Sentencia Social Nº 315/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00315/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2014 0001214

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000003 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000597 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE:ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.

ABOGADO:CARLOS GARCIA BARCALA

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDOS: Candelaria , Ernesto

ABOGADA:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 315/16

En OVIEDO, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3/2016, formalizado por el Letrado CARLOS GARCIA BARCALA, en nombre y representación de ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, contra la sentencia número 364/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 597/2014, seguidos a instancia de Candelaria y Ernesto frente a la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª. Candelaria y Ernesto presentaron demanda contra la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2015, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante, Dª Candelaria , es viuda de D. Roman , que falleció el 2 de julio de 2012, a los 32 años de edad, por leucemia aguda. En el momento del fallecimiento el matrimonio tenía un hijo, llamado Ernesto , que nació el NUM000 de 2012.

2º) A la actora le fue reconocida una pensión de viudedad de 1.399,50 euros mensuales en doce pagas y al menor una pensión de orfandad de 542,84 euros mensuales en doce pagas. La pensión de viudedad está reconocida como derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 2 de julio de 2014.

3º) D. Roman fue diagnosticado de leucemia linfoide aguda de alta riesgo en fecha 20 de abril de 2012. El proceso de incapacidad temporal en el que permaneció debido a dicha enfermedad fue declarado como de origen profesional derivado de contacto con el benceno

4º) D. Roman prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, Arcelor Mittal España SA, como operario (Nivel 5) desde el 2 de mayo de 2007 en periodos intermitentes y desde el 14 de mayo de 2008 de forma continuada hasta que fue diagnosticado de la enfermedad que causó su fallecimiento.

Con anterioridad había trabajado por cuenta del Ejército de Tierra (desde 1998 hasta 2003) y para la empresa Gast Noroeste SA (desde abril de 2003 hasta abril de 2007), dedicándose en ambos casos a la reparación de vehículos.

5º) Mientras prestó servicios por cuenta de la empresa demandada actuó como cubrebajas en las baterías de cok de la factoría de Avilés, lugar en el que los trabajadores están en contacto con benceno.

En concreto, prestó servicios en los siguientes puestos: ayudante de carro guía y deshornadora, ayudante de carro carga, maquinista de carro carga y barriletero. De los puestos de trabajo indicados el de barriletero, que se encarga de sacar los residuos del gas, es el que tiene más exposición al benceno.

6º) Uno de los factores de riesgo para padecer leucemia es la exposición al benceno.

En la clasificación de agentes realizada por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, el benceno figura en el Grupo 1: cancerígenos para los seres humanos.

La vía de absorción más importante del benceno es la respiratoria, debido a la volatilidad del benceno. También se pude absorber por vía dérmica.

El periodo de latencia de leucemia por exposición al benceno es de unos cinco años, en el caso de leucemia aguda no tiene periodo de latencia o es muy corto.

7º) Los cascos facilitados por la empresa demandada a los trabajadores hasta finales del año 2010 y principios del 2011 eran los cascos ventilados de la marca 3 M, modelo Airstream AH-/, que ofrece protección frente a las partículas sólidas y líquidas no volátiles en base acuosa. Estos cascos no se encontraban certificados por el fabricante para la protección frente al ambiente en hidrocarburos aromáticos ni frente a vapores orgánicos.

A partir de esa fecha se utilizó la unidad motoventiladora 3M Júpiter, con el filtro A2PR, que ofrece protección frente a gases y vapores de punto de ebullición>65º y de partículas.

8º) En el acta de reunión celebrada el 28 de noviembre de 2012 por los Servicios de Prevención de la empresa demandada, en la que se trató el asunto relativo a la penetración del benceno por vía dérmica en determinados puestos de trabajo de la factoría, se recoge lo siguiente en los apartados de conclusiones y recomendaciones:

'Conclusiones

De todos los resultados anteriores se desprende que existe una influencia significativa de la penetración del contaminante por la vía dérmica y con el cambio de ropa diario en estos puestos , sometidos a una mayor permanencias en las zonas del techo, se reduce entre un 61% y un 53% la absorción de contaminante por esta vía.

Con el sistema actual de cambio de ropa a demanda, los valores se encuentran por encima del valor recomendado; sin embargo, los resultados medios obtenidos en los casos de cambio de ropa diario, se encuentra por debajo del valor recomendado para el puesto de Barriletero y ligeramente por encima en el Carro de Carga.

