Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00031/2021
Autos nº 551/20
En Logroño, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre impugnación de acto administrativo, registrados bajo el número 551/20, y seguidos a instancia de la empresa SERUNION, S.A., asistida de Letrado Dña. Inés Mª Espinosa Rodrigo, frente a la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja, asistida del Letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 31
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 4 de diciembre de 2.020, fue turnada a este Juzgado demanda sobre impugnación de acto administrativo, formulada por la empresa SERUNION, S.A. frente a la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre impugnación de acto administrativo, dictándose Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida, y se declare constatada la existencia de fuerza mayor y se autorice a SERUNION SA para que pueda suspender y/o reducir los contratos de trabajo de 544 trabajadores.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 4 de diciembre de 2.020, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 26 de enero de 2.021, con la comparecencia en forma de todas las partes. En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja se manifiesta su oposición, solicitando la desestimación de la misma. Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso prueba documental; y por la demandada la documental del expediente. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. Con fecha de 1 de octubre de 2.020 entró en vigor el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, cuyo artículo 2.2 dispone:
'Artículo 2. Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad
(...)
2. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, de los porcentajes de exoneración siguientes:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
2 bis. En la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los apartados 1 y 2, la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativa para la autoridad laboral.'
SEGUNDO. En aplicación de dicho Real Decreto, con fecha de 23 de octubre de 2.020 la empresa SERUNION, S.A., dedicada a la actividad de restauración colectiva, solicitó ante la autoridad laboral autorización para la aplicación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, de suspensión de contratos y de reducción de jornada, por causa de fuerza mayor, limitación de actividad derivada COVID-19, prevista en el artículo 2.2 del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, con un periodo de aplicación desde el 1 de octubre de 2.020 hasta el 31 de enero de 2.021.
Mediante Resolución de la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja de 29 de octubre de 2.020 se deniega a la empresa SERUNION, S.A. la suspensión de las relaciones laborales y reducción de jornada laboral solicitada, por no haberse constatado la fuerza mayor alegada.
TERCERO. Con fecha de 27 de julio de 2.020 entra en vigor el Plan de Contingencia General para el inicio del curso 2020/2021 en la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR de 7 de agosto de 2020), cuyo ámbito de aplicación se refiere a 'todos los centros docentes públicos y privados sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja autorizados a impartir las enseñanzas no universitarias que son competencia de la Consejería de Educación y Cultura. Los centros docentes privados no concertados adecuarán la presente medida en el marco de su autonomía recogida en el artículo veinticinco de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación'.
Dentro de dicho Plan, se destaca:
'(...)
8. Criterios generales para la reorganización del centro.
8.1. Personas. (ver Plan de Seguridad y Salud)
8.2. Horarios y flexibilización
a. Los horarios de trabajo serán los contemplados en los horarios individuales del profesorado excepto reorganización del centro, siempre respetando las condiciones laborales establecidas.
b. Con objeto de priorizar la implementación de las medidas de prevención sanitarias es necesaria una profunda reorganización del centro, lo que implica también una gran flexibilización del horario lectivo del mismo.
c. Se establecerá un nuevo horario de entrada y salida escalonado.
d. Se flexibilizarán y aumentarán los turnos de recreo y comedor, debiendo priorizar la separación de los GCE, sectorizando el espacio y disponiendo del personal necesario para la separación y control de los GCE.
(...)
ANEXO III: PROTOCOLOS ESPECÍFICOS
PROTOCOLO DE COMEDOR
Todas las pautas establecidas en la documento 'Medidas de prevención, higiene y promoción de la salud frente a COVID-19 para centros educativos en el curso 2020-2021' elaborado por los Ministerios de Sanidad y de Educación y Formación Profesional son de aplicación para la actividad de servicio de comidas.
- Si se tuvieran que seguir unos criterios socio-pedagógicos que priorizasen la selección de los participantes, como orientaciones/recomendaciones de los mismos, podrían ser los siguientes:
- Necesidades especiales por padecer trastorno madurativo, enfermedades crónicas o psicológicas.
- Familias monoparentales y numerosas sin red de apoyo social o con incompatibilidad de horarios con el trabajo.
- Conciliación laboral.
- Situación de precariedad económica familiar o desventaja social.
