se apoya en informes de la seguridad social que cita en la propia fundamentación.

2. Pues bien, para resolver las cuestiones planteadas debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que permanecen inmodificados, en los cuales, se hace constar lo que sigue:
PRIMERO.- Dª. Antonieta , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1958, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como gerente y reponedora de máquinas expendedoras en almacén.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 1-12-2017 se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no revestir las lesiones que padece suficiente grado de disminución de su capacidad laboral. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.



TERCERO.- La demandante padece las siguientes secuelas: discopatía degenerativa multiespacio, listesis L1- L2, estenosis de canal significativa T11-T12; HTA; dislipemia y trastorno adaptativo con ánimo depresivo. A la exploración: En noviembre de 2013 la ahora demandante sufrió accidente de tráfico que empeoró la cervicalgia; cervicalgia y lumbalgia crónicas, en tratamiento por la Unidad del Dolor sin resultado positivo. A nivel de C5-C6 y C6-C7 protrusiones osteofiarias con estenosis. En T11-T12 protrusión osteofitaria que condiciona estenosis; protrusiones en L1-L2, L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con estenosis. Por Neurocirugía del hospital La Fe se ha descartado intervención quirúrgica, incipiente señal de mielopatía en T11-T12. Como limitaciones orgánicas y funcionales: no debe cargar peso y debe evitar posturas estáticas mantenidas, como estar largo tiempo sentada o de pie así como posturas forzadas de cuello flexión y extensión, estando limitada igualmente para la deambulación.



CUARTO.- La base reguladora asciende a 751,19€.' A la luz de tales precisiones fácticas, cuya alteración no se insta, notorio resulta que no se da cuenta en ningún apartado del relato, del hecho de que parte el INSS para razonar sobre la falta de alta o situación asimilada, con la que sostiene una parte de las alegaciones en el recurso. Se trata por lo tanto, de una cuestión nueva, que en su caso, debió formularse en la vía administrativa y/o en el acto del juicio, atendiendo a los datos obrantes en el expediente administrativo, para ser resuelta, lo que, no habiendo tenido lugar, debe rechazarse en el seno de este recurso extraordinario, de conformidad con la doctrina unificada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras, en la sentencia de 26-09-2001, según la cual : ' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Esta 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos' tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE.

En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza - extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental - defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 - rco 261/11-; 02/02/ 15 -rco 270/13-; SG 21/05/15 -rco 257/14-; y 25/05/15 - rcud 2150/14-)' STS nº 251/2016, de 30 de marzo de 2016, rec,2797/14.

3. Dicho lo anterior, lo que sí podemos analizar en este recurso, es el grado invalidante que la sentencia reconoce y la parte actora, que inicialmente pidió en su demanda, ser declarada en situación de invalidez permanente absoluta y subsidiariamente total, ahora asume, el cual implica relacionar necesariamente dos parámetros, el de las tareas profesionales y el de las limitaciones afectantes.

Efectivamente, la incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 LGSS vigente, en los términos de la DT 26ª de la misma que, se insiste, es el grado resuelto en la sentencia de instancia y único que combate el INSS en el recurso, es el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Como se indicaba antes, el carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5- 12-2003, recurso 2935/2003).

De entre esos dos parámetros, el que en realidad se discute en el recurso, es el que se refiere a la profesión de la demandante, que el INSS considera erróneamente apreciada en la sentencia de instancia. Ciertamente, en el HP primero de la misma, como se vio antes, se hace constar, dándose cuenta de que se desarrolla en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, la de 'gerente y reponedora de máquinas expendedoras en almacén'. A esa conclusión, llega el magistrado de instancia, según consta en el fundamento de derecho único de la sentencia, en el que da cuenta de que existe debate sobre tal cuestión, atendiendo a lo dicho en el juicio por la actora. Literalmente se razona: 'En cuanto a la profesión de la actora, el INSS se remite a una sentencia anterior dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia de 2014, en la que se indica la de gerente. Sin embargo, en el expte administrativo consta la de reponedora en almacén de máquinas expendedoras. Al ser preguntada la actora, señala que prestaba servicios como autónoma en una empresa propiedad de su marido, que contaba solo con un trabajador además de la actora y de aquel, por lo que se considera que es probable que la misma simultanease las dos tareas antes indicadas.' Y si bien es cierto que no se introduce en el relato fáctico, la sentencia aludida, no cabe duda de que citada la misma, existente, al obrar en el expediente administrativo y vinculante para las partes (son las mismas que en este miso proceso) por el efecto que sobre ellas produce según lo establecido en el art. 222 de la LEC, es factible considerarla aquí, en su plenitud de efectos, pues el dato de su existencia, ausente en el relato, existe en la fundamentación aunque es, además de jurídico, fáctico y por tanto, esa resolución judicial, en modo alguno puede desconocerse, y por lo tanto, se puede introducir en este debate.

