Sentencia SOCIAL Nº 3123/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2507/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Suplicación 2507/16
Recursos de Suplicación - 002507/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3123/2017
En el Recursos de Suplicación - 002507/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 4.02.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000977/2014, seguidos sobre
DETERMINACION DE CONTINGENCIA, a instancia de Noelia , asistida del Letrado Sr José Dura Vilella,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistido del Letrado Sr Juan
Carlos Gutierrez Rubio y LIMPIEZAS CORDOBA ALICANTE S.L., asistido del Letrado Sr Manuel Joaquín
Sansano González, y en los que es recurrente Noelia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Noelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151'; y LIMPIEZAS CORDOBA ALICANTE S.L., debo confirmar la resolución de fecha 24-10-2014, por la que se declara que el proceso de baja médica de fecha 04-08-2014, tiene su origen en enfermedad común, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: I.- La trabajadora Noelia , con D.N.I. NUM000 , y número de afiliación a la seguridad Social NUM001 , ha venido prestando sus servicios como limpiadora para la empresa Limpiezas Córdoba Alicante S.L. desde el 13-06- 2007, en un primer momento en virtud de contrato temporal, y desde 11-10-2007 en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales. La citada empresa está dedicada a la actividad de limpieza de edificios y tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua Asepeyo.

II.- En fecha 01-08-2014, a las 19:37 horas, la actora acudió al Centro Público de Salud refiriendo dolor en hombro derecho desde el día anterior sin trauma previo, siendo diagnosticada de dolor articular región del hombro, prescribiéndole voltarén, nolotil y reposo cabestrillo.

III- En fecha 03-08-2014 la actora acudió al servicio de urgencias del Centro Público de Salud por 'dolor en el hombro derecho que se inició de manera espontanea', siendo diagnosticada de tendinitis supraespinoso, prescribiéndole reposo y brazo en cabestrillo.

VI.- En fecha 04-08-2014 a las 10:36 horas la actora acudió a la Mutua Asepeyo refiriendo haber sufrido un accidente de trabajo el día 01-08-2014 limpiando una puerta con un sacudidor, al hacer un movimiento con el hombro que le produjo dolor, y presentando impotencia funcional del hombro por dolor, sin que existiera parte de accidente cursado por la empresa. Se efectuó radiografía y se detectó calcificación severa intraarticular, siendo remitida al Servicio Público de Salud para valoración, por entender que se trata de una lesión con características clínicas crónicas que no puede ser causada por trauma o contusión directa, considerando por ello que se trata de enfermedad común, sin relación con accidente ni actividad laboral.

V.-En fecha 04-08-2014 la demandante inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, siendo el diagnóstico tendinitis, calcificación hombro y causando alta en fecha 30-03-2015.

VI.- Efectuada resonancia magnética en fecha 22-10-2014 se concluye por el Dr. Serafin que la actora presenta tendinopatía calcificante del tendón supraespinoso con rotura espesor parcial. Cambios degenrativos en articulación acromio-clavicular. Bursitis subacromial-subdeltoidea.

VII.- La demandante solicitó en fecha 12-08-2014 la declaración de que el proceso de enfermedad iniciado con la baja médica de fecha 04-08-2014 deriva de contingencia profesional. A dicha solicitud la Entidad Gestora le concedió el valor de reclamación previa y se procedió a solicitar la oportuna propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. En fecha 22-10-2014 se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de incapacidades en el sentido de considerar que el proceso de baja médica iniciado en fecha 04-08- 2014 tiene su origen en enfermedad común. La Dirección Provincial del INSS de Alicante resolvió en fecha 24-10-2014 'declarar que el proceso de baja médica de fecha 04-08-2014 tiene su origen en enfermedad común, en base a: De la documentación obrante al expediente no queda suficientemente acreditado el accidente de trabajo como causa del periodo de Incapacidad Temporal según los criterios del artículo 115 de la LGSS '.

VIII.- En fecha 17-11-2014 la actora presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Noelia , siendo impugnado por MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el demandante Dª Noelia la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba se declarase la contingencia de accidente de trabajo (AT) de su proceso de Incapacidad Temporal (IT) iniciado el 4-8-14 con las correspondientes consecuencias.

Articula el recurso, que ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso, como revisión de hechos probados, solicita "sean ampliados los apartados II, III, IV, V y VI de los HP, y para ello invocar el documento obrante en autos con el nº 42 (adverso), como se trata de informe de consulta emitido por el Dr. D. Ambrosio , del servicio de Cir. Ortopédica Traumática, del Hospital Gneral Universitario de Elche, para que sea reconocido además que 'A CONSECUENCIA EN LIMPIADORA TRAS SOBREESFUERZO, COMIENZO BRUSCO DE IMPOTENCIA FUNCIONAL EN HOMBRO DERECHO' cuando se dedicaba a su profesión habitual indicada" .