Por otra parte, la mayoría de los trabajadores estudiados no son fumadores, por lo que no se ha sacado ninguna conclusión objetiva sobre la influencia del tabaco ya que en los casos de no fumadores, no han obtenido valores significativos inferiores.

Recomendaciones

Debe ser fomentado entre los trabajadores el correcto uno de los medios de protección individual ya existentes (cascos depuradores presurizados). El mantenimiento de estos dispositivos debe ser riguroso, así como el cambio de filtros de acuerdo con el procedimiento establecido.

Se propone se lleve a cabo el cambio de ropa diario para los puestos de trabajo que desarrollan su función principalmente en el techo: barriletero y operadores de Carro de Carga (Maquinista y Ayudante), especialmente de la ropa interior en contacto constante con la piel, dada la influencia significativa que tiene el cambio de ropa diario en los trabajadores que desarrollan su función en las zonas más afectadas por el ambiente de la instalación.

Complementariamente, se recomienda la puesta a disposición de todos los trabajadores, y especialmente de este colectivo, de cremas protectoras de la piel que limiten la absorción del contaminante por la vía dérmica'.

9º) El total de ingresos del causante que figura en el IRPF del ejercicio 2011 asciende a 49.208,81 euros.

10º) National Nederlanden abonó a la actora Dª Candelaria el importe de 7.731 euros por el fallecimiento de su esposo y al menor Ernesto el importe de 15.838,68 euros.

10º) La parte demandante presentó papeleta de conciliación el 20 de junio de 2014. El acto de conciliación celebrado el 7 de julio de 2014 finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Candelaria y Ernesto frente a la empresa ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, condenando a la empresa demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 479.985 euros por los conceptos reclamados en la demanda, más el interés legal devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de enero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, recaída en Autos 597/2014, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, en su propio nombre y el de su hijo menor, frente a la empresa Arcelor Mittal España SA, condenando a ésta a abonarles la cantidad de 479.985 euros en concepto de daños y perjuicios causados por la muerte del esposo y padre a causa de enfermedad profesional.

Recurre en suplicación la representación letrada de la patronal condenada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que 'se declare la nulidad de la sentencia, por insuficiencia de hechos probados y por falta de motivación, al haber sido vulnerado lo dispuesto en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva)'.

Considera que la insuficiencia es tal que sólo se podría evitar la vulneración del citado derecho 'anulando la sentencia impugnada y devolviéndosela a la juzgadora de instancia para que complete la relación de hechos probados, incluyendo las referencias fácticas que faltan, motivando adecuadamente sus decisiones y razonamientos y, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia, declarando lo que estime conveniente respecto a la estimación o desestimación de la demanda presentada'.

Añade que, después de tres horas de juicio y una preparación intensa, le resulta frustrante que, habiendo aportado a las actuaciones una amplia diversidad de datos, documentos, pericias y factores que cuestionan la tesis de la parte actora, ni siquiera se haga referencia a ellos en la sentencia impugnada, para admitirlos o para rechazarlos motivadamente, y que se haya resuelto el presente litigio, sin entrar en el fondo de las grandes cuestiones que fueron planteadas en el pleito.

A continuación hace una lista de cuestiones planteadas en el proceso y que, según cree, a las que ni siquiera se hace referencia en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Pasamos a analizar esa lista, de la que, por sus constantes repeticiones, haremos un resumen final para confrontar con la Sentencia, a fin de comprobar si efectivamente se produjo la infracción denunciada.

1º.- Un primer conjunto de alegaciones lo agrupa con el título de 'Respecto a si había o no exposición a benceno en Arcelor y si se incumplieron medidas de seguridad':

a) Comienza afirmando que en la Sentencia recurrida no se recogen los niveles de exposición al benceno en la empresa Arcelor Mittal, ni en los diversos puestos, ni los tiempos de exposición en cada uno de ellos, o si esos niveles superaban los límites legales. Tampoco se concreta sobre exposición ambiental y personal, sobre el nivel con el casco puesto y, en fin, que no se tiene en cuenta que la Inspección nunca sancionó a la empresa por esta materia.

b) Se insiste en la falta de precisión sobre los niveles, atacando el informe técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, de 17 de julio de 2012, que dice que sustenta la tesis actora, porque cree que 'no es concluyente' porque se limita a decir que en algunos puestos que ocupó el trabajador fallecido 'existe exposición a benceno' y que 'los resultados de las muestras aportados indican que en alguno de los puestos valorados se supera el valor límite de exposición diaria'. Insiste en la falta de precisión señalada en su apartado anterior.

