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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 31/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2021 de 18 de Enero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 18 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VEIGA VAZQUEZ, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 31/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100184
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:214
Núm. Roj: STSJ AS 214:2022
Encabezamiento
SENTENCIA: 00031/2022
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000097 /2021
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
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En OVIEDO, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2662/2021, formalizado por la Letrada Dª RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ, en nombre y representación de SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, contra la sentencia número 294/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 97/2021, seguidos a instancia de Romeo frente a JOFRA S.A., SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. y siendo parte el Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Asimismo condeno a JOFRASA, SENIOR SERVICIOS INTEGRALES y ARCELOR MITTAL al abono solidario de la indemnización de 6.251 euros.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Dirigía la demanda frente a las tres empresas codemandadas y solicitaba la readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir y una indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad en cuantía de 6.251 euros o, para el caso de improcedencia, la condena a optar entre dicha readmisión con salarios de tramitación o a la indemnización que en legal forma proceda. El Ministerio Fiscal fue tenido por parte ante el Juzgado de lo Social con la intervención legalmente prevista.
La sentencia de instancia, considerando tanto que el cese del demandante en la actividad laboral era constitutivo de un despido por faltar la nueva contratista al deber de subrogación del trabajador y con el mismo se vulneraba el derecho fundamental reclamado, como que había existido en la actuación de la contratista precedente un fraude de ley, estima íntegramente la demanda en su pretensión principal para declarar dicho despido nulo.
Merced a dicha declaración, el fallo recurrido condena a la nueva contratista SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que ostentaba en la fecha de su cese y a satisfacer junto con la contratista saliente JOFRA S.A. '
Mediante posterior auto de aclaración se modificó dicho fallo en el único sentido de declarar que la condena a satisfacer los salarios de tramitación impuesta a JOFRA S.A. y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. es '
Disconformes con el fallo de instancia desde sus respectivas posiciones, interpusieron recursos de suplicación las empresas codemandadas.
La representación letrada de la mercantil ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. recurre al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Interesa la revocación de la sentencia de instancia en los pedimentos deducidos en su contra por falta de legitimación pasiva o, en cualquier caso, previa desestimación de la demanda para su absolución de la condena solidaria impuesta al abono de la indemnización. Su recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor y de la codemandada JOFRA S.A., en ambos casos para solicitar su íntegra desestimación, si bien solo el primero con confirmación de la sentencia recurrida dada la propia interposición de recurso por la empresa impugnante.
La representación letrada de la mercantil SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. recurre al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Interesa la revocación de la sentencia de instancia para su absolución de todos los pedimentos deducidos en su contra, con desestimación de la demanda o, subsidiariamente, desestimación de la pretensión de nulidad, declarando en su lugar el despido improcedente. Su recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor y de la codemandada JOFRA S.A., en ambos casos para solicitar su íntegra desestimación, si bien solo el primero con confirmación de la sentencia recurrida dada la propia interposición de recurso por la empresa impugnante. A sendos escritos de impugnación fueron a su vez formuladas alegaciones por la recurrente para reiterar la procedencia de la estimación del interpuesto.
La representación letrada de la mercantil JOFRA S.A. recurre al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Interesa la revocación de la sentencia de instancia para la desestimación de la demanda en los pedimentos deducidos en su contra por inexistencia de fraude de ley, absolviéndole de toda responsabilidad tanto por los salarios de tramitación, como por la indemnización adicional.
Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
'
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia. Además y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que '
Entrando al análisis de cada uno de los tres motivos respectivamente planteados, en primer lugar el recurso interpuesto por la representación letrada de ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. propone añadir un inciso final al hecho probado segundo de la sentencia de instancia del siguiente tenor literal: '
Considerando relevante que se recoja que no hubo prestación de servicios por parte del trabajador demandante en las instalaciones de la empresa durante el período indicado, funda la adición propuesta en documento consistente en certificado y registros de entrada y salida aportados por la recurrente como documento número uno de su ramo de prueba.
Impugnan la adición la representación letrada del actor y la de la empresa JOFRA S.A. combatiendo su trascendencia dado que los hechos probados ya recogen la fecha en que se produjo la reincorporación del trabajador, indiscutido que entre tanto no prestó servicios en la empresa.
Siendo lo discutido ajeno a un hecho que resulta evidente, cual es que en el período que medió entre el despido y la reincorporación el trabajador no prestó servicios, la trascendencia de la adición no se comparte toda vez que no solo a efectos de la decisión judicial lo relevante atiende a la interpretación de dicha reincorporación desde la perspectiva del cumplimiento de los requisitos convencionales para la subrogación, sino que el dato consta admitido incluso con indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica con ocasión del análisis de la misma prueba documental ofrecida. La revisión por tanto se rechaza.
