Sentencia SOCIAL Nº 314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5634/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001426
CR
Recurso de Suplicación: 5634/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 314/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Paloma frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Tarragona de fecha 15 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 549/2017 y siendo
recurrido/a Activa Mutua 2008, Unio Corporacio Alimentaria, SCCL y INSS (Tarragona ), ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Paloma , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y UNIÓ CORPORACIÓ ALIMENTÀRIA, S.C.C.L., debo absolver y absuelvo de las demandadas de los pedimentos de la parte actora. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Paloma , nacida el NUM001 -1965, con núm. NUM002 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Operaria de fábrica alimentaria, sufrió un accidente de trabajo el 16-9-2015, cuando prestaba servicios para la empresa UNIÓ CORPORACIÓ ALIMENTÀRIA, S.C.C.L., al estirarse para coger unas cajas, que no había cerrado bien la máquina de envasado de vino, haciéndose daño en el hombro derecho, iniciando situación de I.T. el 20-10-2015, siendo dada de alta médica el 8-12-2015, y nueva baja el 4-2-2016, que fue declarada en expediente de determinación de contingencia, como recaída del accidente de trabajo que sufrió el 16-9-2015. La actora es diestra.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La demandada UNIÓ CORPORACIÓ ALIMENTÀRIA, S.C.C.L., tenía concertadas las contingencias profesionales por accidente de trabajo, con ACTIVA MUTUA 2008, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM el 10-3-2017, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 27-4-2017. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron: 'Seqüel.les per lesions d'AT amb resultat de tendinopatia crònica supraespins + Sdr.

subacromial espatlla dreta (dominant), IQ (05/07/16).

Artroscòpia. Bursectomia + acromio plàstia + sutura ruptura tendinosa. Resta limitació funcional conjunta > 50%'.

(expediente administrativo, informe de ICAM)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 12-5-2017, por la que declaraba a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, recogida en: 71 DE Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, indemnizable en cantidad de 990,00 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora el 19-6-2017, solicitando ser declarado afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, fue desestimada por resolución del INSS de 7-7-2017.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 'Secuelas por lesiones derivadas de accidente de trabajo con resultado de tendinopatía crónica supraespinosa + Síndrome subacromial hombro derecho (dominante), intervenida quirúrgicamente (05/07/16).

Artroscopia. Bursectomía + acromio plastia + sutura ruptura tendinosa. El balance articular es: Abducción pasiva: Hombro derecho = 149,23º, Hombro izquierdo 196,37º (Normal 150-180º). Abducción activa: Hombro derecho = 108,01º, Hombro izquierdo 180,63º (Normal 150-180º). Flexión pasiva: Hombro derecho = 149,97º, Hombro izquierdo 185,08º (Normal 150-180º). Flexión activa: Hombro derecho = 102,79º, Hombro izquierdo 147,37º (Normal 150-180º). Rotación pasiva: Hombro derecho = 162,58º, Hombro izquierdo 233,10º (Normal 140-180º). Rotación activa: Hombro derecho = 141,89º, Hombro izquierdo 175,80º (Normal 140-180º)'.

(informe del ICAM, expediente administrativo, pericial Dr. Vicente , docum. nº 7 y 8 de la Mutua Activa) SÉPTIMO.- Por carta de la empresa demandada de fecha 6-6-2017, se procede a despedir a la actora por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, con efectos del 20-6-2017.

(docum nº 1 de la parte actora) OCTAVO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, se establece en 1.261,83 euros mensuales, con efectos jurídicos del 10-3-2017, y para la Parcial de 1.261,83 euros mensuales.

(docum. nº 5 de la parte actora, parte de accidente de trabajo) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Activa Mutua 2008, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente, Dª Paloma , la revisión del hecho probado sexto para que en relación al balance articular se sustituya por otro con el siguiente contenido: 'La disminución de la movilidad de la articulación escapulo-humeral del hombro derecho es de -47'6º y equivale a un déficit de movilidad de 53'18%. Los déficits motores de los músculos deltoides anterior (-53'35%), deltoides posterior (-57'14%), supraespinoso (-61'49%) y triceps braquial (-77'74%) derechos son severos y crónicos. El déficit motor del biceps braquial es leve (-16'30%)', basando tal revisión en un estudio biomecánico de 31.1.2017 y en su propia prueba pericial, pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso en el que el juzgador de instancia ha fundado su convicción en el informe del ICAM, en la pericial del Dr. Vicente y en los documentos 7 y 8 aportados por Activa Mutua, consistente en una prueba de diagnóstico por la imagen y en una prueba biomecánica de 28.11.2016, tenida en cuenta y valorada por el ICAM el 10.3.2017 ,cuyo valor probatorio no queda desvirtuado por haberse practicado tres meses antes de que se llevara a cabo el reconocimiento médico.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo al amparo de los mismos el reconocimiento de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

El artículo 137.4, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Consta en el relato de hechos probados de la sentencia que la actora, de profesión operaria en fábrica alimentaria, el 16.9.2015 sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa Unió Corporació Alimentaria SCCL, al estirarse para coger unas cajas que no había cerrado bien la máquina de envasado de vino, haciéndose daño en el hombro derecho e iniciando situación de IT el 20.10.2015, con alta médica el 8.12.2015 y nueva baja el 4.2.2016, que se declaró derivada del accidente de trabajo sufrido el 16.9.2015, siendo actualmente su estado residual el siguiente: secuelas por lesiones derivadas de accidente de trabajo con resultado de tendinopatía crónica supraespinosa + síndrome subacromial hombro derecho (dominante) intervenido quirúrgicamente (5.7.2016), artroscopia, bursectomia, acromioplastia más sutura ruptura tendinosa. El balance articular es: abducción pasiva hombro derecho = a 149'23º, hombro izquierdo 196'37º (normal 150-180º); abducción activa hombro derecho = 108'01º, hombro izquierdo 180'63º (normal 150-180º); flexión pasiva hombro derecho = 149'97º, hombro izquierdo 185'08º (normal 150-180º); flexión activa hombro derecho = a 102'79º, hombro izquierdo 147'37º (normal 150-180º); rotación pasiva hombro derecho = 162'58º, hombro izquierdo 233'10º (normal 140-180º); rotación activa hombro derecho 141'89º, hombro izquierdo 175'80º (normal 140-180º).

Tales secuelas, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho inferior al 50%, no incapacitan a la actora para las fundamentales tareas de su profesión habitual de operaria de fábrica alimentaria, ni tampoco le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de la misma, habida cuenta de que la pérdida de fuerza y movilidad no son significativas y, por otra parte, en cuanto a los requerimientos de su profesión, si bien algunos comportan manipulación de cargas, la mayoría de los mismos al parecer, pues este dato no figura en el relato de hechos, consisten en tareas de limpieza según el profesiograma aportado por la mutua.

En consecuencia, al no haberse producido las infracciones que se alegan, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paloma contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona en los autos nº 549/2017, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la empresa Unió Corporació Alimentaria SCCL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.