Aquí alude a los cascos utilizados para decir 'tampoco se tiene en cuenta' que los Airstream, aunque no eran plenamente adecuados, 'no resultaban del todo ineficaces'.

c) Vuelve sobre los mismos aspectos de los cascos y dice que no se valora lo de 'no del todo ineficaces' y que unos retenían el 85% y los posteriores entre el 93% y el 99%.

2º.- Un segundo grupo de alegaciones lo encabeza con el título 'Respecto a si la causa de la leucemia padecida por el trabajador puede ser la exposición al benceno'.

Denuncia que no se hace distinción entre los diversos tipos de leucemia que la padecida por el trabajador fallecido era linfoblástica aguda y que no hay evidencia médica de que la LLA se pueda relacionar con el benceno. Afirma que el único hematólogo que peritó descarta esa relación al 95% y que otros factores pudieron intervenir (genéticos, infecciosos, virus, fármacos, radiaciones, tabaco).

Añade que, aún admitiendo a efectos dialécticos que el benceno fuera la causa de la enfermedad, no se tuvo en cuenta los bajos niveles. Vuelve a rechazar informe del IAPRL, este de 3 de agosto de 2012, por no concluyente (otra vez por no tener en cuenta los niveles y moverse en el terreno de las hipótesis) que en todas las revisiones se evidencia que no había exposición a benceno.

TERCERO.-Aborda un nuevo apartado que dice dedicar a los razonamientos de la Sentencia en relación con las cuestiones fundamentales del pleito y concluye que se constata la simplificación, la falta de motivación suficiente y la falta de datos relevantes que deberían constar en la declaración de hechos probados. Es decir, va a repetir en parte las alegaciones, dedicando una primera parte a los hechos probados 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, y a continuación a los fundamentos, casi exclusivamente al 4º.

Sobre el HP 4º afirma que se omite que estuvo en contacto con benceno en otras empresas, con lo que, dado el efecto acumulativo, esas exposiciones también podrían ser causa de la enfermedad (aunque sigue negando tal efecto). En el HP 5º destaca otra vez el que no constan los niveles de exposición y el efecto reductor de los cascos. Se hace una pregunta que resalta, además de con los signos de interrogación, con una triple admiración. En el HP 6º dice que se pasa por alto lo de que el benceno sólo está acreditado como factor de riesgo en algunos tipos de leucemia, y, en los 7º y 8º vuelve sobre que no se dice nada acerca de los niveles de retención de los cascos y que la vía de afectación dérmica sólo se produce con una exposición excepcionalmente alta.

En cuanto a los fundamentos de derecho va a reproducir las mismas objeciones: que no se dice nada sobre los niveles de exposición, no hay evidencias de que el tipo de leucemia padecida sea provocado por el benceno, que los cascos retienen en un caso el 85% y en otro aun más (recuerda la expresión 'no del todo ineficaces'), que los niveles deben ser excepcionalmente altos para la afectación dérmica y, en fin, que la empresa no fue sancionada por esta causa.

En definitiva, tras la larga repetición de los puntos sobre los que el escrito de recurso basa la insuficiencia de hechos probados y la falta de motivación, podemos agruparlos así: a) Alegación de que no se recogen los niveles y tiempos de exposición al benceno por cada puesto de trabajo, su relación con los límites legales, utilidad de los cascos empleados y trajes, excesiva trascendencia otorgada al acta del IAPRL y la no sanción a la empresa; b) no especificación sobre los diversos tipos de leucemia y la especificación si la sufrida por el trabajador fallecido es causada por el benceno, que no es concluyente el informe citado porque emplea el término 'podría', cuando también podría ser causada por otros factores (genéticos, tabaco, otros trabajos anteriores); c) el HP 4º omite que estuvo en contacto con benceno en otras empresas y según los peritos el efecto es acumulativo.