Por otro lado, señala la STS de 26-10-2016, rcud. 1267/2015 que '(l)a cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art.

11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo (...).

Y añade que 'el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010-).

Lo hasta ahora expuesto determina, que, aunque se considerara que la demandante, tras aquel pleito seguido ante el Juzgado de lo Social 14 en que se evaluó su profesión como la de gerente, denegándole entonces el grado, eventualmente hubiere desarrollado pese a las patologías presentes, tareas más esforzadas desde entonces y en lo sucesivo, como las que relata de 'reponedora de máquinas expendedoras en almacén' lo cierto es que no existe dato en autos del que desprender qué tiempo o esfuerzos dedicaba a una u otra de las dos áreas, desde luego muy diversas y, bien puede pensarse que, si se trataba de una empresa en la también es gerente, podía gestionarlas razonablemente según sus necesidades y atendiendo a sus limitaciones por lo que, si bien es posible llegar a la conclusión de que, debido a las dolencias acreditadas, los esfuerzos de cargar peso, posturas estáticas mantenidas, estar largo tiempo sentada o de pie o posturas forzadas de cuello flexión y extensión y la deambulación, no las puede hacer, al menos de forma mantenida o habitual, aquéllas otras que no las implican y que desde luego resultan inherentes a la labor de pura gestión empresarial, le resultan plenamente factibles. En ello abunda la argumentación del escrito de impugnación del recurso, en el cual se sugiere que desde 2013 (anualidad en que se realizó la anterior valoración en la que se desestimó la pretensión de grado atendiendo en exclusiva a las funciones de gerente) se realizaron otras, hay que pensar que se refiere, necesariamente, a las de esfuerzo físico correspondientes al trabajo de 'reponedora de máquinas expendedoras de almacén' que ahora se invoca, lo que debió conllevar desde luego, acreditación muy pormenorizada del porcentaje de esfuerzo y jornada dedicado a éstas, ahora pretendidamente habituales, para que se entendiera que, siquiera fuera parcialmente, al tiempo de la última calificación, ya no las podía hacer.

En cualquier caso, de ser así, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que la capacidad funcional se vea reducida siquiera en el porcentaje para la incapacidad permanente parcial (el 33%, que aquí no se pide), siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría, que en este caso, atendiendo a la faceta de dirección que implica el cargo de gente, son mucho más amplias que en el supuesto del trabajo por cuenta ajena, que se decide por un tercero.

Finalmente, destacar que hemos venido sosteniendo en asuntos precedentes, que la declaración del grado de capacidad del trabajador, debe ajustarse a las limitaciones funcionales reales, sin que tal planteamiento pueda hacerse de forma genérica y sin identificar concretamente qué funciones profesionales quedan afectadas en relación con el conjunto de funciones que integran la actividad profesional, cuando la misma es amplia y variada, como ocurre en el caso ahora examinado.

4. Atendiendo a lo hasta ahora razonado y considerando pues, que debe ponderarse la totalidad de las funciones profesionales y las limitaciones funcionales concurrentes, lo que no hace la sentencia de instancia, valorando la totalidad de cometidos profesionales que considera acreditados, debemos estimar el recurso interpuesto por el INSS pues cierto que limitada la demandante, para las tareas que hiciera como almacenista o reponedora de máquinas expendedores en almacén, debido a la incompatibilidad de sus dolencias con la realización de grandes esfuerzos de carga de peso, posturas estáticas mantenidas, mantenimiento postural, posturas forzadas de cuello o deambulación, también lo es que para las livianas y sedentarias, desde la perspectiva únicamente física, propias de las labores de gerencia de su empresa, que son fundamentalmente intelectuales, en cuyo ámbito no consta merma alguna, no se produce limitación objetiva y por tanto, debe concluirse que es posible que siga desempeñándolas, siendo irrelevante que la actora se haya dado de baja en la actividad, si es que ello fuere sí, pues la valoración que debemos hacer, es teórica y proyectada sobre los requerimientos de que ha sido la profesión habitual de la actora, a lo largo de su 'iter' laboral en activo, procediendo por lo expuesto, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- No procede la imposición de costas ( art.235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 18 de octubre de 2019 (autos 372/18), en virtud de demanda presentada a instancia de doña Dª. Antonieta ; y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda y absolvemos al demandado.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3535 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.