Sentencia SOCIAL Nº 3138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2003/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2003/18 - K Sentencia nº 3138/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

En Sevilla a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3138/19

En el recurso de suplicación interpuesto por D Abelardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, dictada en los autos nº 995/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra D Abelardo, sobre Desempleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/4/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Abelardo ha venido percibiendo cantidades mensuales abonadas por las siguientes entidades:

*.- ASOCIACIÓN DE APOYO AL MEDIO AMBIENTE desde el 1-11-10 hasta el 28-2-11;

*- FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ desde el 1-3-11 hasta el 16-8-11;

*.- MONTUBE SUR S.L., desde agosto de 2.011 hasta febrero de 2.102, servcios estos últimos por los que le correspondió una base de cotización de 15.896,80 euros correspondientes a la totalidad de los 180 últimos días.

Durante el periodo en el que duró la vinculación con la asociación y con la fundación Abelardo en ningún momento intervino con actos mentales o físicos de control, organización o manipulación en proceso alguno de creación o producción efectiva de riqueza valorable económicamente, material o inmaterial, que pudiera ser útil para satisfacer necesidades de terceros consumidores.

SEGUNDO.- El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Abelardo los siguientes derechos:

*.- prestación contributiva por desempleo, mediante resolución de fecha 2-3-12, siendo su hecho causante la extinción de la relación jurídica con Montube Sur SL;

*.- subsidio por desempleo, mediante resolución de fecha 29-10-13, siendo su hecho causante el agotamiento de la prestación contributiva por desempleo antes expuesta.

TERCERO.- En fecha de 15-12-14 por la Inspección Provincial de trabajo se emitió acta de infracción, conforme al texto del segundo documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda formulada por el SPEE y declaró la procedencia de recalcular la prestación reconocida por resolución de 2/3/12 y el subsidio reconocido por resolución de 29/10/13, teniendo en cuenta la irrelevancia de las cotizaciones efectuadas por la Asociación de Apoyo al Medio Ambiente y la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz. El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 79 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social. Alega que, a la vista de las citadas normas, debe de suspenderse el presente procedimiento, en tanto no recaiga sentencia que resuelva, de modo definitivo, la causa penal que se tramita como Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

Esta petición de suspensión ha sido ya resuelta en sentencia de esta Sala, de 21-3-2019, recurso 312/2018, en la que se estableció lo siguiente: ' En primer lugar, ha de indicarse que resulta bien extraño este argumento del recurrente, habida cuenta que no consta en los hechos probados de la sentencia que se combate, ni se ha solicitado su constancia por vía adecuada, hechos probados de donde forzosamente ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste por todas citar, como más reciente la sentencia 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , carácter extraordinario que se deriva de lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado, se encuentre incurso en ningún procedimiento penal. Pero además y en todo caso, la posibilidad de suspender un procedimiento sancionador por la existencia de causa penal que arbitra el artículo 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , no resulta aquí aplicable toda vez que contra el recurrente no se ha seguido, que conste, ningún procedimiento sancionador; el Servicio Público de Empleo, no impone al trabajador sanción alguna, limitándose presentar demanda en revisión de actos declarativos de derechos con autorización en lo dispuesto en el artículo 146 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin imputar a quien recure la comisión de ninguna infracción y a mayor abundamiento la posibilidad de suspender un proceso social por causa penal, viene legalmente muy constreñida por lo dispuesto en el artículo 86.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que categóricamente dispone que: En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos, siendo solo posible la suspensión del procedimiento en la instancia, no en vía de recurso, en los términos y condiciones que dispone el apartado 2 de la norma precitada que exige que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, y que se acredite haber presentado la querella, nada de lo cual ocurre en el presente procedimiento. Por otro lado el artículo 79 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que también se invoca en apoyo de la suspensión del proceso solicitada, se refiere a la adopción de medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia y en este caso, el demandado no ha solicitado ninguna medida cautelar; las únicas medidas cautelares que se solicitaron en este proceso, no fueron solicitadas por el beneficiario de las prestaciones por desempleo, sino por la entidad gestora de las prestaciones, y denegadas estas por auto del juzgado, la meritada resolución ganó firmeza.

Por lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia'.