CUARTO.-Pues bien, un análisis de los hechos y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, en relación con los apartados en que hemos hecho el resumen de las alegaciones de insuficiencia de hechos y falta de motivación, nos arroja este resultado: a) Tanto la incapacidad temporal como el fallecimiento se declara probado que se reconocieron como derivados de enfermedad profesional, concretamente leucemia por contacto con benceno. No consta que estas declaraciones oficiales hayan sido impugnadas. El esposo de la actora trabajó desde 2007 hasta su fallecimiento en Arcelor Mittal en baterías de cok, lugar en el que los trabajadores están en contacto con el benceno. Hasta aquí son datos de los hechos probados segundo a quinto. En este se precisan los puestos desempeñados. Respecto a los límites de exposición, la Sentencia recoge el informe de los Servicios de Prevención donde se habla de niveles por encima de lo recomendable. El hecho probado séptimo da cuenta de los dos tipos de cascos y cómo su retención no es suficiente; b) El ordinal sexto especifica la influencia del factor benceno en el desarrollo de la leucemia. Sólo uno de los peritos parece referir que podría asegurar que la linfoblástica no surge como consecuencia de dicho factor. El carácter no concluyente del informe de IAPRL no es más que un intento de desvirtuar una conclusión sobre un documento con otro de la parte, lo que no es razón ninguna para solicitar nulidad, lo mismo que afirmar la posibilidad de influencia de otros factores no deja también de ser una alegación de parte frente a los datos que hemos visto; c) Sobre el hecho de que estuvo en contacto con benceno en otras empresas, el asunto fue razonado por la Juzgadora (recogiendo claramente el dato) cuando desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traer a esas otras empresas al proceso. Precisamente ahí resuelve sobre el periodo de latencia, lo que no supone omitir nada, sino resolver en contra de lo mantenido por la representación de la demandada.

En conclusión, y a la vista del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se desestima el motivo, señalando que una cosa es que no se resuelva o analice una alegación de parte y otra que se resuelva sobre un dato o datos que no sean los que convienen a la misma. Lo que reiteradamente discute la representación de la empresa no es la falta de pronunciamiento, constancia de hechos o respuesta a cuestiones planteadas, sino que pide la fijación de los hechos que cree que le favorecen y, sobre ello, que la Sentencia le de la razón.

QUINTO.-Con cita del artículo 193 b) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados, con carácter subsidiario al anterior. Desarrolla siete apartados, solicitando modificación de cinco ordinales y adición de otros dos, que pasamos a analizar:

A) Intenta la modificación del hecho probado cuarto, mediante el añadido de un párrafo en el que consta que en esos trabajos anteriores a los prestados en Arcelor estaba en contacto con gasoil, aceites de vehículos, pastas desengrasantes y disolventes, sustancias en las que puede haber benceno. Añade que el trabajador fallecido era fumador, señalando la cantidad de cigarrillos, así como que en el tabaco hay benceno.

Invoca aquí los documentos siguientes:

1º informes del Instituto Asturiano de Prevención de Riegos Laborales de 3 de agosto de 2012 y 17 de de julio de 2012, el primero en los folios 207 a 215 del ramo de prueba de la demandante, y el segundo a los folios 219 a 238 de la misma prueba.

Pero la parte recurrente, que entre 26 folios sólo destaca el 209 para apuntar que en ciertos disolventes está presente el benceno, se limita a indicar ese número de folios sin que se obtenga de ellos nada concreto de lo que propone. El primer informe citado precisamente recoge que esos trabajos anteriores no son objeto de análisis por entender que 'la enfermedad desarrollada por el trabajador no guarda relación con las exposición a agentes químicos que pudieran estar presentes en el lugar de trabajo'. 'El trabajador manifiesta haber utilizado sustancias químicas tales como gasoil, combustible y otros agentes desengrasantes, pero no podemos precisar las características de los mismos'. Esa referencia a disolvente como agente, se limita a ser mencionada en el primer informe del IAPRL, pero a los que contienen benceno, respecto de los cuales no fue posible precisar si los usados lo contenían o no.

Desde luego, olvida la representación de Arcelor que la posible influencia de los anteriores trabajos se descartó por la Juzgadora con un razonamiento que contiene una presunción. Ya que, a la hora de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se argumenta por la Magistrada que, dado el corto periodo de latencia de la leucemia que padeció Roman , se descartaba la posible influencia de los trabajos desarrollados en aquellos años. Pues bien, esa presunción sólo podrá desvirtuarse atacando la formulación lógica de la misma.

2º Sobre el punto de que era fumador y número de cigarrillos, la parte recurrente invoca un número de documentos que va del 255 al 342 de su prueba, y concretamente los 263, 277, 289, 309 y 322. Pero lo primero es inadmisible por su falta de concreción y los segundos porque no son más que fotocopias de impresos o formularios que no se sabe quien rellena. Carecen pues, de los requisitos exigidos por la jurisprudencia recaída en torno al artículo 193 b) del Texto procesal para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.