En segundo lugar, el recurso interpuesto por la representación letrada de SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. interesa modificar el hecho probado quinto de la sentencia de instancia mediante una redacción alternativa que, de una parte, suprima el inciso final que da cuenta de que al comenzar a prestar la recurrente el servicio de limpieza en las instalaciones el 22 de diciembre de 2.020 '
Entiende la empresa recurrente que la modificación propuesta es relevante porque, a su juicio, pondría de manifiesto que no se ha producido un despido por su parte sino por parte de la codemandada JOFRA S.A. y que no puede ser considerada responsable de que se impidiera el acceso al trabajador ya que no tenía obligación alguna de subrogarle. Alega para ello que cuando se impide la entrada del trabajador en el recinto como trabajador de SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A es porque previamente ésta como nueva adjudicataria había comunicado a aquélla, saliente en la subrogación, que conforme a la regulación del convenio sectorial de limpieza de edificios y locales no procedía la subrogación del actor pero, siendo JOFRA S.A. su empleadora y a quien correspondía asumir al trabajador, tenía la posibilidad de comunicar a la principal que le permitiera su acceso como trabajador propio.
Funda su pretensión en la prueba documental que identifica como número cincuenta y cinco del expediente digital, documento número seis de la prueba aportada por JOFRA S.A., y como número cincuenta y siete del expediente digital, documento número tres de la prueba aportada por SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A., prueba que es en ambos casos la misma: el correo electrónico de fecha 21 de diciembre de 2.020 cuyo contenido pretende adicionar la redacción propuesta.
Impugnan la modificación la representación letrada del actor y la de la empresa JOFRA S.A. El primero rechaza la justificación que pretende ofrecer la empresa recurrente del hecho acreditado -que impidió el acceso del trabajador a las instalaciones en dicha fecha-, así como la virtualidad a efectos revisores del soporte ofrecido al tratarse de un documento de parte. La segunda opone la inadmisibilidad de una nueva valoración de la prueba ofrecida y la irrelevancia de la modificación pretendida desde la perspectiva del fondo del asunto. A sendas impugnaciones da contestación la empresa recurrente mediante alegaciones que insisten en las razones ofrecidas y en la eficacia del documento, pues subraya que fue aportado como prueba por ambas partes -JOFRA S.A. y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A.- y no fue impugnado de contrario.
La supresión se rechaza toda vez que ni se sustenta directa y literalmente en el soporte probatorio ofrecido más allá de la propia argumentación que la recurrente ofrece, ni entraña modificación relevante alguna en orden al fallo al resultar incontrovertido que cuando el trabajador acudió en la referida fecha a desempeñar sus funciones se le impidió el acceso a su puesto de trabajo precisamente por las mismas razones que alega la empresa recurrente.
Respecto de la adición propuesta, sin prejuzgar su valoración y en la estricta medida en que hace transcripción del correo electrónico al que la propia sentencia recurrida alude al fundamento de derecho tercero para dar cuenta de '
En tercer lugar, el recurso interpuesto por la representación letrada de JOFRA S.A. propone añadir al hecho probado segundo y a continuación de la referencia al acuerdo alcanzado por ambas partes en conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón dos párrafos que amplíen su descripción con el siguiente tenor: '
Dado que una de las cuestiones capitales controvertidas fue la actuación precedente de la empresa recurrente, juzga relevante dejar constancia de que no solo se acordó la readmisión y que en atención a ello se comprometía la empresa a regularizar la prestación por desempleo percibida por el actor y a abonarle los salarios de tramitación, sino que así la empresa procedió a anular la baja del actor a la misma fecha del despido y cumplió con su obligación de reintegrar al SEPE las prestaciones por desempleo percibidas por aquél, abonándole las diferencias que le correspondían en concepto de salarios de tramitación.
En soporte de su pretensión ofrece para el primer párrafo el propio acuerdo judicial alcanzado el 12 de noviembre de 2.020 en los autos de despido que fue aportado como documento siete de su ramo de prueba y para el segundo párrafo relativo a la anulación de la baja a la fecha del despido y la regularización de prestaciones y salarios de tramitación los documentos ocho, nueve, diez, y once que consisten en solicitud de anulación de baja cursada el 16 de noviembre de 2.020, la comunicación recibida del SEPE a que alude la redacción propuesta, escrito de la recurrente dirigido a su vez a dicho servicio adjuntando justificante de pago prestaciones desempleo con el resguardo acreditativo y nómina en que fue abonado la diferencia de salarios tramitación.
Impugnan la adición las representaciones letradas de las empresas ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. rechazando ambas la relevancia de la adición tanto porque consideran suficiente la mención de los hechos probados al propio acuerdo, como porque su cumplimiento resultaría intrascendente desde la perspectiva del fraude de ley discutido. Por su parte, la representación letrada del actor nada tiene que oponer a la misma.
