Sentencia SOCIAL Nº 3141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2719/18 - L SENTENCIA Nº 3141/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2719/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3141/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 128/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Luis contra Matepss nº 061 Fremap, el Instituto Nacional de la Seguridad social y Moyano Rodríguez S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/1/1/8, por el Juzgado de referencia, y auto aclaratorio de 5/3/18, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Juan Luis , - mayor de edad, DNI NUM000 , NASS nº NUM001 y de profesión habitual chófer-camarero-peón de recogida catering -, causó baja médica el 10/08/15 por accidente de trabajo sufrido el día anterior, siendo dado de alta por parte de la entidad colaboradora, con propuesta de incapacidad permanente, en fecha 23/05/16.

La contingencia de accidente de trabajo estaba cubierta por parte de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales nº 61.

Se dan por reproducidos parte médico de baja/alta y copia de parte de accidente de trabajo (folios 51, 55 y vuelto).



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la entidad colaboradora, el INSS dictó resolución en fecha 8/08/16, por la que, con fecha de efectos del 5/08/16, denegó al actor la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social...' (folio 42 vuelto).

Tal resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 6/07/16, - que expresa como deficiencias más significativas LPNI 2005, maquinista, 'amputación traumática 1/3 FD 2º dedo mano izquierda' (AT), secuelas fractura calcáneo izquierdo (AT), unas limitaciones LF grado 2, por secuela locomotora pie izquierdo con marcha normal, BA FD/FP limitada mínima con respecto a contratat y limitación importante eversión, BM 5/5 no inestabilidad, TAC sin deformidades significativasosteosintesis y unas conclusiones de limitado para altos requerimientos deambulación-bipedestación-saltos-pesos, criterio EVI si IPP a la vista de tareas chófer-camarero-carga (folios 58 vuelto a 60) -, y del Dictamen propuesta del EVI de fecha 16/07/16, - que recoge mismo cuadro clínico y limitaciones que el informe de síntesis (folio 64 vuelto) -.



TERCERO.- Disconforme con la resolución precitada, la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha 19/09/16 (folios 67 vuelto y 68 y 74 y 75), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 1/12/16 (folio 67), lo que motivó la interposición de la demanda origen de los autos.



CUARTO.- Obra en autos: Informe médico forense de fecha 27/10/17, que señala que el actor presenta amputación de la falange distal del 2º dedo de mano izquierda (es diestro) y fractura del calcáneo del pie izquierdo (cirugía osteosintesis con placa y tornillos) no teniendo limitaciones de entidad suficiente para estimar grado alguno de incapacidad permanente (folio 77, 89, 90 y doc. 2 del ramo de prueba de Mutua al folio 140).

Informe propuesta de Mutua de fecha 7/06/16, que aludía a diagnostico de factura de calcaneo cerrada y unas limitaciones de movilidad subastragalina (folios 52 a 54 y doc. 2 del ramo de prueba de parte actora).

Reconocimientos médicos efectuados por Cualtis para cada puesto que desarrollaba el trabajador (doc.

5 del ramo de prueba de parte actora).

Documentos médicos del actor (docs. 6 a 9 de su ramo de prueba) Hoja de consulta de afiliados-asociados y vida laboral (doc 3 del ramo de prueba de Mutua).

Nóminas del actor de Abril a Agosto del 2015 (doc. 4 del ramo de prueba de Mutua).



QUINTO.- En el momento de la valoración, el actor presentaba amputación traumática 1/3 FD 2º dedo mano izquierda (AT), y secuelas fractura calcáneo izquierdo (AT).



SEXTO.- La base reguladora asciende a 34,90 Euros diarios (1.047 Euros mensuales).

Se dan por reproducidos doc. 4 del ramo de prueba de parte actora y docs. 5 y 6 del ramo de prueba de parte de Mutua.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en la que el actor solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, recurre dicha parte en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, el primero al amparo del párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y restantes con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mismo precepto legal.



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica solicita la adición de un nuevo ordinal a la declaración de probanzas de la resolución impugnada, para hacer constar que la mutua FREMAP propuso al demandante para incapacidad permanente total, al realizar aquél tareas en bipedestación prolongada, bajando y subiendo escaleras y manejando cargas.

Aunque se acepta el acceso de tal afirmación relato fáctico, debe precisarse que en todo caso, el parecer de la mutua al respecto del derecho a una prestación no es relevante para el juzgador, no tratándose asimismo de un hecho sino una valoración jurídica.