B) A continuación solicita revisar el hecho probado quinto, mediante el añadido de un texto que comprende 38 líneas, distribuidas en siete párrafos, sobre el valor límite de exposición al benceno las evaluaciones realizadas, niveles de exposición de determinadas categorías profesionales, la efectividad de los tipos de cascos utilizados (objeto de otro hecho probado de la Sentencia recurrida) y las observaciones preventivas realizadas al trabajador fallecido.

Señala como documentos de los que resultaría la modificación los siguientes: 1.- Informe pericial propuesto y practicado a su encargo, que figura a los folios 11 a 49 de su ramo de prueba (concretamente destaca los folios 42 a 44); 2.- anexos a tal informe (consistentes en referencias a los cascos, niveles de exposición, etc.); 3.- certificado de Arcelor sobre impartición de formación al trabajador (folios 175 a 185), y 4.- Acta de reunión celebrada por los servicios de prevención de Arcelor, obrante a los folios 247 a 256 de la prueba de la parte actora.

Pero la modificación no puede admitirse, ya que se pretende a partir, especialmente, del informe pericial de parte, que fue relegado por la Juzgador frente al resto de la prueba practicada. Desde luego, no alcanza eficacia revisoria esa certificación, que no tiene más valor que el de un documento elaborado por la parte que trata de servirse de él.

Sobre el acta, que es mencionada por la Sentencia, en lo que la recurrente propone no contiene más que un juicio de valor sobre las dosis absorbidas, que califica, dada una condición, de mínimas, o bien utiliza la inconcreta expresión 'podríamos decir que por vía respiratoria el riesgo está controlado'.

Se desestima, pues, la modificación del ordinal quinto.

C) Modificación del hechos probado sexto.- Pretende suprimir el párrafo que dice 'uno de los factores de riesgo para padecer leucemia es la exposición al benceno', y sustituirlo por otro que diga que no hay evidencia médica de que la exposición al benceno guarde relación con la leucemia linfoide aguda.

Trata también de incluir un nuevo párrafo que repite lo dicho (la no evidencia respecto de la leucemia sufrida por el trabajador) y que añade otros factores que pueden producirla (genéticos, agentes infecciosos, fármacos, exposición a radiaciones, etc.). También que la absorción dérmica requiere una exposición excepcionalmente alta.

Fía el éxito de la revisión al informe pericial de parte, ya mencionado (Dr. Eugenio ), que hemos rechazado como suficiente para alcanzar eficacia revisoria. Añade el acta del IAPRL en cuanto a lo de precisar la vía dérmica una exposición excepcionalmente alta, que supone una valoración y, en todo caso, se deduce del hecho probado octavo de la Sentencia recurrida.

D) Propone la suspensión del ordinal séptimo, por estimar que quedarían sus extremos incluidos en la modificación del quinto. Fracasada tal modificación se impone también la supresión aquí solicitada.

E) Adición de un nuevo hecho probado, el octavo bis. Propone el siguiente texto: 'La empresa hizo todos los años dos tipos de controles médicos al trabajador: uno general y otro de controles biológicos, para comprobar si había exposición al benceno, a través del análisis del ácido micótico. Los resultados siempre fueron normales y dentro de los límites legales. El último control se le hizo el 2 de marzo de 2012 y la enfermedad se le diagnosticó el 20 de abril de 2012'.

Señala como documentos que apoyarían tal modificación los que figuran a los folios 255 a 342 de su ramo de prueba, pero, además de que tales documentos fueron rechazados como hábiles a estos efectos al analizar la primera solicitud de revisión, tenemos que recordar que no cumple con las exigencias del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la cita genérica de un número de folios (nada menos que del 255 al 342), sin especificar de cual de ellos y en que aspecto concreto deduce la parte recurrente lo que tiene que evidenciar el error del Magistrado de instancia. Por tanto, se rechaza la revisión en este punto.

