Sentencia SOCIAL Nº 3098/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3321/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3321/2016
Recursos de Suplicación - 003321/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3098 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003321/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000209/2016, seguidos sobre
Prestación por riesgo durante la lactancia natural, a instancia de Dª María Inmaculada , asistida por el Letrado
D. Jesús Santos Cerdán, contra IBERMUTUAMUR, representada por la Letrada Dª Mª Dolores Jiménez
Múñoz, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLLERIA DE SANIDAD DE LA G.V.,
representada por el Abogado de la Generaritat Valenciana, y en los que es recurrente IBERMUTUAMUR,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda planteada por María Inmaculada frente a IBERMUTUAMUR, INSS y CONSELLERIA SANIDAD GV, debo DECLARAR y DECLARO el derecho de la parte actora a percibir subsidio por riesgo durante la lactancia natural sobre BR 87,01 euros/d y en el lapso temporal que comprende el fin del permiso de maternidad hasta los 9m de edad del hijo nacido el NUM000 -2015, ABSOLVIENDO a la Conselleria de Sanidad GV y CONDENANDO a las otras dos entidades a estar y pasar por ello con abono por la Mutua de dicha cantidad procedente, sin perjuicio de los descuentos y regularizaciones que haya lugar a aplicar.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: En fecha 16-10-2014 se dicta sentencia por el juzgado de lo social nº 2 de Alicante , autos nº 740/2014, por los cuales se declaraba el derecho de María Inmaculada , mayor de edad, con NIF nº NUM001 y que presta sus servicios como enfermera/SAMU del Servicio de emergencias Sanitarias de Alicante, concretamente en la unidad Alfa II de san Vicente del Raspeig, UVI medicalizada y en régimen de alternancia de jornada continua de 24h cada 6 días cubriendo los riesgos profesionales Iberumutuamur, al percibo de una prestación por riesgo durante la lactancia natural desde el 28-8-2014 a los 9m de la niña nacida el 12-4-2014, sobre BR 85,71 euros/d y previo descuento de cantidades incompatibles, sentencia que se da por reproducida y que especifica en el hecho probado Segundo las tareas básicas de la actora en dicha UVI medicalizada y que son: '1) proporcionar de manera permanente la oportuna atención de salud a todas las personas cuya vida o salud se encuentren en grave riesgo o gravemente alterada y proponer, evaluar, y ejecutar acciones y procedimientos medico quirúrgicos para la recuperación de los pacientes. 2) El equipo al que se encuentra adscrito la actora, se encarga de traslados intrahospitalarios de pacientes críticos y neonatos dentro de la Comunidad Autónoma. y como riesgos específicos de dicho puesto de trabajo (entre otros) relacionados con la lactancia están: exposición a agentes citostáticos. No exposición a sustancias etiquetadas R64 O H362, por perjudicar a los niños alimentados con leche materna. Exposición a agentes biológicos en caso de contactos.

Se recomienda evitar que la trabajadora realice turno de 24 horas, así como la no realización del trabajo nocturno'.

SEGUNDO: A la parte actora, que continúa prestando servicios en dicha UVI medicalizada con idéntica distribución de turnos de 24h (9h a 9h) cada 6 días, se le concedió por el INSS con Sello fecha salida 6-11-2015 una prestación por maternidad con BR 87,01 euros/d y efectos desde el NUM000 -2015, nacimiento de su segundo hijo, un varón, a 27-1-2016.