Atendido el debate suscitado en la instancia y la correspondencia directa y literal del soporte probatorio ofrecido con la adición propuesta, la relevancia invocada -exclusión hecha de la mención de identidad de la magistrada actuante en el procedimiento de instancia que nada de interés aporta- se comparte a los efectos de dejar expresa constancia tanto de los extremos concernidos, como de la situación del trabajador consecuencia del acuerdo alcanzado. Por ello la revisión, con la única salvedad expuesta, se acoge.
Por último y a fin de delimitar el relato fáctico del que hemos de partir, antes de continuar con el examen de los motivos de censura jurídica planteados en el recurso procede dar respuesta a la petición de rectificación de hechos que la representación letrada del trabajador demandante articula en su escrito de impugnación de los tres recursos interpuestos para solicitar una rectificación al hecho probado segundo y consiste en que alude a que el acuerdo alcanzado '
Al amparo de lo previsto en el artículo 197.1LJS '
La representación letrada de la recurrente combate la condena solidaria al abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales impuesta en la sentencia recurrida -único aspecto del fallo que concierne a ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.- desde una doble premisa que atiende, con carácter principal, a la infracción de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 16 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 42 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores para denunciar que la falta de legitimación pasiva de la codemandada en la acción nulidad de despido acogida en la instancia debería haber determinado su absolución a efectos de la indemnización directamente vinculada a la misma.
Sin perjuicio de considerar que dicha falta de legitimación pasiva '
El recurso es impugnado por la representación letrada del actor y de la codemandada JOFRA S.A., en ambos casos para solicitar su íntegra desestimación. Insiste el trabajador demandante en la responsabilidad de las tres empresas implicadas, siendo la de la empresa principal recurrente por la mala fe de su actuación, que aprecia derivada del necesario conocimiento de la situación del trabajador dada su antigüedad en la adscripción al servicio de limpieza de la empresa principal por sucesivas contratistas, por lo que al margen de la cuestión suscitada concluye interesando la confirmación en este aspecto de la sentencia recurrida. Por su parte la empresa contratista lo impugna desde la perspectiva de la propia interposición de su recurso, defendiendo que la legitimación pasiva de la recurrente resulta del hecho de que fuera ésta quien decidió no incluir al trabajador en el listado de personal a subrogar, conducta que le haría responsable de la condena solidaria con la nueva adjudicataria.
Estrictas razones de lógica procesal aconsejan el análisis del motivo principal de recurso con preferencia a aquéllos otros que conciernen al examen de la existencia del despido o su calificación, pues el éxito de la falta de legitimación denunciada abocaría ya a excluir la responsabilidad de la codemandada postulada por el mismo.
Dar respuesta a la cuestión jurídica planteada en torno a la responsabilidad de la recurrente aconseja recapitular previamente acerca de la pretensión de la demanda y su resolución en la instancia. A tenor del relato de hechos probados, sirva únicamente destacar que el trabajador demandante vino prestando servicios en las instalaciones de la recurrente, empresa principal que tenía contratado el servicio de limpieza con la empresa JOFRA S.A. y que la empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A., resultando la nueva adjudicataria, comenzó a prestar el 22 diciembre de 2.020. El 16 de marzo de ese mismo año la empresa JOFRA S.A. había comunicado al actor su despido disciplinario, sanción que llegado el 12 de noviembre de 2.020 -fecha del juicio por despido instado por el trabajador- y alcanzado acuerdo en conciliación judicial por ambas partes, fue sustituida por una suspensión de empleo y sueldo a hacer efectiva a partir de la reincorporación del trabajador el 13 de noviembre de 2.020. Previamente la empresa JOFRA S.A. había puesto en conocimiento de la principal y de la nueva adjudicataria -10 de julio y 27 de noviembre, respectivamente, según el hecho probado cuarto- el listado de personal a subrogar y sus costes incluyendo al actor. Cuando el 22 de diciembre de 2.020 éste acude a desempeñar sus funciones a las instalaciones de la recurrente, la empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. le impide el acceso a su puesto de trabajo '
Es en este contexto del cambio de empresa contratista en el que, considerando haber sido objeto de un despido en reacción a un historial de reclamaciones judiciales entabladas por el actor a lo largo de su dilatada relación laboral -dada la antigüedad que ostenta desde el año 1.988-, acciona frente al mismo solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia y, dirigiendo la demanda frente a las tres empresas codemandadas, solicita la readmisión en su puesto de trabajo y mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir y una indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad en cuantía de 6.251 euros o, para el caso de improcedencia, la condena a optar entre dicha readmisión con salarios de tramitación o a la indemnización legalmente procedente.