F) Otra adición de hechos probados que se propone sería el octavo ter. Se trataría de hacer alusión al informe del IAPRL de 17 de julio de 2012, que recoge la exposición al benceno del trabajador, para añadir referencias negativas, esto es, que no ofrece datos sobre el nivel de exposición, intensidad, puestos donde se produjo, ni sobre la retención de los cascos. En cuanto al informe del mismo Instituto, de 3 de agosto de 2012, que dice que la leucemia linfocítica aguda podría justificarse por la exposición al benceno, pide que se añada lo mismo, esto es, que no refleja mediciones de los niveles de exposición.

Pues bien, lo que pretende la representación de Arcelor es, talmente, que se recoja lo que tales informes no dicen, lo que, obviamente, no puede ser objeto de hecho probado por su carácter negativo.

SEXTO.-Finalmente, pretende la recurrente modificación del ordinal décimo (en un apartado g), para el que propone el siguiente texto: 'National Nederlanden abonó a la actora Dª Candelaria el importe de 15.650,33 euros por el fallecimiento de su esposo y al menor Ernesto el importe de 15.650,33 euros. Asimismo la actora percibió de la Seguridad Social la cantidad de 15.976,50 euros en concepto de indemnización a tanto alzado. Y la entidad BBVA Seguros SA abonó la cantidad de 20.848,02 euros de la que se beneficiaron la actora y su hijo'.

En este caso basa la revisión en los siguientes documentos:

- Certificados de Nationale Nederlanden, obrantes dentro del ramo de prueba de la parte demandada, a los folios 369 a 372;

- Certificado del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, obrante en el Tomo II de los autos, al folio 614;

- Certificado de la entidad BBVA Seguros SA, obrante al Tomo II de los autos, al folio 692.

La consulta de los certificados arroja las cantidades propuestas, deduciéndose error de la Juzgadora en el primer caso y omisión en el segundo. En cuanto a la cantidad abonada por el BBVA (en razón de póliza suscrita por la empresa, al igual que la de National Nederlanden) no concuerda la cantidad que cita la parte recurrente con el certificado, que menciona una primera cantidad de 8.127,7 euros en concepto de capital asegurado, una segunda por tasación de costas y otra, tercera, por una ejecución (oficio de embargo) por 10.447,22 euros. La empresa suma las tres cantidades, lo que es claramente incorrecto, pues, en todo caso, deberían descontarse los 2.273,08 euros de tasación de costas. Ahora bien la parte actora al impugnar el recurso nada opone, limitándose a decir que esas indemnizaciones ya fueron restadas de la cuantía solicitada y tenidas en cuenta por el Juzgador, denotando el error en el que incurren parte y Juzgadora, como veremos.

Por lo expuesto, se admite la revisión que modifica el ordinal décimo para incorporar el texto que queda expresado.

SEPTIMO.-Con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) del mismo Texto Procesal, se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el artículo 5 y en Anexo III del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición de agentes cancerígenos durante el trabajo, los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Señala que el objeto del recurso es que se declare que no procede el abono de ninguna cantidad en concepto de daños y perjuicios a la actora, al no existir la certeza sobre cual es la causa que provocó la leucemia del trabajador y al no haber constancia de que Arcelor haya incumplido alguna medida de prevención en relación con la exposición al benceno en el trabajo.

La representación de la recurrente va a reiterar los mismos argumentos ya expuestos hasta aquí, efectuando un resumen que toma como base los hechos probados que pretendía incorporar y que, como hemos visto, fracasaron, salvo en lo referente a las cantidades fijadas como indemnización. Parte de que, efectivamente el trabajador fallecido estuvo expuesto a benceno desde su incorporación en 2008, pero sólo 'en algunos' puestos, y aún así el nivel de exposición fue muy bajo, que utilizó cascos de protección, eficaces en el 85% en unos casos y casi el 99% en otros, siendo la vía dérmica de difícil afectación. Añade que se realizaron controles y que Arcelor nunca fue sancionada, que no hay evidencias médicas de que tal exposición sea la causa del tipo concreto de leucemia que causó la muerte del trabajador. Asegura que los informes del IAPRL 'ni pueden gozar de la credibilidad suficiente, ni resultan en absoluto concluyentes' (repite los mismos motivos que le llevan a descalificarlos).

Adelantemos ya esa curiosa argumentación para negar carácter concluyente a dichos informes. Insiste en que, refiriéndose a los cascos contienen la expresión 'no del todo ineficaces', lo que podría leerse como 'sólo en pequeña parte eficaces', lo que representaría ya un incumplimiento severo de la obligación de protección.

