Sentencia Social Nº 314/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6481/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006481/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00314/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037773, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006481 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MIDAT CYCLOPS MUTUA DE A. DE T. Y E. P. DE LA SS MIDAT CYCLOPS

Recurrido/s: Tomás , GRUPO ZENA PIZZA S COM POR ACCIONES , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000377 /2009 DEMANDA 0000377 /2009

Sentencia número: 314/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6481/2009, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, contra la sentencia de fecha 13-07-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 377/2009, seguidos a instancia de D. Tomás frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, GRUPO ZENA PIZZA S.COM.P.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- D. Tomás , nacido el 14-4-75, con DNI NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y de profesión habitual repartidor de pizzas, de alta en el régimen General de la Seguridad Social, cuando prestaba servicios para la empresa demandada realizando reparto a domicilio conduciendo una motocicleta, en fecha 1-4-07 sufrió un accidente de trabajo consistente en un accidente de tráfico. En fecha 2-4-07 fue dado de baja por incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales por la Mutua MC Mutual con el diagnóstico de fractura de Diáfisis de Tibia con peroné cerrada, extendiéndose el alta inicialmente por la Mutua en fecha 22-1-08 por mejoría.

SEGUNDO.- E1 actor fue dado de baja por contingencias comunes en fecha 22-1-08 y tras instarse expediente de determinación de contingencia y declararse que dicho proceso de baja deriva de accidente de trabajo, se anuló el alta médica de la Mutua de fecha 22-1-08 continuando el trabajador en situación de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el día 2-10-08, fecha en que se extiende el alta por la Mutua por agotamiento de plazo.

TERCERO.-E1 Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 19-8-08 reconociendo al actor afecto delesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibiruna indemnización con arreglo al baremo 107 y 110 por importe de 1.330 euros.

En dictamen del EVI de fecha 24-6-OS se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Fractura de tibia y peroné derechos. Distrofia simpático refleja en MID y como limitaciones disminución de movilidad global menor del 50% en articulación tibioperónea astragalina y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.

Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14-1-09 confirmatoria de la anterior.

CUARTO.- E1 actor presenta como secuelas derivadas de accidente laboral en el que sufrió una fractura de tibia y peroné derechos, una distrofia simpático refleja en miembro inferior derecho con ligera mejoría respecto del estudio de noviembre del 2007 (Gammagrafía de abril del 2008)con presencia de dolor a la movilización del miembro inferior derecho que se acentúa al subir o bajar escaleras y sensación de inestabilidad y pérdida de fuerza. La movilidad de la rodilla se encuentra conservada y presenta limitación en la flexoextensión del tobillo derecho en los grados finales y pérdida de balance muscular de un centímetro respecto del otro miembro inferior.

QUINTO.- Las nóminas del actor desde abril del 2006 obran en las actuaciones a los folios 152 y siguientes del procedimiento.

Para el caso de estimarse la demanda no se discute que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada asciende a la suma de 3.642,89 euros anuales.

SEXTO.- La Empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua CYCLOPS no constando descubierto alguno en el pago de las cuotas.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda promovida por Tomás contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS y frente a MUTUAL CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y frente a GRUPO ZENA PIZZA S COM POR ACCIONES, declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora anual de 3.642,89 euros con cargo a la Mutua Mutual Midat Cyclops por subrogación de la empresa demandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS como garantes del extinto Fondo de Accidentes de trabajo.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-12-2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-04-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de repartidor de pizzas, derivada de accidente de trabajo, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "la Sentencia fija la base reguladora en referencia anual y no mensual y tratándose de una IP parcial no se entiende si la cantidad fijada debe dividirse por 12 y así obtener una base reguladora mensual, como creemos correcto o en su caso la Magistrada mantiene la necesidad de expresar la base anualmente y multiplicar su resultado por 24.", y se añade que "de no ser factible que pudiera ser acogido el motivo siguiente, creemos que se debieran retrotraer las actuaciones al momento previo al del dictado de la Sentencia, al objeto de que se determine la base reguladora mensual de la prestación reconocida."

Es constante la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/05/1986, 11/11/1986 y 01/12/1987 , entre otra muchas más) que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1 de la misma, sin que en ningún caso meras irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida.

Además si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral -como hace quien recurre, como luego se verá- es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la nulidad tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución.

En definitiva, no cabe hablar aquí de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por lo que el motivo no resulta estimable.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la modificación del párrafo segundo del Hecho Probado Quinto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal "Para el caso de estimarse la demanda no se discute que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada asciende a la suma de 303,57 ? (3.642,89 : 12).", citando en apoyo de su pretensión la certificación empresarial de fecha 08/07/2009 (folio 177).

En el párrafo segundo del Hecho Probado Quinto, se recoge una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial de 3.642,89 ? anuales, o lo que es lo mismo, de 303,57 ? mensuales, por lo que no se pone en evidencia de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 137.1.a) y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , de la orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "el actor no cumple los requisitos que la doctrina exige para acceder a la prestación reconocida, en atención a su excelente movilidad junto a la ausencia de datos lesionales adicionales."

El cuarto, con carácter subsidiario, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y del artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, "al tomar en consideración como base reguladora de la prestación una cantidad anual y no la mensual como prescriben los artículos citados."

El artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo a las indemnizaciones por baremo, establece y se transcribe su literalidad, que "Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en la sección 2ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa."

A su vez, el artículo 139.1 del RDL 1/1994, de 20 de junio , relativo a las prestaciones, establece y se transcribe igualmente su literalidad, que "La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual consistirá en una cantidad a tanto alzado."

Y finalmente el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , relativo a la cantidad a tanto alzado por invalidez permanente parcial, establece y se transcribe su literalidad, que "Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

Esta Sección de Sala, a la hora de valorar la merma en el porcentaje del 33%, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, tiene en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de fechas 07/12/1976 y 04/04/1978 ), entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso al requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de fecha 26/03/1982 ).

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, del inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, se desprende que, la patología que presenta el actor en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Cuarto, es "fractura de tibia y peroné derechos", y como secuelas "distrofia simpático refleja en miembro inferior derecho con ligera mejoría respecto del estudio de noviembre del 2007 (gammagrafía de abril de 2008) con presencia de dolor a la movilización del miembro inferior derecho que se acentúa al subir y bajar escaleras y sensación de inestabilidad y pérdida de fuerza. La movilidad de la rodilla se encuentra conservada y presenta limitación en la flexo extensión del tobillo derecho en los grados finales y pérdida de balance muscular de un centímetro respecto del otro miembro inferior", y ésta es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de repartidor de pizzas, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de repartidor de pizzas, en la que es precisa la deambulación, y que el trabajador está limitado para la deambulación ininterrumpida (Fundamento de Derecho Segundo con valor de Hecho Probado e Informe Médico de Síntesis de fecha 14/05/2008 obrante a los folios 85 a 91).

La distrofia simpática refleja es un trastorno poco común que provoca un dolor intenso luego de una lesión en un nervio o tejido del área afectada. El trauma que desencadena el trastorno puede ser grande como una fractura o pequeño como un esguince.

Asimismo, se ha de señalar que el trabajador presenta dolor a la movilización del miembro inferior derecho que se acentúa al subir y bajar escaleras tal y como se recoge en el Hecho Probado Cuarto.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuantificándose estos en 351 ?.

A la consignación efectuada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, por importe de 7.285,78 ?, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, contra la sentencia de fecha 13-07-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 377/2009, seguidos a instancia de D. Tomás frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, GRUPO ZENA PIZZA S.COM.P.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuantificándose estos en 351 ?.

A la consignación efectuada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 1, por importe de 7.285,78 ?, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6481/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.