- Sospecha de maltrato o violencia en el entorno familiar. En los casos de vulnerabilidad social o de sospecha de maltrato, se deben establecer mecanismos de coordinación eficaz y de colaboración con los pediatras y con los servicios sociales de referencia; sin perjuicio de las obligaciones legales que pudieran proceder.
- La entrada y salida de cada GCE será programada con precisión. Se deberá delimitar zonas para cada CGE con marcas en el suelo, mamparas o una separación extra.
- La entrada y salida del comedor se realizará ordenadamente, manteniendo en todo momento una distancia interpersonal de al menos 1,5 m. desde la entrada hasta que cada alumno tome asiento directamente.
- En el espacio del comedor, la disposición de las mesas y sillas debe cumplir con la distancia interpersonal de 1,5 m salvo en educación infantil dentro de su GCE.
- Cuando sea utilizado por más de un GCE a la vez se dispondrá del suficiente número de cuidadores como para controlar los movimientos y evitar los contactos.
- Organizar el lavado de manos antes y después de la comida.
- No estará permitido el sistema de autoservicio. La comida será servida por el personal de comedor, que portará el correspondiente equipo de protección individual, e inmediatamente antes de la entrada de cada grupo a su zona, coordinada igualmente por monitores de comedor.
- Eliminar productos de autoservicio (servilleteros, vinagreras, jarras de agua, etc.) priorizando monodosis desechables.
- Se vigilará que el alumnado no comparta comida, vajilla, cubiertos, vasos, etc.
- Los monitores repondrán agua y pan.
- Ningún alumno/a debe levantarse de su asiento de su entrada hasta la salida. Si necesitase ir al aseo, pedirá permiso y será acompañado/a por un monitor.
- Uso de los aseos:
· Los alumnos del mismo GCE utilizarán los aseos por turnos.
· Se garantizará la limpieza, desinfección y ventilación tras cada uso.
· Lavado de manos antes y después.
· En espacios de hasta < 4 m2 la ocupación máxima será de una persona, salvo en aquellos casos de personas que precisen acompañante.
· Para aseos de más de > 4 m2, que cuenten con más de una cabina o urinario, la ocupación máxima será del 50%, debiendo mantenerse durante su uso una distancia de seguridad de 1,5 m.
· No se recomienda el cepillado de los dientes después de comer.
· Todas las personas deben lavarse las manos cada vez que hagan uso del aseo.
- Servicio de cocina (elaboración 'in situ' o catering).
- Todo el personal de cocina y comedor deberá seguir estrictamente las medidas de prevención personal generales para evitar la transmisión del virus: higiene personal, etiqueta respiratoria, uso correcto de los equipos de protección personal (mascarillas y en su caso, guantes), medidas de distanciamiento físico y prácticas estrictas de higiene y saneamiento.
- Las evidencias científicas1 (EFSA, OMS) actuales, indican que la COVID-19 es muy poco probable que se transmita por el consumo de alimentos. Los coronavirus no pueden multiplicarse en los alimentos, pues necesitan un huésped animal o humano para hacerlo. Además, la legislación alimentaria vigente conlleva unos controles de higiene que están diseñados para evitar la contaminación del alimento por cualquier patógeno, incluido el SARS-CoV2.
- Se debe garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el sistema de análisis de peligros y puntos de control críticos (APPCC)2, además de contemplar todas aquellas medidas preventivas adicionales establecidas o que puedan surgir en el nuevo escenario COVID-19, con el fin de crear entornos seguros y proteger las instalaciones y a las personas del virus.
- Con antelación al inicio de la actividad, se formará a todo el personal que trabaje en cocina y comedor (cocinera/o, monitores de apoyo...) para el conocimiento de las medidas preventivas extraordinarias frente al COVID-19.
- En el espacio dedicado a cocina se recomienda separar las zonas de los distintos trabajadores mediante marcas en el suelo u otras medidas similares, con el fin de cumplir con la distancia interpersonal de al menos 1,5 metros.
- El personal que trabaja en la cocina limitará los contactos externos a lo estrictamente necesario, entre otras cosas manteniendo la distancia de seguridad de al menos 1,5 m con los proveedores o repartidores.