Pues bien, frente a la posición mantenida por la parte recurrente, apoyada en una revisión de hechos fracasada, se alzan los siguientes datos que permanecen:

a) La pensión de viudedad de la demandante fue reconocida sobre la contingencia de enfermedad profesional.

b) Roman fue diagnosticado de leucemia linfoide aguda de alto riesgo en fecha 20 de abril de 2012. El proceso de incapacidad temporal en el que permaneció debido a dicha enfermedad fue declarado como de origen profesional derivado de contacto con el benceno.

c) El fallecido había prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, Arcelor Mittal España SA, como operario (Nivel 5) desde el 2 de mayo de 2007 en periodos intermitentes y desde el 14 de mayo de 2008 de forma continuada hasta que fue diagnosticado de la enfermedad que causó su fallecimiento.

d) Durante todo ese tiempo prestó servicios como cubrebajas en las baterías de cok en la Factoría de Avilés, lugar en el que los trabajadores están en contacto con benceno. En concreto lo hizo en los siguientes puestos: ayudante de carro guía y deshornadota, ayudante de carro carga, maquinista de carro carga y barriletero. De los puestos de trabajo indicados el de barriletero, que se encarga de sacar los residuos del gas, es el que tiene más exposición al benceno.

e) Que la exposición al benceno es factor de riesgo para padecer leucemia lo indica la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (grupo 1). La vía de absorción más importante del benceno es la respiratoria, debido a la volatilidad del benceno. También se puede absorber por vía dérmica. El periodo de latencia de leucemia por exposición al benceno es de unos cinco años, en el caso de leucemia aguda no tiene periodo de latencia o es muy corto.

f) Finalmente, los cascos facilitados por la empresa demandada a los trabajadores hasta finales del año 2010 y principios del 2011 eran los cascos ventilados de la marca 3 M modelos Airstream AH-/, que ofrece protección frente a las partículas sólidas y líquidas no volátiles en base acuosa. Estos cascos no se encontraban certificados por el fabricante para la protección frente al ambiente en hidrocarburos aromáticos ni frente a vapores orgánicos. A partir de esa fecha se utilizó la unidad motoventiladora 3M Júpiter, con el filtro A2PR, que ofrece protección frente a gases y vapores de punto de ebullición>65º y de partículas.

Sobre tales presupuestos, la Juzgadora de instancia concluye que ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el trabajador fallecido y la enfermedad que causó su muerte, sobre la base de que consta que estuvo expuesto de forma continuada durante años al benceno (agente cancerígeno) sin medios de protección individual adecuados. Ello supone incumplimiento de las medidas de seguridad y, por tanto, la responsabilidad de la empresa, conforme al artículo 1.101 del Código Civil .

Tenemos que observar, que el enlace lógico efectuado constituye una presunción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , enlace lógico que no es propiamente atacado en el recurso.

OCTAVO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada en la Sentencia de 10 de diciembre de 2012 y las que la misma cita, declara que tratándose de enfermedad profesional puede establecerse que, 'entre los hechos admitidos o demostrados y el hechos 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'.

Añade dicha Sentencia que 'la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída... deriva de aquel incumplimiento empresarial, y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30/06/10 [rcud 4.123/08 ] ..., la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada... demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan sólo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o de fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil '.

Por lo expuesto, el motivo, en su primer apartado, deber ser desestimado.

NOVENO.-Con carácter subsidiario se formula, al mismo amparo del artículo 193 c) del Texto Procesal, denuncia de los artículos 3.2 , 1.902 y 1.903 del Código Civil . Sostiene, que para el caso de apreciar algún tipo de responsabilidad de la empresa Arcelor en la muerte del trabajador, debemos recordar que la aplicación del baremo establecido para los accidentes de trabajo es opcional. Añade que, teniendo en cuenta las dudas sobre tal responsabilidad se debe aplicar una compensación menor, al margen de dicho baremo y, en todo caso, descontar todas las cantidades percibidas. Se detiene excepcionalmente en la cantidad fijada como lucro cesante que considera desproporcionada, sobre parámetros inciertos, ya que se parte de que la viuda no va a trabajar, que el fallecido permanecería en Arcelor hasta su jubilación, etc.

Ahora bien, respecto a la afirmación del mencionado baremo, la Juzgadora aceptó, en principio, su aplicación, y la Sala no ve motivos para rechazarla. Otra cosa es que, el desconocimiento de las partes, y aún por la propia Juzgadora, de los conceptos y su aplicación por la Jurisprudencia, nos obligue a efectuar de nuevo una consideración de los mismos aplicable al caso.