La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda en su pretensión principal para declarar dicho despido nulo y, en lo que a la responsabilidad de la ahora recurrente concierne, le condena al abono solidario junto a las otras dos codemandadas de la indemnización reclamada por importe de 6.251 euros. El razonamiento en que este pronunciamiento se funda se condensa al fundamento de derecho tercero cuando la Juzgadora
En síntesis y ateniéndonos a la literalidad del razonamiento, nos encontramos con que la sentencia de instancia declara que la empresa principal codemandada carece de legitimación pasiva para responder de la nulidad del despido porque no existe vínculo alguno entre ambos, pero le condena imponiéndole una de sus consecuencias -la indemnización por vulneración del derecho fundamental que trae directa causa de dicha nulidad- y lo hace por entender que al no haber informado a la nueva adjudicataria de la inclusión del trabajador demandante en el listado de trabajadores a subrogar incurrió en una conducta que, aun '
Partiendo de tales premisas, el motivo de censura jurídica debe ser forzosamente acogido. Aun sin prejuzgar la calificación del despido también controvertida en esta sede -cuyo examen procede abordar con ocasión del correspondiente motivo de censura jurídica-, no cabe duda de que la indemnización adicional solicitada por el demandante que acoge la sentencia recurrida nace de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reputa ocasionada por el despido, entendido en la demanda y en la sentencia como reacción empresarial lesiva de la garantía de indemnidad. Por ello es a su reparación a lo que atiende, siendo que precisamente así se interesaba mediante la cantidad fijada en 6.251 euros como daño moral. A partir de esta afirmación -tan simple como ceñida a la controversia suscitada en la instancia-, no podemos compartir que la responsabilidad de dicha indemnización alcance a aquél de quien la sentencia recurrida no solo claramente excluye su legitimación pasiva para responder de la nulidad del despido, sino que para ello enlaza la responsabilidad indemnizatoria que le impone por motivos ajenos. Al margen de que una conducta de la que se afirma desconocer éstos pueda a renglón seguido llegar a ser juzgada como 'capciosa', lo cierto es que por más que en la consideración judicial pudiera llegar a tener incidencia, tampoco alcanza a conectar con la causa de la reparación del daño acogida en la instancia, cual es la nulidad del despido -difícilmente imputable a quien en palabras de la Juzgadora
La estimación de este motivo de censura jurídica supone ya la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la codemandada ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., lo que hace innecesario el examen de los restantes motivos planteados en su defecto y conlleva la revocación de la sentencia recurrida en el aspecto concerniente a la condena de esta recurrente, cuya absolución procede por las razones expuestas.
Al amparo del artículo 193.c) LJS sendas empresas plantean un primer motivo en el que coinciden en denunciar el artículo 6.4 del Código Civil como precepto infringido. Si bien desde sus respectivas posiciones, la censura jurídica atiende a discutir la existencia y consecuencias del fraude de ley a efectos de la responsabilidad de la decisión extintiva, razón que, con preferencia a la propia calificación del despido, aboca a su examen a fin de determinar antes a cuál de las empresas codemandadas se imputa dicho despido. Asimismo, aunque una lo hace para reprochar la única responsabilidad de la otra y ésta, por su parte, para negar la existencia de responsabilidad alguna, el pronunciamiento respecto a dicho fraude de ley en la sentencia de instancia como punto común de partida aconseja su examen conjunto.
La argumentación del motivo de censura jurídica planteado por la recurrente SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. se resume en que, una vez concluido en la sentencia recurrida que la empresa JOFRA S.A. ha incurrido en fraude de ley por las razones que se exponen al fundamento de derecho segundo que transcribe, se incurre en la infracción del precepto denunciado al condenar a SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A de las consecuencias del fraude de ley llevado a cabo por aquélla. Partiendo de que lo que intentaba evitar JOFRA S.A. era asumir al trabajador como propio, propiciando que fuera subrogado por Senior cuando no cumplía los requisitos convencionales al restablecer el vínculo laboral de forma artificiosa con conocimiento del cambio de contrata, el fraude de ley apreciado no puede derivar sus consecuencias negativas para la empresa que actuó aplicando de buena fe la normativa convencional, lo que en definitiva '
Impugnado el recurso de contrario, la representación del demandante se opone extensamente a la absolución postulada por este concreto motivo de censura jurídica. Rechaza la interpretación que la recurrente hace del acuerdo que, alcanzado por empresa y trabajador, fue aprobado judicialmente por dos razones. De una parte, porque el artículo 84LJS no solo contempla respecto a las conciliaciones alcanzadas en sede judicial la posibilidad de que el acuerdo no sea aprobado si, entre otras, se estimare que lo convenido es constitutivo de fraude de ley, sino que además su apartado sexto establece que la acción para impugnar su validez comenzará a computar para los posibles terceros perjudicados '
A sendas impugnaciones formula alegaciones la recurrente reiterándose sustancialmente en los mismos argumentos de su recurso, si bien añade respecto a la impugnación del actor que no tuvo conocimiento alguno del despido del trabajador ni del acuerdo alcanzado para su readmisión hasta su alegación en juicio y respecto a la impugnación de la contratista saliente que, con independencia de la prórroga o no de la adjudicación del servicio a ésta, es un hecho acreditado que JOFRA S.A. era conocedora de la pérdida en cualquier caso de la contrata.