TERCERO.- Establecido lo anterior, y en el mismo sentido en que lo hizo la Sala, entre otros muchos en el recurso 155/2018, se ha de resolver lo siguiente: ' ... Antes de entrar a analizar el contenido del recurso hay que examinar si la relación procesal, a la vista de los anteriores datos, se constituyó regularmente o, por el contrario, se ha de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que es apreciable incluso de oficio según hemos declarado reiteradamente. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.

El art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero sobre litisconsorcio pasivo necesario, dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

La doctrina general del litisconsorcio pasivo necesario está contenida -entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 (RJ 2008/2777), en la que cita la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003) en la que se declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 116.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 84 [ RJ

1984, 4475], 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986, 15 de diciembre de

1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986] y 1 de diciembre de 2.001 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [RTC 1999, 165]) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 (RTC 1994 , 335 ) y 224/97 (RTC 1997, 84) que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8942 ]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [RJ 1988, 9892 ]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935], 17 de julio [ RJ 1989, 5477 ] y 11 de diciembre de 1989 [RJ 1989, 8944 ] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571]) 'Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [RTC 1997 , 84 ], 165/1999 [RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87])'.

En este supuesto ya hemos dicho como se trata de resolver si son o no correctas las prestaciones

por desempleo, y consiguiente subsidio, reconocidos por el Servicio Público de Empleo Estatal,

percibidos por cotizaciones efectuadas por las entidades que se citan en el Hecho Probado Primero de la sentencia, es decir, la Asociación de Apoyo al Medio Ambiente y la Fundación Universidad de Empresa de la Provincia de Cádiz, en virtud de distintas contrataciones laborales que por la Entidad Gestora se entienden simuladas, al no existir efectiva prestación de servicios por cuenta ajena del que figuraba como trabajador.

En relación con la correcta configuración de la relación jurídico procesal hay que tener en cuenta que el art. 55.2 LGSS establece que 'Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.En el planteamiento que realiza la Entidad Gestora en su demanda se parte, ya hemos visto, de que esas empresas concertaron con ciertos trabajadores, despedidos por Delphi Automotive Systems España S.L.U., contratos de trabajo 'para la realización de obra o servicio determinado', sin que la relación de servicios fuera de naturaleza jurídico-laboral, ya que la actividad de los contratados se limitó a la recepción de formación, sin prestación de servicios, de manera que los contratos tenían como única finalidad la de crear una apariencia de relación laboral como medio para proporcionar a los extrabajadores del colectivo citado las cotizaciones necesarias para acceder a las prestaciones por desempleo.

Esa conducta que mantiene la citada Entidad demandante pudiera estar comprendida en lo dispuesto en el citado art. 55.2 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que a su vez pudiera dar lugar a que hubiera ulteriores reclamaciones contra las mismas y, eventualmente, a que se llegara en las resoluciones que se dictaran al resolverlas a soluciones contradictorias respecto a la que ahora se adoptara. El litisconsorcio pasivo necesario, en este caso, deviene de esa disposición legal y de la relación jurídico-material controvertida. Esa figura se gobierna, insistimos, por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, lo que en este caso hace el art. 55.2 citado, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida. Esa imposición positiva hace que la intervención del sujeto trascienda de la de mero interesado, regulada en los artículos 13 y 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello en cuanto que supone que la acción deba ejercitarse frente a todos los sujetos que puedan tener responsabilidad por mandato legal en lo que se pide, que ha de hacerse frente a todos los obligados a responder del objeto de la acción ejercitada.

Por ello, la relación jurídico-procesal debe ser constituida llamando al proceso a las citadas empleadoras, por lo que se impone la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de admisión de la demanda, a fin de que por el Juzgado que conoce de la misma, conforme se dispone en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo de cuatro días contra los citados empleadores.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Apreciamos de oficio la excepción de listisconsorcio pasivo necesario en el recurso de suplicación formulado por D. Abelardo contra la sentencia de 13/4/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz dictada en los autos 995/2015 iniciados en virtud de demanda sobre seguridad social formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal contra el Sr. Abelardo, declaramos la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la nulidad de las actuaciones seguidas en ese Juzgado desde el momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, a fin de que por el Juzgado que conoce de la misma, conforme se dispone en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo de cuatro días contra la Asociación de Apoyo al Medio Ambiente, la Fundación Universidad de Empresa de la Provincia de Cádiz.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'. Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.