La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Como puede verse de los términos literales de la propuesta de revisión que se han transcrito al principio, no concreta donde exactamente ni como han de ser ampliados los seis hechos probados que señala, con lo que no tiene la suficiente precisión y claridad y tampoco razona sobre la pertinencia del motivo. En cualquier caso, si se desprende que solicita una adición, ofrece texto literal de la misma y cita documento concreto en que se apoya y, pese a las deficiencias antes indicadas, podemos decir que tal adición se rechaza porque el documento en cuestión, que es un informe de fecha de consulta de 21-11-14 si del Servicio, Hospital y Dr. que indica, tras decir en Motivo consulta 'seguimiento de tendinitis calcificación hombro' y en Diagnóstico 'Tendinitis calcificación hombro', en Observaciones dice: 'Modificada hoja de evolución de Tendinitis carcificación hombro; Omalgia derecha de 3 meses de evolución en limpiadora tras sobreesfuerzo, comienzo brusco, impot. Funcional, calcificaciones en infraespinoso desde 2011, aporta RMN con posible rotura de manguito, posible avulsión tipo pasta con pastilla osea? Solicito RMN y RX para valoración y tratamiento que precise', de lo que no resulta exactamente lo que como texto ella propone, pero es que, además, no indica de donde obtiene o cual es la fuente que le permite decir que se produjera tras sobreesfuerzo y con comienzo brusco y, por otro lado, la Juzgadora, como indica en el Fundamento primero, ha obtenido sus hechos probados de la documental aportada por las partes, con lo que ya lo ha valorado, sin que a la vista del referido informe pueda apreciarse el error patente judicial preciso y, por último, la adición también sería irrelevante para variar el sentido del fallo, puesto que nada incluye sobre aparición o realización del sobreesfuerzo en tiempo y lugar de trabajo ni que la tendinitis fuera consecuencia de su trabajo de limpiadora.



TERCERO .- En el segundo motivo dice que solicita la modificación del apartado segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia para que sea redactado como literalmente y entrecomillado a continuación ella dice, de cuyo texto podemos extraer que alega que, conforme al artículo 156 (sin mayor precisión) de la LGSS , texto de 2015, su proceso de IT deriva de AT porque dice se produjo a consecuencia de realizar un sobreesfuerzo en el trabajo de limpiadora el día 1-8-14, que era viernes por lo que no pudo contactar con la dirección de la empresa hasta el lunes 4-8-14, habiendo causado baja con efectos del 3-8-14 con el diagnóstico de tendinitis calcificación hombro derecho y habiendo sido atendida por los servicios médico de la Mutua Asepeyo.

Aunque pudiéramos integrarlo sin indefensión para las otras partes (en cuanto que el sentido del fallo de esta resolución va a ser desestimatorio) y entender que está alegando la presunción del número 3 -de igual tenor que el del anterior artículo 115.3- ('se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador en tiempo y en el lugar del trabajo') o el supuesto del 2, f ('Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' -que, por tanto, precisa del accidente-), nada encontramos en los hechos probados transcritos en antecedentes de esta resolución que permita apoyar ese encuadramiento, siendo que la carga de la prueba de las premisas corresponde a la demandante de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aquí no nos consta ni el sobreesfuerzo ni que fuera en el tiempo y lugar de trabajo.

La Juzgadora ya expone en el Fundamento Segundo las razones por las que no lo ha dado por probado, diciendo " En el presente caso, sin embargo, alegado por la trabajadora que el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 04-08-2014 es consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por la misma en fecha 01-08-2014, cuando limpiando una puerta con un sacudidor, al hacer un movimiento con el hombro le produjo dolor, no se ha aportado prueba alguna que corrobore tales afirmaciones, pues si bien es cierto que de la documental aportada al acto del juicio por la parte actora resulta que la demandante el mismo día 01-08-2014 acudió a las 19:37 horas al Centro Público de Salud refiriendo dolor en hombro derecho, también lo es que en el propio informe de consulta de tal fecha (doc 23) se expresa que tal dolor lo sufría la actora 'desde ayer' y 'sin trauma previo'. Asimismo, según informe del servicio de urgencias del Centro Público de Salud de fecha 03-08-2014 la actora acudió a dicho servicio en tal fecha por 'dolor en el hombro derecho que se inició de manera espontanea', siendo diagnosticada de tendinitis supraespinoso, prescribiéndole reposo y brazo en cabestrillo. Por lo tanto, además de no existir ningún parte de la empresa referido al supuesto accidente de trabajo acaecido el día 01-08-2014, resulta que ni la propia actora hizo referencia a accidente alguno ni dos días después cuando volvió al servicio de urgencias, ni el mismo día en que supuestamente lo acababa de padecer y acudió por tal motivo al centro de salud, constando además que ese mismo día refirió que el dolor existía ya el día anterior, lo que hace aún más difícil encontrar el nexo causal referido por la actora entre la dolencia afectante a su hombro derecho y el supuesto accidente del día 01-08-2014.....De todo lo expuesto se desprende que no ha quedado acreditado en modo alguno el accidente laboral alegado por la actora, no refiriéndose a dicho accidente ni la propia actora el día que acudió al Servicio Público de Salud cuando supuestamente acababa de sufrirlo, ni cuando acudió al servicio de urgencias por dolor en el hombro dos días después, y no habiéndose aportado testigos ni ninguna otra prueba de la que pueda desprenderse su existencia, por lo que no puede considerarse acreditado que el proceso de baja iniciado el 04-08-2014 fuera originado por accidente de trabajo, pues ni siquiera queda claro, a la vista de lo expuesto anteriormente cuál es el momento en el que a la actora el empieza a doler el hombro, puesto que parece desprenderse del primer informe de asistencia que el dolor empezó el día anterior al que la actora dice haber sufrido el accidente, razón por la cual procede la desestimación íntegra de la demanda..." En consecuencia, el recurso no puede tener favorable acogida procediendo su desestimación y el mantenimiento de la sentencia recurrida.



CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar del beneficio de justicia gratuita en tanto que beneficiaria de la Seguridad Social.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Noelia contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche , en autos 977/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL (CONTINGENCIA), siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa LIMPIEZAS CORDOBA ALICANTE SL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2507 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.