Por su parte, la argumentación del motivo de censura jurídica planteado por la recurrente JOFRA S.A. alega en síntesis cuanto hemos anticipado con ocasión de su escrito de impugnación de la contraparte, esto es: en ningún fraude o mala fe incurrió con su conducta, subrayando que la conciliación judicial fue alcanzada 'libre y voluntariamente' por ambas partes en el respectivo interés que ostentaban -pues también convenía al trabajador desde el momento en que el despido '
En su escrito de impugnación la representación del demandante se limita en este aspecto a reiterar la posición de su demanda desde la afirmación de que '
Una mejor comprensión acerca de la discusión suscitada en suplicación exige recordar que la sentencia de instancia condena a la nueva contratista SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que ostentaba en la fecha de su cese y a satisfacer junto con la contratista saliente JOFRA S.A. -con carácter solidario según resolución aclaratoria posterior- '
Dejando por el momento al margen la calificación del despido también controvertida en esta sede -cuyo examen ya hemos dicho que abordaremos en el correspondiente motivo de censura jurídica-, el reparto de responsabilidades que acomete el fallo recurrido para incluir en las consecuencias de la condena por despido a JOFRA S.A. obedece a que la Juzgadora
La argumentación que sustenta dicho fraude de ley viene precedida de la conclusión de que el historial de reclamaciones judiciales del que dan cuenta los hechos probados avalan que el trabajador demandante fuera considerado 'por las respectivas empresas en que ha prestado servicios como una
Establece el artículo 6.4 del Código Civil que se considerarán ejecutados en fraude de Ley '
En la apreciación del fraude de ley ciertamente hay que tener en cuenta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica (art. 97.2LJS) y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas. Por ello tradicionalmente se afirma que '
Ahora bien, igualmente recuerda el Alto Tribunal que «
Son varias las razones por las que la Sala no puede compartir el acierto del razonamiento de la Juzgadora de instancia para fundamentar la apreciación del fraude en la conducta de la contratista saliente, razones que anticipan el éxito del motivo de recurso planteado por JOFRA S.A. y la consiguiente desestimación del motivo de recurso planteado por SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. En primer lugar, si acudimos al relato de hechos probados, despojado de cualquier otra consideración que los datos fácticos en sí, de entrada la mera sucesión cronológica no es suficiente para respaldar la argumentación de la instancia cuando afirma en la sentencia recurrida como pilar de la conclusión de que '
En segundo lugar y por más que en la consideración judicial latan unos incontrovertidos 'antecedentes litigiosos' vinculados por el demandante a las causas de su despido en marzo de 2.020, parece ocioso decir que no solo no podemos juzgar dichas causas, sino menos aún atender a las mismas para conjeturar acerca de la eventual calificación que hubiera merecido dicho despido y, por tanto, cuáles habrían sido sus consecuencias. Tal es así que cuando la sentencia recurrida afirma que '
Debiendo solo partir del dato desnudo de que un despido 'sub iudice' finalizó ante el Juzgado de lo Social con acuerdo alcanzado por la empresa y el trabajador, de dicho dato forzosamente se extraen varias consecuencias que obstaculizan la línea argumentativa de la sentencia recurrida. Por una parte, porque la reincorporación al puesto de trabajo del actor no fue una concesión graciosa o unilateral de la empresa cedente, sino fruto del acuerdo de las dos partes. Ello necesariamente presupone que, fuera de discusión la licitud de la posibilidad a que ambas acudieron, ambas también renunciaban a la más favorable de sus respectivas opciones -la procedencia del despido para la empresa y la nulidad o improcedencia para el trabajador- so riesgo de su reverso como consecuencia del pleito. Por otra parte, no puede pasar inadvertido que el trabajador que impugnaba judicialmente su despido se aquietó a la existencia de una infracción con su correspondiente sanción y que, de conformidad igualmente con ello, la empresa restableció la situación del trabajador a todos los efectos (hecho probado segundo).