- Los repartidores de las materias primas o de los contenedores de comida deberán cumplir todas las medidas de prevención generales: uso obligatorio de mascarilla y lavado de manos o uso de gel hidroalcohólico antes de entregar la mercancía y albaranes al personal de la cocina.
- Debe existir un espacio reservado para la recepción de materias primas o contenedores de comida (zona específica, mesa, marca en el suelo...), situada cerca de la puerta de acceso de mercancía, separado física o temporalmente del resto de áreas.
- En la zona de recepción se deberán eliminar los embalajes de las mercancías recibidas, conservando la información del etiquetado. Es recomendable llevar a cabo una desinfección de aquellos envases que hayan estado en contacto con el exterior y cuando esto no sea posible, se cambiaran a un contenedor propio del establecimiento.
- Los dispositivos utilizados en la actividad de recepción (termómetros, bolígrafos, etc.) deben ser preferiblemente utilizados siempre por la misma persona. En caso de compartirlos, se deberán desinfectar después de cada uso. Tras la recepción y/o manipulación de los pedidos se debe limpiar y desinfectar la zona y el personal debe lavarse las manos con agua y jabón.
- La vajilla y utensilios, se limpiarán y desinfectarán en el lavavajillas utilizando una temperatura mínima de 60º C.
- Se ventilarán con frecuencia, evitando corrientes, y siempre después de cada turno, todas las instalaciones de cocina y comedor, al menos 10 minutos.
- Se seguirán las instrucciones de limpieza con carácter general.
- En el caso de que no fuera posible la sectorización o la flexibilización por turnos u horarios se puede excepcionalmente habilitar una estancia aneja para la dispensación de comida. Está debe cumplir todos los requisitos higiénico sanitarios exigidos en la normativa vigente. En caso de otras necesidades individuales se valorará por la unidad básica de salud en colaboración con el servicio de inspección sanitaria.'
En aplicación de dicho Protocolo, en la mayoría de los colegios públicos y concertados de la Comunidad Autónoma de La Rioja se ha implantado la jornada continua.
CUARTO. Mediante Resolución de 16 de septiembre de 2.020 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud y Portavocía del Gobierno de La Rioja se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de septiembre de 2.020, por el que se limita transitoriamente el número de personas que pueden estar reunidas en espacios públicos o privados y participar en otras actividades, se prohíbe la venta de alcohol, y se hacen recomendaciones a la población, cuya Disposición Segunda dispone:
'Segundo. Medidas de carácter transitorio.
Con carácter transitorio, y en tanto dure la suspensión, se establecen las siguientes limitaciones en el número de personas a participar en las actividades generales y específicas que seguidamente se detallan:
1.- Medida décima. Reuniones sociales. Se limita a seis (6) el número de personas que pueden estar reunidas tanto en espacios públicos como privados, con las excepciones que se especifican en el Acuerdo de Gobierno de 1 de septiembre de 2020, modificado por otro de 7 de septiembre.
2.- El número de personas participantes en las actividades que se indican queda limitado de la siguiente manera, con carácter transitorio y en tanto dure la suspensión:
a) Medida duodécima.5. Condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería, restauración, bares, cafeterías, sociedades gastronómicas o recreativo-culturales donde se produzcan servicios de restauración. Letra b). Garantizar una distancia mínima entre los clientes de mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros, con un máximo de seis (6) personas por mesa o agrupación de ellas, tanto en el interior del local como en la terraza.'
Asimismo, su disposición Cuarta, dispone:
'Cuarto. Prohibición de venta de alcohol.
Se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 21:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen.
De igual modo se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 21:00 horas en gasolineras, supermercados y máquinas expendedoras.'
QUINTO. La empresa SERUNION, S.A. forma parte del sector de la restauración colectiva, centrándose en el ramo de actividad propia de las colectividades. La empresa viene prestando sus servicios en el ámbito de la enseñanza educativa, sanidad, así como a nivel empresarial privado, de manera que la actividad de la empresa se divide en las siguientes ramas de actividad: sanidad (hospitales y clínicas, residencias para la tercera edad), enseñanza (escuelas de educación infantil, colegios e institutos) y empresas. Dentro de estas ramas de actividad, los centros de trabajo de la empresa se circunscriben, principalmente, a la prestación de servicios en los comedores escolares, siendo los que más porcentaje de negocio representan.