TERCERO: El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 24.1 de la Constitución Española, alegando el recurrente que el informe realizado por el médico forense es arquetípico y se excede sus competencias, no teniendo en cuenta adecuadamente las secuelas del actor, y omitiendo circunstancias relevantes como pueden ser el puesto de trabajo, las funciones, la profesión del actor con las limitaciones concretas de las patologías.

Consideramos que la disconformidad del demandante con el informe del médico forense, -prueba por otra parte que fue solicitada por él mismo- no supone una infracción del derecho fundamental invocado, pudiéndose arbitrar una modificación de la valoración de la prueba en éste punto a través del cauce procesal previsto en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, racionamiento que impone el rechazo del recurso.



CUARTO: El segundo y último de los motivos de censura jurídica efectúa alegaciones tendentes al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total o en su caso parcial, invocando a lo largo de la exposición del motivo únicamente preceptos procesales.

El Art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de tutela judicial efectiva, siendo por ello un precepto absolutamente genérico como para debatir la cuestión específica relativa a la prestación solicitada por el demandante.

Debe recordarse lo declarado por reiterada jurisprudencia, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 25-7-2007 cuyos planteamientos referidos a la casación son de plena extensión al recurso de suplicación, dado que participa de la misma naturaleza extraordinaria: 'Como señalaba nuestra sentencia de 29 de abril de 2002 ( recurso 1184/2001), 'el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio 'iura novit curia', no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencia de 17 de mayo de 1995 y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995, con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982, 30 de septiembre de 1983, 19 de febrero de 1990 y 3 de junio de 1994, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo en Sentencias de 22.12.99 y 27.l.2000, vino a reiterar, matizando el criterio, que la necesidad de denunciar el precepto infringido opera en los supuestos en los que del propio escrito del recurso no se deduce el precepto o norma infringida.

La nueva regulación de este extremo en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su Art. 196.2, ha recogido ya de forma expresa el indicado requisito, al señalar: ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

La falta de toda referencia expresa a una infracción normativa en el recurso del demandante, más allá de la genérica referencia al Art. 24 de la Constitución Española y a otros preceptos de carácter procesal así como a las sentencias de tribunales superiores de justicia que como se sabe no constituyen jurisprudencia, debería, de inicio, impedir que la Sala conociera del mismo. Ello no obstante, pudiendo extraerse con claridad de sus argumentos que al alegarse la incorrecta valoración por la sentencia impugnada de la situación del actor como no tributaria de una prestación de incapacidad permanente total o parcial, se está refiriendo implícitamente a los Arts. 193.1 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 2015, dada la fecha del hecho causante), este precepto se tendrá por denunciado en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

La incapacidad permanente total se encuentra regulada en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en concreto en sus Arts. 193.1 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El demandante presenta una amputación de la falange distal del 2º dedo de mano izquierda en accidente de trabajo (es diestro) y fractura del calcáneo del pie izquierdo (cirugía osteosintesis con placa y tornillos). Si bien es cierto que en el relato fáctico no se recogen cuales son concretamente las secuelas y limitaciones derivadas de la fractura del calcáneo, lo cierto es que el juzgador a quo en la fundamentación jurídica en su sentencia, explica la razón que le lleva a la conclusión de que el actor tiene capacidad residual suficiente para llevar a cabo una profesión como la de chófer-camarero- peón de recogida de cátering, aunque tal profesión exija bipedestación continuada. Y a tal respecto el juzgador se funda en las propias declaraciones del Sr.

Juan Luis , (que esta Sala no puede revisar por imperativo del artículo 193 B 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), relativas a que no podía realizar su trabajo por dolor en el tobillo y dificultad para deambular mucho tiempo, pero que sí podía conducir sin problemas; asimismo ha considerado el magistrado que la parte actora no ha especificado qué tipo de limitación parcial se produce en el caso concreto, ni qué requerimientos tiene parcialmente contraindicados el interesado, en relación a qué tareas, o a partir de qué momento de la jornada laboral.

Por todo lo indicado esta sala debe confirmar el criterio del juzgador de instancia, y por ello no podemos declarar que la situación del demandante encuentre encaje en el tipo legal previsto para la incapacidad permanente total que solicita con carácter principal, pero tampoco en el grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, al considerarse de todo lo expuesto que las dolencias no tienen una influencia decisiva en el rendimiento, grado que se define en los Arts. 193.1, 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Luis contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla, en autos 128/2017 seguidos a instancia de D. Juan Luis contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y Moyano Rodríguez S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-