En tercer lugar, si en esta tesitura el acuerdo alcanzado no puede considerarse fuera de toda lógica jurídica, menos aún puede serlo desde el momento en que fue objeto de homologación judicial y además, tal como prevé el artículo 84LJS, cuentan con acción para impugnar su validez los posibles terceros perjudicados. Como sostiene en su impugnación del recurso el trabajador demandante, pudo la parte -que invocó la existencia de fraude de ley en su contestación en juicio- haber acudido a dicha impugnación sin que conste que en ningún momento así haya sido. Y si bien alega la recurrente SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. que no tuvo antes conocimiento del despido del trabajador o su readmisión, no solo ello no alcanza a invalidar la virtualidad de la previsión legal, sino que difícilmente esta alegación se compadece tampoco con el tenor literal del correo electrónico al que alude el hecho probado quinto -en la redacción acogida merced a su propia petición- del que se desprende que aquélla conocía que si el trabajador carecía de vínculo contractual en los cuatro últimos meses anteriores a la subrogación era '
Por último, no dejamos de apreciar que cuando en la sentencia se afirma '
Cuanto antecede conduce a la desestimación del primer motivo de censura jurídica planteado en el recurso interpuesto por SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. Empero, como anticipamos, conlleva también acoger el primer motivo de censura jurídica planteado por JOFRA S.A. Con él prospera la pretensión del recurso interpuesto por esta empresa aun cuando el mismo contiene un segundo motivo de censura jurídica -por infracción del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores a fin de discutir la responsabilidad solidaria por salarios de tramitación a que resultó condenado- cuyo examen resulta innecesario, pues el éxito del primer motivo analizado conlleva ya la revocación de la sentencia recurrida en el aspecto concerniente a la condena de esta recurrente, cuya absolución procede por las mismas razones expuestas.
Atiende la empresa recurrente así a discutir en cualquier caso también la obligación de subrogación apreciada en la sentencia recurrida para imputarle solo a ella la responsabilidad del despido, presupuesto previo a las consecuencias de su calificación. Se trata de una controversia que, en similares términos, era también subsidiariamente suscitada por el recurso de ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. que
El recurso plantea en estrecha relación entre sí dos motivos al amparo del artículo 193.c) LJS denunciando, de una parte, la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 10 y 17 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 08/05/2013) en relación con la Disposición adicional quinta del Convenio colectivo para la limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (BOPA 03/01/2019) y artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, por entender que resulta aplicable a la situación del trabajador el artículo 17.3 del convenio colectivo sectorial de limpieza. Y de otra parte, denunciando la infracción del propio artículo 17 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 08/05/2013) y artículos 45, 46, 47, 48, 48 bis y 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores al considerar que infringe a su vez la sentencia los requisitos de adscripción al servicio que conforme al mismo determinan la procedencia o no de la subrogación del personal.
En síntesis, la argumentación de la empresa recurrente parte de que la normativa convencional aplicable a la subrogación prevista en la misma no se contempla en el artículo 18 del Convenio de limpieza del Principado de Asturias sino, a tenor de la materia y su reserva a convenio estatal, por el Convenio sectorial de limpieza de edificios y locales. Atendiendo por tanto a la aplicación del artículo 17 de dicho Convenio Colectivo sectorial, entiende que la aplicación correcta de dicho artículo en su apartado 3 letras a) y b) '
El motivo es objeto de impugnación por la representación letrada del demandante, quien opone a su éxito el acierto de la argumentación de la Juzgadora de instancia. Defiende conforme a la misma la procedencia de la subrogación del actor por aplicación de similar previsión convencional que ambos convenios contienen, añadiendo que no debe sufrir las consecuencias de las maquinaciones empresariales cualesquiera que sean y que goza además de una garantía de subrogación por tratarse de un trabajador amparado en los privilegios y beneficios que contemplan los acuerdos de las empresas sectoriales de Arcelormittal -denominados Acuerdos de Oviedo- que así lo vinieron estableciendo.
Por su parte, la representación letrada de la empresa JOFRA S.A. impugna la censura jurídica reivindicando tanto la válida readmisión del trabajador merced al acuerdo judicial alcanzado, como el cumplimiento por su parte de todas sus obligaciones, en particular y conforme tiene por acreditado la sentencia recurrida, la de comunicar tanto a la empresa principal como a la nueva adjudicataria la inclusión del actor entre el personal a subrogar al margen de que no fuese atendida por ninguna de aquéllas, considerando que la nueva adjudicataria acudió a un despido 'encubierto' del trabajador cuando ya no pertenecía a la plantilla de la saliente.
A sendas impugnaciones formula alegaciones la recurrente SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. para insistir en que, siendo de aplicación en materia de subrogación la previsión del convenio colectivo sectorial, no procede asimilar la situación de despido a las previstas en el mismo porque supone una ruptura del vínculo contractual que impedía al trabajador reunir el período de adscripción de cuatro meses que exige.