Así, en la Comunidad Autónoma de La Rioja, la empresa SERUNION, S.A. cuenta con dos códigos de actividad activos:
- CCC 26102041309, con el CNAE 5629, otros servicios de comidas con 454 trabajadores de alta.
- CCC26106371347, CNAE 8731 Asistencia en establecimientos residenciales, con 79 trabajadores en alta (centro de trabajo Residencia de Arnedo).
En relación a los centros de trabajo afectados, 53 son comedores escolares de centros educativos, 1 cafetería de centro sanitario, cocina central, 5 cafeterías de residencias, y 1 cafetería de empresa.
SEXTO. Durante el año 2.019 el número de total de comidas servidas por la empresa SERUNION en los comedores escolares de La Rioja en los que la empresa desarrolla su actividad fue de 4.376, 14 desayunos, 7 meriendas y 12 cenas; lo que hace un total de 4.416 servicios.
Durante el año 2.020, el número de total de comidas servidas por la empresa en los comedores escolares de La Rioja en los que la empresa desarrolla su actividad fue de 2.883, 13 desayunos, 6 meriendas y 15 cenas; lo que hace un total de 2.917 servicios.
Asimismo, durante los años 2.019 y 2.020 el número de total de comidas servidas por la empresa en los comedores de las residencias de mayores de La Rioja ha sido el siguiente:
- Residencia Los Jazmines: Pensiones/Usuarios 2019 (entre marzo y septiembre): 32.961. Pensiones/Usuarios 2020 (entre marzo y septiembre): 26.810. Porcentaje de descenso: -19%.
- Residencia Santa Cruz: Pensiones/Usuarios 2019 (entre marzo y septiembre): 13.039. Pensiones/Usuarios 2020 (entre marzo y septiembre): 12.501. Porcentaje de descenso: -4%.
- Residencia Josefa: Pensiones/Usuarios 2019 (entre marzo y septiembre): 15.664. Pensiones/Usuarios 2020 (entre marzo y septiembre): 14.460. Porcentaje de descenso: -8%.
- Residencia Arnedo: Pensiones/Usuarios 2019 (entre marzo y septiembre): 132. Pensiones/Usuarios 2020 (entre marzo y septiembre): 99. Porcentaje de descenso: -25%.
SÉPTIMO. Consta incorporado al expediente administrativo Informe emitido por la Inspección de Trabajo de fecha de 29 de octubre de 2.020 en relación con el Expediente de Regulación Temporal de Empleo por Fuerza Mayor Limitación de la actividad presentada por la empresa SERUNION, S.A., cuyo contenido se da por reproducido. En dicho Informe se informe Negativamente ante la falta de documentación justificativa de las limitaciones existentes para la solicitud de un expediente de regulación de empleo en base al artículo 2.2 RD 30/2020.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil), valorándose, igualmente, los documentos aportados por la empresa en su ramo de prueba, en relación a la situación actual de la actividad de la empresa en los comedores escolares y residencias de ancianos.
SEGUNDO. Por la empresa demandante se insta la presente solicitud al objeto de que se revoque la resolución impugnada de fecha de 29 de octubre de 2.020 dictada por la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja por la que se deniega a la empresa SERUNION, S.A. la suspensión/reducción de las relaciones laborales/ reducción de jornada laboral solicitada, por no haberse constatado la fuerza mayor alegada, interesando que se declare constatada la existencia de fuerza mayor y se autorice a SERUNION, S.A. para que pueda suspender y/o reducir los contratos de trabajo de 544 trabajadores. Y ello sobre la base de que concurren en la actividad de la academia los presupuestos previstos en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo para acogerse a dicho ERTE limitativo por causa de fuerza mayor, existiendo distintas limitaciones en la Comunidad Autónoma de La Rioja que afectan a su actividad de restauración colectiva en comedores escolares y residencias de mayores.
Frente a dicha pretensión, se opone la entidad demandada remitiéndose a lo señalado en el expediente administrativo y en el Informe emitido por la Inspección de Trabajo, entendiendo que la actividad de la empresa no se ha visto afectada por las limitaciones impuestas en la Comunidad.