En este punto tenemos que recordar que la doctrina del Tribunal Supremo, constante desde la Sentencia de 17 de julio de 2007 , así como la de 21 de enero de 2008 , recordadas entre otras por la de 13 de marzo de 2014 (RSU 1.506/2013 ), viene declarando que 'la mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable'.

Sigue diciendo la citada doctrina que 'lo correcto será que la compensación practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa'.

Concluye la Sentencia de 13 de marzo de 2014 que 'el incremento por perjuicio económico que, en cuantía del 10% de aquella indemnización básica, deriva de la Tabla II, que, como vimos, viene a ponderar los restantes daños y perjuicios ocasionados, al tener la consideración de lucro cesante y ser homólogo, por tanto, a la mejora establecida en el convenio colectivo, sí puede ser compensado'.

DECIMO.-Resumiendo, debemos tomar por una parte las indemnizaciones básicas que se establecen en el baremo según la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se establecen las nuevas cuantías. En nuestro caso serían 115.035,21 euros para el cónyuge sobreviviente y 47.931,33 euros para el hijo menor de edad. En la demanda se incrementan estas cantidades en el 25% como factor de corrección de la tabla II, que alcanza a 40.741,55. En total 203.708,18, del que dice, tanto la demandante como la Juzgadora que lo acepta, descontar las cantidades percibidas de la Cía. Nederlanden.

Pero, vista la jurisprudencia mencionada, de las indemnizaciones básicas nada se puede descontar, sino que, habrá que calcular primero el lucro cesante total y de ahí descontar las sumas que percibió la demandante por tal concepto: los seguros de National Nederlanden, de BBVA Seguros y la indemnización a tanto alzado de la Seguridad Social. Sobre estas partidas ya hemos precisado en el hecho probado que se modifica que ninguna objeción se hizo al impugnar el recurso. El total por tales conceptos es de 68.124,02 euros. Además, recordemos que el 25% de las indemnizaciones básicas también es descontable de la partida correspondiente a lucro cesante.

Sería, pues, deducible del lucro cesante, si éste alcanza una cantidad superior, la de 68.124,02 euros por una parte, y ese 25% de factor de corrección por otra, esto es, 40.741,55 euros.

Abordemos ahora el repetido lucro cesante.

Parte la demanda de hallar la diferencia entre el sueldo del fallecido y la suma de las pensiones de viudedad y orfandad, multiplicando por el tiempo que le faltaba al trabajador para llegar a la jubilación, a los 67 años. Pero tal estimación 'groso modo' incurre en claros errores: por una parte la diferencia debe precisarse, ya que lo que percibía el trabajador activo tendría que dividirse entre los tres miembros de la comunidad familiar, mientras que, una vez fallecido, los miembros de esa comunidad son sólo dos. Aquel salario entre tres arrojaba mensualmente 1.366,91 euros, y los ingresos actuales, divididos entre 2 suponen 1.242,59. Así pues, la diferencia por cada uno es de 124,32 (248,64 total de la familia).

Si multiplicamos para el caso de la actora por 35 años (124,32 x 12 x35) obtenemos 52.214,40 euros. Para el huérfano, aplicaríamos esa diferencia hasta una edad aproximada de emancipación económica (25 años). Si tenía a la muerte de su padre 6 meses, la operación es 124,32 x 12 x 24,5 = 36.550,08. Total 88.764,48.

Desde luego, no es admisible esa fijación de 300.000 euros sin precisión ni razonamiento alguno que hace la Juzgadora de instancia.

Conclusión, de los 88.764,48 euros del lucro cesante se descuentan, por una parte, los 68.124,02 de las cantidades percibidas (seguros y tanto alzado), y de los 20.640,46 que restan, han de compensarse con los 40.741,55 a los que asciende el factor corrector de las básicas, con lo que resta para sumar a estas la suma de 20.101,04.

Total, pues, de indemnización, 183.067,58 euros, cantidad por la que debía haberse estimado la demanda.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ARCELOR MITTAL SA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Avilés, recaída en Autos 597/2014, revocamos la citada Resolución y declaramos que la indemnización que debe abonar la empresa demandada a los actores, por la muerte de su esposo y padre, originada en una enfermedad profesional contraída en el trabajo, asciende a 183.067,58 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.