Lo primero que hemos de advertir es que, a la postre, ambos motivos de recurso se dirigen al mismo fin que es, como literalmente se dice en el escrito, discutir la interpretación judicial del requisito de adscripción al servicio con una antigüedad mínima previa al cambio de contrata en aras a la procedencia de su subrogación -el único puesto en entredicho por la empresa recurrente-, razón por la que previamente postula la aplicación de dicha previsión convencional del convenio colectivo sectorial. Empero dicha previa pretensión se revela estéril desde el momento en que, así delimitada la controversia y atendido tanto el tenor del precepto como la argumentación de la Juzgadora
Según consta al hecho probado primero de la sentencia de instancia, el trabajador ostenta una antigüedad desde el 19 de agosto de 1.988, rige su relación laboral el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (BOPA 03-01-2019) y pertenece al grupo de trabajadores protegidos por los acuerdos Marco de Oviedo. Al fundamento de derecho tercero y tras dar cuenta de idéntica pretensión que la recurrente sostiene en esta sede a propósito del convenio colectivo aplicable y los requisitos para la subrogación conforme al mismo, expone la Juzgadora de instancia que cuanto establece el artículo 18 del Convenio colectivo de limpieza del Principado de Asturias al tratar de la adscripción de personal -cuyo tenor literal transcribe- '
Ahora bien, dado que '
Y desde esta perspectiva concluye que '
A los efectos aquí discutidos, el artículo 18 del convenio colectivo autonómico establece en su apartado primero que '
Hemos de convenir por tanto en que la regulación de sendos convenios colectivos contempla idéntica excepción al requisito de encontrarse el trabajador en activo cuando el artículo 18 del autonómico y el artículo 17.3.b) del sectorial se refieren a 'situación análoga' y 'situaciones análogas', respectivamente. La diferencia radica en que este último añade 'siempre que cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima' en clara referencia a cuando exige 'una antigüedad mínima de cuatro meses' al momento de su finalización efectiva. Mas ni esta es la razón de la estimación en la instancia -pues la argumentación de la Juzgadora
A propósito de la interpretación de convenios colectivos, acuerdos y contratos por el órgano de instancia en el orden jurisdiccional social, se advierte en sentencias como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2021 (rco. 187/2019) y las que en ella se citan que
El canon jurisprudencial expuesto atiende tanto a que la interpretación del órgano judicial de instancia no haya sido arbitraria ni irrazonable, como a que se atenga escrupulosamente a las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil y de las que conviene recordar que el sentido literal de los términos empleados, el contexto, los antecedentes y actos coetáneos y posteriores, así como la intención de las partes son criterios determinantes de la adecuación de la interpretación en este ámbito. Atendiendo a los mismos argumentos de la Juzgadora
No es posible obviar que estamos ante una sucesión puramente convencional que, como tal, es la que como mecanismo de garantía en la sucesión de las relaciones laborales se debe aplicar a aquellos trabajadores que hayan prestado servicios en los términos que el propio convenio colectivo contempla, coincidiendo ambos preceptos que la censura jurídica denuncia en la previsión de 'situaciones análogas' que salven que en el momento de producirse la sucesión los trabajadores pudieran no encontrarse prestando servicios. Partimos de que el recurso no discute el cumplimiento de las obligaciones formales de información y de entrega de documentación previa al momento de producirse la subrogación que la sentencia tiene por cumplidos, siendo únicamente combatido el que atañe a la interpretación de la permanencia en activo y la antigüedad en aplicación del referido convenio colectivo. Por tanto, la subrogación convencional que aquí se analiza extiende sus efectos tanto a los trabajadores en activo que fueron voluntariamente subrogados, como a aquellos que no lo estaban pero se encontraban en alguna de las situaciones convencionalmente previstas y de los que la nueva adjudicataria no niega en el caso del actor -merced al correo electrónico a que alude la Juzgadora
De una parte y toda vez que el artículo 17.3 del convenio colectivo sectorial -al igual que el artículo 18 del otro convenio- alude a 'situación análoga', el razonamiento de la Juzgadora de instancia concluye que desmerecer la ausencia del trabajo ante la pendencia de un procedimiento judicial '
Merced a las anteriores consideraciones hemos de convenir con la Juzgadora de instancia en que existía la obligación de subrogación convencional y que, desatendida por aquella empresa a quien concernía -la recurrente SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A.-, la decisión de no subrogar al trabajador es constitutiva de un despido cuya responsabilidad debe ser afrontada solo por aquélla. El motivo de censura jurídica se desestima.