TERCERO. En primer lugar, en relación a la nulidad por vulneración de derechos alegada y a los supuestos defectos formales de la resolución impugnada alegados por la demandante, si bien tales alegaciones no tienen reflejo en el suplico de la demanda, en el que únicamente se solicita la revocación de la resolución impugnada, deben realizarse las siguientes aclaraciones:
En primer término, plantea la demandante la nulidad de pleno derecho de la resolución de 29 de octubre de 2.020 dictada por la demandada por vulnerar el derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, dado que el mismo ERTE limitativo se ha planteado por la empresa en otras comunidades autónomas de España donde sí se ha reconocido.
Al respecto, para la existencia de dicha nulidad, indicar que el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prevé que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
'a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.'
En el presente caso, plantea la demandante la nulidad de pleno derecho de la resolución de 29 de octubre de 2.020 dictada por la demandada por vulnerar el derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, dado que el mismo ERTE limitativo se ha planteado por la empresa en otras comunidades autónomas de España donde sí se ha reconocido. Al respecto, debe señalarse que, con independencia de que en otras comunidades autónomas de España se haya o no reconocido un ERTE limitativo a la empresa Serunion, cada solicitud planteada y cada caso ha de analizarse por separado, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del mismo y las concretas limitaciones o medidas adoptadas por cada Comunidad Autónoma, por lo que el hecho de que en otras Comunidades Autónomas se hayan estimado solicitudes de ERTE similares a la presente, no supone vulneración de derecho alguna, debiéndose analizar cada caso y cada solicitud en su concreto contexto.
En segundo lugar, y en relación a ala anulabilidad de la resolución, el artículo 48 de la Ley 30/2015 dispone:
'Artículo 48. Anulabilidad
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.'
En el presente caso, señala la demandante que la resolución impugnada no cumple lo dispuesto en el artículo 69 de la LRJS al no indicar los recursos que cabe interponer contra la misma. Sin embargo, tal como consta expresamente en la resolución impugnada, en su último párrafo se indica expresamente:
'Mediante este documento se notifica al/los interesado/s la presente resolución según lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre(B.O.E. del 2), de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social, según lo establecido en el artículo 33.5 del Real Decreto 1483/2012 y 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .'
Es decir, se indica expresamente que la misma puede ser impugnada ante la jurisdicción social, por lo que no se incurre en ningún defecto de forma. Pero, además, tal como se ha puesto de manifiesto, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y, en el presente caso, ninguna indefensión se ha generado a la parte demandante que ha acudido a la vía judicial impugnando la resolución administrativa y ejercitando una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir la resolución impugnada.
CUARTO. Realizadas estas consideraciones previas, centrada así la controversia, y en cuanto al fondo de la cuestión planteada, en el ámbito de las relaciones laborales, el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o 'factum principis' ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva.
El artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, determina que tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada que tengan su causa directa en alguno de los siguientes supuestos:
a) La declaración del estado de alarma, decisión que fue adoptada por el Gobierno de la Nación mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 14).
b) Las decisiones gubernativas vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas. La Disposición final primera del mencionado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establece que las medidas adoptadas hasta ese momento (antes de 14.3.20) por las autoridades de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19 continúan vigentes y producen sus efectos siempre que resulten compatibles con el mismo.
c) Las pérdidas de actividad que se produzcan como consecuencia del COVID-19 que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, o por falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.
d) Las situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla de la empresa o la adopción de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria y que queden debidamente acreditados.
Posteriormente, con fecha de 1 de octubre de 2.020 entró en vigor el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, cuyo artículo 2.2 dispone:
'Artículo 2. Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad
(...)
2. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, de los porcentajes de exoneración siguientes:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
2 bis. En la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los apartados 1 y 2, la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativa para la autoridad laboral.'
El presente caso, la solicitud de expediente temporal de regulación de empleo de limitación presentado por la empresa demandante con fecha de 23 de octubre de 2.020 se fundamenta en una de las causas de fuerza mayor definidas en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, en relación a la existencia de limitaciones estatales y locales que afectan a la actividad de restauración colectiva de la empresa.
Y, si analizamos la documentación obrante en las actuaciones, puede concluirse que, en el presente caso, efectivamente, consta acreditado que la actividad de restauración colectiva desarrollada por la empresa, principalmente en comedores escolares y residencias de mayores, tiene limitado el desarrollo normalizado de su actividad por distintas Resoluciones y Acuerdos citados en el relato de Hechos Probados de esta Sentencia.