TERCERO: Se emitió en fecha 20-4-2015 informe del Coordinador del Servicio de PRL de la AVS sobre adaptación al puesto de la Sra. María Inmaculada para protección durante el embarazo (estaba de 7 meses) el cual no obstante contiene en sus recomendaciones un epígrafe 6 dedicado a la lactancia materna que 'el riesgo biológico y químico es equiparable al periodo de gestación' y luego ya el posterior de 25-1-2016, especifico para el período de lactancia, que se da por integramente reproducido y que distribuye en 5 epígrafes una serie de recomendaciones en relación a la exposición a agentes biológicos, el riesgo físico, el riesgo químico, el riesgo ergonómico y turnos y organización del trabajo, derivando en notificación del Director del Departamento de Prestaciones IMS y REL GV fechada a 27-1- 2016 por la que 'NO RESULTA TECNICAMENTE POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  -2016 se solicita por la actora ante Ibermutuamur Certificación medica sobre riesgo de lactancia natural, amamantamiento que viene corroborado en el informe medico de 20-5-2016 de Ibermutuamur, emitiéndose Certificado de Empresa de idéntica fecha y declaración sobre descripción y exposición a riesgos que derivará en carta dirigida a la Sra.

María Inmaculada de fecha 2-2-2016 que se da por reproducida y que rechaza su petición por no reunir los requisitos necesarios para dicha prestación, presentándose reclamación previa en 12-2-2016 que será desestimada en 29-4-2016 por parte del Supervisor medico Dr. Estanislao el cual en su dictamen efectúa un relato de la evaluación de riesgos del Servico de Prevención, concluyendo que no hay 'circunstancia laboral que impida a Dª María Inmaculada , la compatibilización del proceso de lactancia con el desempeño de su trabajo', tras lo cual se presenta demanda.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte IBERMUTUAMUR. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos del recurso de suplicación entablado por la representación letrada de MUTUA IBERMUTUAMUR frente a la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara el derecho de la actora a la prestación de riesgo durante la lactancia, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el primero de los motivos en el que se pretenden dos revisiones fácticas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero para que se le adicione a continuación del primer párrafo el siguiente tenor: 'Dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Superior de Justicia, sin que conste que haya sido resuelto el expresado recurso. (folio 62).' La adición propuesta no puede ser acogida por cuanto que aun desprendiéndose del documento en el que se sustenta la referencia al recurso de suplicación interpuesto, el mismo sí que ha sido resuelto por esta Sala mediante sentencia que ha devenido firme y que revoca la sentencia entonces recurrida, circunstancia ésta que puede ser tenida en cuenta por esta Sala sin necesidad de modificar el relato fáctico.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado (como tercero bis), que de prosperar tendría este contenido: '

TERCERO bis: La declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo o lactancia natural relativa a la demandante (obrante a los folios 50-51, 109-110 y 181-182) descarta o no describe la concurrencia de riesgos especificos para la lactancia natural por agentes tóxicos , por agentes químicos, por agentes biológicos y riesagos por condiciones de trabajo, si bien señala como riesgo la turnicidad con horario de 09:00 (turnos de 24 horas) cada 6 días. El informe de adapotación del puesto para protección durante la lactancia de fecha 25 de enero de 2016, elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana (obrante a los folios 112-114 y 178v-180) para el puesto de trabajo de enermera SAMU, no describe la concurrencia de riesgos específicos para la lactancia natural, y omite que la jornada de trabajo de la actora es de 24 horas de presencia uno de cada seis.' La meritada adición se apoya en los documentos que se reseñan en la misma y tampoco puede ser acogida por cuanto que los datos relevantes del puesto de trabajo de la demandante ya se reflejan en la redacción del hecho probado primero, con especial mención a los riesgos específicos de dicho puesto de trabajo.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción de los artículos 188 y 189 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 ( artículos 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social ) en relación con el art. 49 del Real Decreto 295/2009 , y el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y todo ello a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo.

Tras relacionar la normativa que regula la prestación por riesgo durante la lactancia, afirma la defensa de la Mutua recurrente que no existe en el caso que nos ocupa riesgo específico que pueda afectar a la salud de la madre o del menor ya que ni la nocturnidad ni la turnicidad constituyen un riesgo específico para la lactancia natural, habiéndose manifestado en dicho sentido el Tribunal Supremo, por lo que la actora no reúne los requisitos para ser tributaria de la prestación que nos ocupa.