Argumenta para ello que la subrogación del trabajador se denegó únicamente '
El motivo es objeto de impugnación por la representación letrada del demandante, ateniéndose a la argumentación de la Juzgadora de instancia para concluir que el dilatado historial de reclamaciones previas presentadas por el actor avala que las tres empresas codemandadas necesariamente fuesen conocedoras del mismo, siendo el despido solo entendible como reacción a la condición del trabajador como '
A sendas impugnaciones formula alegaciones la recurrente SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. para insistir en que en la sentencia recurrida ningún conocimiento consta que pudiera tener la empresa del historial de reclamaciones del actor si nunca fue parte en las mismas, pudiendo ser calificado el despido como improcedente pero no nulo por inexistencia de indicio alguno en su contra de vulneración de la garantía de indemnidad.
Conviene recordar que, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «
En particular en relación al contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y su vertiente de '
Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, el motivo de censura jurídica debe ser forzosamente acogido. Correspondía al actor acreditar indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocado para producir el desplazamiento a la empleadora de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración así acreditada, la misma no era tal. Lejos de la pretensión del demandante, tales indicios no constan en relación a la ahora recurrente.
A tenor de los hechos probados sexto a noveno en que se recogen varios procedimientos judiciales instados por el actor, en ninguno de ellos fue parte la nueva adjudicataria del servicio de limpieza. Y en la argumentación judicial de la sentencia recurrida tampoco cosa distinta claramente se desprende en relación a la recurrente, pues cuando al fundamento de derecho segundo se afirma que '
En las circunstancias expuestas, la Sala ha de convenir con el recurso en considerar que ni concurren indicios suficientes -con la relevante consecuencia de inversión de la carga de la prueba-, ni los tenidos por acreditados en la sentencia alcanzarían respecto a la recurrente a exceder de meras conjeturas o sospechas. La realidad fáctica de la que la sentencia recurrida da cuenta -a lo sumo siempre ceñida a la dilatada relación laboral del trabajador en el servicio de limpieza para la empresa principal y desde la última subrogación a la prestación de servicios para la contratista saliente- no sería
Empero ni dicha actividad consta previamente frente a la recurrente, ni la eventual anticipación a la misma derivada de la condición de 'persona incómoda' a la que más bien parece que se atiene la Juzgadora
La única afirmación en la que puede entenderse concernida la nueva adjudicataria del servicio es genérica y alude solo con ocasión de la cuantificación del daño moral a que '
Debiendo rechazar por las razones expuestas la vulneración del derecho fundamental apreciada en la instancia, la infracción denunciada en el último motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por la representación de la empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. se acoge para, estimando en parte el recurso y manteniendo la declaración de que la decisión de no subrogar al trabajador materializada al impedir su acceso al puesto de trabajo es constitutiva de un despido a su cargo, declarar que la misma merece la calificación de improcedente subsidiariamente postulada en la demanda y por la empresa.
Debiendo para ello ser tomados la antigüedad y salario diario que refleja el hecho probado primero -19 de agosto de 1.988 y salario diario de cien euros-, la indemnización extintiva atiende además a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores por haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2.012. Por tanto, el cálculo de la indemnización correspondiente al período anterior a esa fecha se hace a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, lo que significa contabilizar trescientos ochenta y nueve meses en este primer período -por cada uno de los cuales se devengan 3,75 días indemnizatorios- pero sin que proceda computar a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2.012 al superar la indemnización por el primer período el tope máximo previsto. En consecuencia, a la fecha en que se tiene por efectuado el despido la indemnización que legalmente corresponde al trabajador en virtud de dicho cálculo asciende a 105.750 euros.
La calificación del despido como improcedente conlleva dejar sin efecto la condena adicionalmente impuesta en concepto de vulneración de derecho fundamental.
Asimismo, procede la absolución de las empresas ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A. y JOFRA S.A. codemandadas de las peticiones deducidas en su contra.
La estimación de los recursos impide hacer condena en costas, dando a los depósitos y consignaciones efectuados el destino legalmente previsto, una vez firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 203, 204 y 235LJS.
Fallo
Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2.021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés en el proceso de despido sustanciado a instancia de D. Romeo contra aquélla y contra las empresas JOFRA S.A. y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida para declarar improcedente el despido del que fue objeto el trabajador demandante, condenando a la empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones laborales que ostentaba a la fecha de su cese y los salarios de tramitación devengados o una indemnización por importe de 105.750 euros, con advertencia de que en el caso de no hacerlo expresamente se entenderá dicha elección a favor de la readmisión.
Asimismo, estimando los recursos de suplicación interpuestos contra la misma sentencia por las representaciones letradas de las empresas JOFRA S.A. y ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A., absolvemos a las codemandadas de las peticiones deducidas en su contra.
Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legalmente previsto, una vez firme la sentencia.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
Asimismo, ( artículo 230.1LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber
En el campo concepto constará: '
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.