En concreto, en relación a la actividad de restauración colectiva desarrollada en los comedores escolares, con fecha de 27 de julio de 2.020 entra en vigor el Plan de Contingencia General para el inicio del curso 2020/2021 en la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR de 7 de agosto de 2020), cuyo ámbito de aplicación se refiere a ' todos los centros docentes públicos y privados sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja autorizados a impartir las enseñanzas no universitarias que son competencia de la Consejería de Educación y Cultura.'.
Dentro de dicho Plan, se destaca:
' (...)
8. Criterios generales para la reorganización del centro.
8.1. Personas. (ver Plan de Seguridad y Salud)
8.2. Horarios y flexibilización
a. Los horarios de trabajo serán los contemplados en los horarios individuales del profesorado excepto reorganización del centro, siempre respetando las condiciones laborales establecidas.
b. Con objeto de priorizar la implementación de las medidas de prevención sanitarias es necesaria una profunda reorganización del centro, lo que implica también una gran flexibilización del horario lectivo del mismo.
c. Se establecerá un nuevo horario de entrada y salida escalonado.
d. Se flexibilizarán y aumentarán los turnos de recreo y comedor, debiendo priorizar la separación de los GCE, sectorizando el espacio y disponiendo del personal necesario para la separación y control de los GCE.
(...)
ANEXO III: PROTOCOLOS ESPECÍFICOS
PROTOCOLO DE COMEDOR
(...)
- La entrada y salida de cada GCE será programada con precisión. Se deberá delimitar zonas para cada CGE con marcas en el suelo, mamparas o una separación extra.
- La entrada y salida del comedor se realizará ordenadamente, manteniendo en todo momento una distancia interpersonal de al menos 1,5 m. desde la entrada hasta que cada alumno tome asiento directamente.
- En el espacio del comedor, la disposición de las mesas y sillas debe cumplir con la distancia interpersonal de 1,5 m salvo en educación infantil dentro de su GCE.
- Cuando sea utilizado por más de un GCE a la vez se dispondrá del suficiente número de cuidadores como para controlar los movimientos y evitar los contactos.
- Organizar el lavado de manos antes y después de la comida.
- No estará permitido el sistema de autoservicio. La comida será servida por el personal de comedor, que portará el correspondiente equipo de protección individual, e inmediatamente antes de la entrada de cada grupo a su zona, coordinada igualmente por monitores de comedor.
- Eliminar productos de autoservicio (servilleteros, vinagreras, jarras de agua, etc.) priorizando monodosis desechables.
- Se vigilará que el alumnado no comparta comida, vajilla, cubiertos, vasos, etc.
- Los monitores repondrán agua y pan.
- Ningún alumno/a debe levantarse de su asiento de su entrada hasta la salida. Si necesitase ir al aseo, pedirá permiso y será acompañado/a por un monitor.
Además, es públicamente conocido que en aplicación de dicho Protocolo, en la mayoría de los colegios públicos y concertados de la Comunidad Autónoma de La Rioja se ha implantado la jornada continua.
Por su parte, y en relación al resto de actividad de restauración colectiva desarrollada por la empresa, la Resolución de 16 de septiembre de 2.020 de la Secretaría general Técnica de la Consejería de Salud y Portavocía del Gobierno de La Rioja por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de septiembre de 2.020, por el que se limita transitoriamente el número de personas que pueden estar reunidas en espacios públicos o privados y participar en otras actividades, se prohíbe la venta de alcohol, y se hacen recomendaciones a la población, en su Disposición Segunda dispone:
'Segundo. Medidas de carácter transitorio.
Con carácter transitorio, y en tanto dure la suspensión, se establecen las siguientes limitaciones en el número de personas a participar en las actividades generales y específicas que seguidamente se detallan:
1.- Medida décima. Reuniones sociales. Se limita a seis (6) el número de personas que pueden estar reunidas tanto en espacios públicos como privados, con las excepciones que se especifican en el Acuerdo de Gobierno de 1 de septiembre de 2020, modificado por otro de 7 de septiembre.