En relación con el supuesto ahora planteado ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 31 de octubre de 2016 al resolver el recurso de suplicación nº 3339-2015, sentencia que ha devenido firme y que estima el recurso de suplicación de la Mutua Ibermutuamur y revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda sobre reconocimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia solicitada por la misma trabajadora demandante respecto de un período de tiempo anterior, sin que hayan variado las circunstancias profesionales de su prestación de servicios. Como entonces se dijo: 'Sobre la prestación de riesgo durante la lactancia nuestro Alto Tribunal ha establecido doctrina unificada en los términos que se recogen, entre otras muchas, en la sentencia de 24 de junio de 2013, Recurso: 2488/2012 , según la cual: ' a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -) Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado '.

2. Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (R. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados' .

3. También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al 'periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados'. 'La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3º LPRL ) ' ( STS 21- 9-2011, R, 2342/2010).

4. Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013 , cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: ' En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante '.

La sentencia ahora recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación, es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural.

Es cierto que en el hecho probado segundo se recoge como riesgos específicos de dicho puesto de trabajo (entre otros) relacionados con la lactancia: exposición a agentes citostáticos. No exposición a sustancias etiquetadas R64 o H632, por perjudicar a los niños alimentados con leche materna. Exposición a agentes biológicos en caso de contactos. Se recomienda evitar que la trabajadora realice turno de 24 horas, así como la no realización del trabajo nocturno. Pero de los indicados riesgos solamente la exposición a agentes biológicos, la nocturnidad y la turnicidad se considera por la Magistrada de instancia que afectan de forma específica a la demandante y al respecto se ha de indicar que la exposición a agentes biológicos por contacto no es un riesgo específico para la lactancia natural sino un riesgo genérico para cualquier trabajador que ha de evitarse mediante la aplicación de medidas de precaución y protocolos de trabajo, así como mediante la utilización del equipo de trabajo entregado a la demandante, conforme se recoge en el hecho probado quinto en el que se hace constar que la misma está provista de las correspondientes medidas de seguridad, como botas, guantes, ropa de trabajo, etc, y de las vacunas pertinentes.

En cuanto a la nocturnidad y turnicidad se ha de tener presente la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal entre otras en la sentencia de STS 21-3- 2013, a la que antes se ha hecho referencia por lo que al no haberse acreditado en el presente caso que la toma directa no pueda paliarse con la extracción de la leche ni que sea un método desaconsejado para la salud de la madre o del lactante, sino que es posible dicha extracción y conservación de la leche al prestar la actora servicios en una UVI medicalizada se ha de concluir que no existen riesgos específicos que pongan en peligro la lactancia natural y, por ende, la actora no reúne los requisitos necesarios para lucrar la prestación interesada por lo que se ha de desestimar su demanda en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia que se ha de revocar, previa estimación del recurso.' Por otra parte, es también de destacar que en el mismo sentido se pronuncia la STS de 28 de octubre de 2014, Recurso: 2542/2013 , en la que se desestima la demanda sobre el derecho a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural en un supuesto en el que la actora que presta servicios como ATS - DUE para el Servicio Murciano de Salud, realiza turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). En dicha sentencia y tras referir la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, se hace eco de lo manifestado en la sentencia de 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011 en la que se dice que 'ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida a fin de desestimar la demanda.



TERCERO.- A la conclusión expuesta se llega igualmente por la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada ya que conforme se expuso antes sobre el supuesto ahora examinado, ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 31 de octubre de 2016 al resolver el recurso de suplicación nº 3339-2015, sentencia que ha devenido firme y que estima el recurso de suplicación de la Mutua Ibermutuamur y revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda sobre reconocimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia solicitada por la misma trabajadora demandante respecto de un período de tiempo anterior, sin que hayan variado las circunstancias profesionales de su prestación de servicios, por lo que en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, se ha de desestimar la pretensión ejercitada. Y es que como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, Recurso de Casación núm. 134/2007 : 'a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ...

excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

2.- Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08 -).' En el presente caso no cabe duda que lo resuelto en el recurso de suplicación nº 3339-2015 condiciona la resolución del presente recurso por el efecto positivo de la cosa juzgada que obliga a la estimación del mismo con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia a fin de desestimar la demanda.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

'Sobre la prestación de riesgo durante la lactancia nuestro Alto Tribunal ha establecido doctrina unificada en los términos que se recogen, entre otras muchas, en la sentencia de 24 de junio de 2013, Recurso: 2488/2012 , según la cual: ' a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -) Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado '.

2. Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (R. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados' .

3. También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al 'periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados'. 'La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3º LPRL ) ' ( STS 21- 9-2011, R, 2342/2010).

4. Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013 , cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: ' En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante '.

La sentencia ahora recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación, es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural.

Es cierto que en el hecho probado segundo se recoge como riesgos específicos de dicho puesto de trabajo (entre otros) relacionados con la lactancia: exposición a agentes citostáticos. No exposición a sustancias etiquetadas R64 o H632, por perjudicar a los niños alimentados con leche materna. Exposición a agentes biológicos en caso de contactos. Se recomienda evitar que la trabajadora realice turno de 24 horas, así como la no realización del trabajo nocturno. Pero de los indicados riesgos solamente la exposición a agentes biológicos, la nocturnidad y la turnicidad se considera por la Magistrada de instancia que afectan de forma específica a la demandante y al respecto se ha de indicar que la exposición a agentes biológicos por contacto no es un riesgo específico para la lactancia natural sino un riesgo genérico para cualquier trabajador que ha de evitarse mediante la aplicación de medidas de precaución y protocolos de trabajo, así como mediante la utilización del equipo de trabajo entregado a la demandante, conforme se recoge en el hecho probado quinto en el que se hace constar que la misma está provista de las correspondientes medidas de seguridad, como botas, guantes, ropa de trabajo, etc, y de las vacunas pertinentes.

En cuanto a la nocturnidad y turnicidad se ha de tener presente la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal entre otras en la sentencia de STS 21-3- 2013, a la que antes se ha hecho referencia por lo que al no haberse acreditado en el presente caso que la toma directa no pueda paliarse con la extracción de la leche ni que sea un método desaconsejado para la salud de la madre o del lactante, sino que es posible dicha extracción y conservación de la leche al prestar la actora servicios en una UVI medicalizada se ha de concluir que no existen riesgos específicos que pongan en peligro la lactancia natural y, por ende, la actora no reúne los requisitos necesarios para lucrar la prestación interesada por lo que se ha de desestimar su demanda en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia que se ha de revocar, previa estimación del recurso.' Por otra parte, es también de destacar que en el mismo sentido se pronuncia la STS de 28 de octubre de 2014, Recurso: 2542/2013 , en la que se desestima la demanda sobre el derecho a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural en un supuesto en el que la actora que presta servicios como ATS - DUE para el Servicio Murciano de Salud, realiza turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). En dicha sentencia y tras referir la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, se hace eco de lo manifestado en la sentencia de 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011 en la que se dice que 'ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia recurrida a fin de desestimar la demanda.



TERCERO.- A la conclusión expuesta se llega igualmente por la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada ya que conforme se expuso antes sobre el supuesto ahora examinado, ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 31 de octubre de 2016 al resolver el recurso de suplicación nº 3339-2015, sentencia que ha devenido firme y que estima el recurso de suplicación de la Mutua Ibermutuamur y revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda sobre reconocimiento de la prestación de riesgo durante la lactancia solicitada por la misma trabajadora demandante respecto de un período de tiempo anterior, sin que hayan variado las circunstancias profesionales de su prestación de servicios, por lo que en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, se ha de desestimar la pretensión ejercitada. Y es que como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, Recurso de Casación núm. 134/2007 : 'a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 ); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04 -; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ...

excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

2.- Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08 -).' En el presente caso no cabe duda que lo resuelto en el recurso de suplicación nº 3339-2015 condiciona la resolución del presente recurso por el efecto positivo de la cosa juzgada que obliga a la estimación del mismo con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia a fin de desestimar la demanda.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

F A L L O Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 25 de mayo de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª María Inmaculada contra la recurrida; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3321 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.