2.- El número de personas participantes en las actividades que se indican queda limitado de la siguiente manera, con carácter transitorio y en tanto dure la suspensión:
a) Medida duodécima.5. Condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería, restauración, bares, cafeterías, sociedades gastronómicas o recreativo-culturales donde se produzcan servicios de restauración. Letra b). Garantizar una distancia mínima entre los clientes de mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros, con un máximo de seis (6) personas por mesa o agrupación de ellas, tanto en el interior del local como en la terraza.'
Asimismo, su disposición Cuarta, dispone:
'Cuarto. Prohibición de venta de alcohol.
Se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 21:00 horas, en todo tipo de establecimientos de venta al público, independientemente de la licencia con que operen.
De igual modo se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 21:00 horas en gasolineras, supermercados y máquinas expendedoras.'
Tales limitaciones afectan al desarrollo normalizado de la actividad de restauración colectiva desarrollada por la empresa demandante, principalmente en comedores escolares y residencias de mayores, tal y como ha quedado acreditado con la documental incorporada a las actuaciones por la empresa en su ramo de prueba, conforme a la cual se acredita que, en relación a los comedores escolares de centros educativos de La Rioja en los que la empresa SERUNION desarrolla su actividad durante el año 2.019 el número de total de comidas servidas fue de 4.376, 14 desayunos, 7 meriendas y 12 cenas; lo que hace un total de 4.416 servicios. Mientras que en el año 2.020, el número de total de comidas servidas fue de 2.883, 13 desayunos, 6 meriendas y 15 cenas; lo que hace un total de 2.917 servicios.
Asimismo, y tal como se recoge expresamente en el Hecho Probado Sexto, durante los años 2.019 y 2.020 el número de total de comidas servidas por la empresa en los comedores de las residencias de mayores de La Rioja se ha visto reducido en un -19%, -4%, -8% y 25%, en el año 2.020 respecto al año 2.019 en las cuatro residencias de la Rioja en las que la empresa desarrolla su actividad, respectivamente.
Todo ello evidencia que las medidas impuestas en la Comunidad Autónoma de La Rioja suponen una limitación del desarrollo normal de la actividad de la empresa, ya que han disminuido de manera considerable, sobretodo en el ámbito de los comedores escolares de los centros educativos, el número de comensales que diariamente son atendidos por el personal de la empresa, y, además, tales medidas han obligado a la empresa a hacer un cambio trascendental en su modelo de servicio de comida, mediante la asignación estática de personal a cada uno de los grupos y espacios definidos por los centros docentes de acuerdo con los grupos burbuja definidos y los horarios y espacios habilitados, así como en función de las necesidades de los comensales de acuerdo con la edad de los mismos.
A la vista de todo ello, considerando que ha quedado acreditada la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la suspensión de relaciones laborales y/o reducción de jornada solicitada por la demandante, habiendo quedado acreditada la existencia de limitaciones acordadas por las autoridades administrativas que afectan al normal desarrollo de la actividad empresarial desarrollada por la empresa demandante, procede estimar la demanda presentada, revocando la resolución impugnada y declarando la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa SERUNION, S.A. al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad, a los efectos del ERTE de Limitación solicitado, el cual deberá extenderse hasta la fecha de fin de limitaciones establecidas por la CA de La Rioja y por el Estado español en el ámbito de la restauración colectiva.
QUINTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 97.4 y 191 de la Ley de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando la demanda formulada por la empresa SERUNION, S.A. frente a la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja, debo realizar los siguientes pronunciamientos:
1. Revocar la Resolución de la Dirección General de Diálogo Social, Relaciones Laborales y Salud Laboral del Gobierno de La Rioja de 29 de octubre de 2.020 por la que se deniega a la empresa SERUNION, S.A. la suspensión de las relaciones laborales y reducción de jornada laboral solicitada, por no haberse constatado la fuerza mayor alegada.
2. Declarar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa SERUNION, S.A. al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de Medidas sociales en defensa del empleo, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad, a los efectos del ERTE de Limitación solicitado, el cual deberá extenderse hasta la fecha de fin de limitaciones establecidas por la CA de La Rioja y por el Estado español en el ámbito de la restauración colectiva.
Notifíquese a las partes en legal forma.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
